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54 Staatsrecht. des instances, des jugements contradictoires avaient ete rendus. Rien de semblable ne se rencontre en l'espece; le demandeur le reconnait. L'arret Meister (RO 52 I

p. 136 et suiv.) insiste, du reste, sur le caractere tout a fait exceptionnel de la solution adoptee dans l'affaire Walther contre Frey et dit que de simples inconvenients de procedure - consequence fatale de la division de cause - ne saurait l'emporter sur le principe du for du domi- cile. Ce ne sont d'ailleurs pas de semblables difficultes procedurales qu'invoque le demandeur pour echapper a Ia regle de l'art. 59 Const. fed., mais bien le risque que le jugement vaudois, d'une part, et celui du Tessin, d'autre part, pourraient ne pas concorder dans l'appreciation des faits du litige, en particulier des fautes respectives de Pallchaud et du reCQurant, de leur gravite et de leur influence attenuante reciproque. Cette possibilite de juge- ments contradictoires existe, certes. Elle se presente toutes les fois que deux ou plusieurs juges differents sont appeles a connaItre de litiges identiques ou ana- Iogues. Et comme cette situation peut resulter de la garantie du for du domicile des que plusieurs codebiteurs sont en cause, il s'agit d'un risque inherent a l'application meme du principe constitutionRel, et devant ce risque ron doit s'incliner. C'est de cette eventnalite, sous la forme speciale qu'elle revet dans le present liUge, que le demandeur fait etat et pas d'autre chose; s'agissant d'apprecier les fautes pretendnes de Panchaud et du reeourant, il se peut que les opinions des juges des deux eantons divergent. Cet ineonvenient, si tant est qu'il se presente, force est done de l'accepter comme Ia con- seqnenee d'nn principe d'ordre snperieur, et il ne faut du reste pas eu exagerer l'importance en l'espece, car les deux prononces seront susceptibles de recours en rHorme au Tribunal federal qui, lui, realisera la concordance des jugements quant a l'appreciation juridique des fautes respectives des defendeurs, concordance a laquelle les juges des deux cantons n'auraient pu arriver. Il serait Gerichtsstand. N° 9. 55 peut-etre opportun que l'un des tribunaux, celui du Tessin de preference, suspendit son jugement jusqu'a chose con- l1ue par la Cour civile vaudoise, qui est plus pres du lieu de l'accident. Le Tribunal IMiTal prononce: Le recours est admis et la Cour civile vaudoise est declaree incompetente pour connaitre du litige pendant entre le recourant et Alfred Aubert.

9. Arret du ler a.vrillS27, dans la cause More contre More. Art. 145 ces. - Toute auto rite judiciaire saisie d'une de- mande en divorce a qualite pour prendre les mesures pro- visoires de l'art. 145 ces, a moins que son incompetence He resulte d'emblee des eh~ments dont elle dispose. Le 8 juillet 1926, dame Josephine More-Gattabin a ouvert, devant le Tribunal du district de Neuchatel, une action en divorce contre son mari Arthur-Edouard More, domicilie a Geneve. Par requete du 23 juin 1926, confir- mee le 9 juillet 1926, elle a sollicite du juge neucha.telois les mesures provisoires prevues a l'art. 145 CCS. Dans son ordonnance, du 16 juillet 1926, le President releve que le defendeur a conteste la competence du Tribunal de Neuchatel, mais que le declinatoire ne met point obstacle a ce qu'il soit entre en matiere sur la de- mande. En consequence, le President a autorise la reque- rante a avoir un domicile distinct et a resider a Neuchatel. Il a, d'autre part, astreint Edouard More a verser a sa femme, des le 9 juillet 1926, une pension de 500 fr. par mois, payable d'avance. La demande de dame More, tendant a ce que le defendeur fasse l'avance des frais de prücedure, a, par contre, ete repoussee. Edouard More a recouru en cassation, declarant etre dans l'impossibilite de servir une pension aussi elevee

56 Staatsrecht. a sa femme et ajoutant que celle-ci n'en a, au surplus, pas besoin. Par arret du 13 septembre 1926, Ia Cour de cassation civile du Canton de Neuchatel a rejete le pourvoi. Agissant a Ia requete de dame More, l'office des pour- suites de Geneve a notifie, Ie 7 octobre 1926, an debiteur un commandement de payer N° 29219, pour 1500 fr. (montant de trois mensualites) et pour une somme de 20 fr., le tout avec interets a 5 % des l'introduction de Ia poursuite. More a fait opposition. Par sentence du 8 novembre 1926, le Tribunal de Geneve a refuse, en l'etat, d'aeeorder Ia main-Ievee. Le Tribunal considere ce qui suit: L'autorite qualifiee pour ordonner des mesures pro- visoires est, en eas de divorce, l'instance saisie de la demande au fond (art. 145 CCS). Le President du Tribunal de Neuehatei, dont Ia vocation etait contestee, ne pouvait donc statuer sur la requete en mesures provisionnelles qu'apres avoir examine sa compHence « ratione Ioci ». 01' il n'en arien fait, le deelinatoire n'empeehant pas, a son avis, d'accorder une pension a dame More po ur Ia periode litispendentielle. La requerente doit, par conse- quent, etre deboutee, mais en l'etat seulement. Elle pourra agir a nouveau, si Ie Tribunal de Neuchatel vient a admettre sa. eompetence au fond. Ce prononce a He mainte.nu par arret de la Cour de Justiee eivile, du 26 novemb1'e 1926, motive eomme suit : Le debiteur qui a fait opposition peut eontester la eom- petenee du magistrat dont emane Ia decision invoquee (art. 81 al. 2 LP). 11 appartient, dans ce cas, au juge de la poursuite d'examiner SI ce magistrat avait qualite pour statuer. 01' l'action en divoree doit etre ouverte au domicile de Ia partie demanderesse (art. 144 CCS). Seule, l'autorite de ce domicile a vocation pour ordonner des mesures provisionnelles. Le Tribunal du distriet de Neuehatel ne pouvait, en eonsequenee, etre saisi valable- ment par dame More que si cette derniere etait, a l'epoque, Gerichtsstand. N° 9. 57 domiciliee dans le ressort. En principe, les deux epoux avaient leur domicile a Geneve (art. 25 CCS). Quant au changement de demeure prevu par l'art. 145 et par l'art. 170 al. 2 CCS, il ne saurait etre pris en eonsideration, puisqu'il ne s'effeetue qu'apres l'ouverture du proces. Enfin, dame More n'allegue point que, Iors du depot de Ia demande, elle eut des motifs serieux et objeetifs de se eonstituer un domicile separe (art. 170 al. 1 CCS). Elle ne justifie done pas de Ia eompetenee du juge neuchatelois pour ordonner, en l'espeee, des mesures provisionnelles. Le 20 deeembre 1926, soit posterieurement a l'arret de Ia Cour de Justice civile de Geneve, le Tribunal du distriet de Neuehätel a ecarte Ie deelinatoire et admis sa eompetenee pour instruire et juger Ia eause en divoree ~lore-Gattabin. Le Tribunal eonsidere, en resume, que Ia demanderesse s'est creee, deja en 1925, un domicile personnel a Geneve et qu'elle a valablement transfere ce domicile a Neuehätel, avant l'introduction du proces. Enfin, par ordonnance du 31 janvier 1927, le President du Tribunal de Neuchatel a modifie, sur Ia base de nou- veaux renseignements, son prononce du 16 juillet 1926 et reduit a 50 fr. la pension mensuelle due par le defen- deur. En temps utile, dame More a conclu, par la voie du recours de droit public, a Ja mise a neant de l'arret de la Cour de Justiee de Geneve, du 26 novembre 1926, pour violation des art. 4 et 61 Const. fed. L'intime a eonclu au rejet du recours. Considiranl en droil:

1. - Confirmee par l'arret de Ia Cour de eassation civile neuehäteloise, l'ordonnanee de mesures provisoires du President du Tribunal de Neuchatel eonstitue un « jugement civil definitif)) executoire dans toute. Ia Suisse. eomme le prescrit l'art. 61 Const. fed., artlcl: qui, pour Ie domaine de Ia poursuite, a, trouv.e .son ap~h­ cation dans I'art. 81 al. 2 LP. Devant 1 autonte de mam-

58 Staatsrecht. levee d'un autre canton, le debiteur a, neanmoins, le droit de discuter la competence du magistrat qni a rendu le jugement invoque. Ce droit ne saurait etre limite, contrairement a ce que croit la recourante, au seul cas OU ledit magistrat aurait ornis d'examiner sa vocation. L'instance de main-levee a, au contraire, la faculte et meme le devoir de rechereher, a la demande du debiteur, si la sentence dont i1 est fait etat emane bien du juge competent (RO 15 p. 137; BURCKHARDT, Com- ment., p. 595 et suiv.). C'est, des lors, avec raison que la Cour de Justice de Geneve a examine la competence des autorites neuchäteloises pour prendre a l'egard des epoux More-Gattabin les mesures provisoires de 1'art. 145 CCS. Sa decision peut, toutefois, etre revue librement par le Tribunal federal. Il s'agit, en effet, de l'application d'une disposition federale en matiere de for (art. 189 a1. 3 OJF; RO 40 I p. 423; 41 I p. 104; 42 I p. 94, 144, 152; 49 I p. 385). Et, d'autre part, un refus non justifie dt' main-levee constituerait une violation du principe de 1'art. öl Const. fed. combine avee l'art. 81 al. 2 LP (RO 41 I p. 121 et arrets cites). 11 y u donc lieu cl'entrer saus reserve en matiere sur le recours.

2. - L'art. 145 CCS dispose ce qui suit : Le juge prend, apres l'introduction de la demande, les mesures provi- soires necessaires, notamment en ce qui concerne la demeure et l'entretien de la f<;mme, les interets pecuniaires des epoux et la garde des enfants. Le present recours souleve la question de savoir si le juge competent a cet effet est celui-Ia seul qui peut valablement statuer sur l'action en divorce ou en sepa- ration de corps. Du texte de I'art. 145, il resulte, dans tous les cas, que, seul le Tribunal saisi effectivement de raction an fond (eventuelle me nt le President ou un membre de ce tribunal) a qualite pour ordonner les mesures provision- nelles requises par l'une ou l'autre des parties. Rafione materiae tout au moins, cette competence s'identifie donc avec la compHence au fond. Gerichtsstand. No 9. 59 Alors que la loi federale sur I'etat civil et le mariage, du 24 decembre 1874, etait encore en vigueur, le Tribunal federal avait admis que, ratione loci egalement, Ies deci- sions concernant la demeure de la femme, son entretien et celui des enfants pendant la litispendance, rentraient dans les attributions exclusives de l'autorite chargee de prononcer sur la demande en divorce (RO 8 p. 738; 32 II p.434). Sous le regime du CCS, le Tribunal federal n'a pas encore tranche la question de savoir si le juge competent pour prononcer Ie divorce peut seul rendre des decisions basees sur l'art. 145. Les autorites cantonales et les auteurs sont divises sur cette question : Pour Ia compe- tence exclusive du juge au fond, voir : Zurich, Oberge- richt, 19 juin 1915, Blätter für zürcherische Rechts- sprechung, t. XV No 203; Argovie, Obergericht, Schw. Juristen-Zeitung, t. XII p. 234 No 190; Gmür, Com- ment., 2e M. art. 145 note 10, - contra: Zurich, Ober- gericht, 30 aoilt ·1913, Blätter für zürch. Rechtssprech.

t. XIV N° 5 in fine; Thurgovie, Obergericht, Schw. Juri- sten-Zeitung t. XI p. 83; Vaud, Tribunal cantonal, ibid.

t. XII, p. 374 et t. XVIII p. 90; cf. CPC vaudois, art. 403: « Les mesures provisoires ... sont ordonnees par le president du Tribunal saisi de l'action », et art. 50 : « Les mesures provisionnelles peuvent etre ordonnees lors meme que le proces au fond n'est pas du ressort des tribunaux du canton. » STAUFFER, Der Ehescheidungs- gerichtsstand in der Schweiz, p. 57 et suiv.; cf. dans le meme sens, la jurisprudence fran<;aise, basee sur I'interpretation de l'art. 3 CC; Revue de droit inter- national prive, 1905 p. 523; 1906 p. 513; 1907 p. 158; 1909 p. 206; 1910 p. 839; 1914 p. 134; 1919 p. 485; 1920 p. 140. Voyez enfin 1'art. 6 de la Convention de La Haye pour regler les conflits de Iois et de juridictions en matiere de divorce et de separation de corps.

3. - Un raisonnement purement logique aboutirait a la conclusion que, seulle juge competent pour retenir, au fond, la demande en divorce ou eIl' separation de corps,

60 Staatsrecht. doit avoir qualite pour regler les relations des parties, pendant le cours de l'instanee. Toutefois. eette solution aboutirait, pratiquement, a des resultats peu satisfai- sants, nullement conformes a la ratio legis de rart. 145 et aux necessites de la vie. Les dispositions que le magistrat est appele a prendre, au debut d'un proces en divorce, revetent, en effet, de par leur nature, un caractere d'urgence aecentue. Il s'agit d'assurer, sans delai, po ur la duree de l'instanee, la tranquillite personnelle des conjoints, d'eviter aux enfants le spectacle, penible et demoralisant, de la desu- nion de leurs auteurs, et de donner aux uns et aux autres les moyens de subsister. Ce but ne peut etre atteint que par une procedure rapide et sommaire. Sous l'empire de la 101 federale de 1874 sur l'etat civil ct le mariage, l'action en divorce devait etre introduite au domicile du mari et, a dMaut de domicile actuel en Suisse, au lieu d'origine ou au deruier domicile de !'in- teresse. La determination dufor compHent n'offrait donc, dans la plupart des cas, aucune difficulte. L'ancienne jurisprudence ne portait, des lor8, pas atteinte aux interets essentiels des parties en prescrivant que la requete eil mesures provisionnelles devait etre presentee au juge qualifie pour statuer sur le divorce lui-meme. Mais, depuis l'entree en vigueur du CCS, la demande eu divorce est introduite au domicile de la partie deman- deresse (art. 144). 01', le domicile de la femme mariee n'est pas necessairemeut celui de son mari. Le Tribunal federal a admis, en effet, dans une jurisprudence bien connue, que l'epouse peut se Cl'eer un domicile personneI, sans autorisation du juge, lorsqu'il existe des circolls- tances objectives considerees par la loi comme de nature a justifier la dissolution de la vie commune (art. 25 al. 2, 170 al. 1 CCS, RO 41 I p. 105 et suiv. c. 4, 302, 305 et 455; 47 I p. 424 et suiv. c. 4). Aurait-elle meme des doutes sur l'existence de son domicile distinct, la femme qui vit separee de son epoux Gerichtstand. N° 9. 61 et qui se croit au benefice de l'art. 170 al. 1 CCS n'a pas la ressource d'intenter le proces au for de son conjoint. Elle ne peut ouvrir action qu'a son domicile, c'est-a-dire, suivant le eas, au lieu de sa residence propre ou au domi- eile de son mari. La femme s'expose done, dans les deux eventualites, a une exception d'incompetence. Or, si, en procedure ordinaire, les complications, les longueurs et les frais qu'entrainent l'instruction et le jugement de l'inci- dent, aux divers degres, ne presentent, en general, pas d'inconvenients majeurs pour les parties, il est clair qu'on ne peut demander a !'instant aux mesures provi- sionnelles d'attendre la solution definitive de l'exception. On doit observer, de plus, que les « motifs objectifs)) de constitution d'un domicile distinct se confondent, tres souvent, avec les griefs invoques a l'appui de la demande en divorce elle-meme. L'examen approfondi du probleme du for entrainerait, par consequent, le juge sur le terrain du litige au fond. Saisi d'une requete urgente en mesures provisoires, le magistrat se trouve, des lors, frequemment place devant le dilemme suivant : ou bien proceder a une instruction compIete de la question de competence, et surseoir, jusque la, quelles qu'en puissent etre les consequences, a toute decision sur l'entretien de la femme et sur la garde des enfants - Oll bien limiter cette instruction a une etude sommaire des elements de preuve a sa disposition, au risque d'admettre a tort sa compe- tence. La seconde solution doit eire preferee, vu l'objet particulier et la nature speciale du litige. Les inconve- nients d'une distraction de for apparaissent, sans aucun doute, inferieurs a ceux qui resulteraient de longs retards dans la decision a prendre. Il convient, en outre, de considerer que le CCS donne, a chacun des epoux, le droit de cesser la vie commune sitot apres l'introduction d'une demande en divorce ou en separation de corps (art. 170 al. 2), et que l'art. 160 al. 2 in fine proclame l'obligation du mari de pourvoir a l'entre- tien de sa femme. La droit de cette derniere d'exiger, si

62 Staatsrecht. elle en a besoin, des aliments de son epoux, pour la periode de litispendance (art. 145), decoule, des lors, du depot de la demande en justice et de la faculte qui en resulte de se creer une demeure distincte. Or cette faculte n'est point subordonnee a une permission expresse du magistrat. Elle existe du seul fait de l'introduction du proces, quand bien meme le juge saisi ne serait pas compHent. L'auto- risation, generale et illimitee, donnee a chacun des epoux, de se separer, immMiatement apres l'ouverture de l'ac- tion, tend, en effet, a prevenir le trouble que cet acte provoque presque fatalement dans les relations des con- joints (v. RüsSEL, 2e M. t. I p. 253), trouble dont l'in- tensite ne depend d'aucune maniere du point de savoi1' si l'action est ou non portee devant l'instance competente. 01', il Y au1'ait contradiction a ce qu'une demande en divorce mal introduite puisse entrainer, de plein droit, la separation de fait des conjoints, et qu'elle n'ait pas, en meme temps, pour consequence d'obliger le mari a sub- venir, seion ses facultes, a l'entretien de la femme. Pour ce second motif, egalement, on doit, par consequent, - sous reserve de ce qui sera explique plus loin - admettre que le juge saisi de l'action en divorce est competent pour pren- dre, dans le cadre de l'art. 145 'ces, les mesures provi- soires qui lui paraissent s'imposer. Cette solution ne porte, d'ailleurs, pas atteinte de fa~on inadmissible aux droits du .defendeur. Les mesures en question ont un caractere temporaire et elles deviennent sans effet si Ie tribunal saisi se declare incompHent pour connaitre du fond du proces. En outre, le defendeur a Ia faculte de former, dans les 60 jours, un recours de droit public au Tribunal fMeral contre tout acte de l'autorite dont il conteste la vocation, et deja contre une simple assignation en justice. S'agissant de pretendue violation du droit fMeral en matiere de for, le recourant n'est, en effet, point tenu d'epuiser prealablement les instances cantonales (RO 33 I p. 350; 35 I p. 72; 40 I p. 305; 47 I p. 423). Le Tribunal fMeral pourra, alors, pendant I I Gerichtstand. N° 9. 63 l'instruction du recours, prendre toutes dispositions utiles pour eviter a l'une ou l'autre des parties un dommage irr~parable. Le cas echeant, il suspendra l'execution du jugement de mesures provisionnelles attaque.

4. - Lorsqu'il est saisi d'une action en divorce, puis d'une requete basee sur l'art. 145 CCS, le juge ne doit, cependant, pas entrer sans autre en matiere sur la de- mande de mesures provisionneUes. Il doit, au contra ire, examiner d'office si, des pieces deposees et des explica- tions recueillies, il ne resulte pas d'emblee que la partie demanderesse s'est adressee a un for incompetent. C'est seulement dans le cas ou le juge saisi aurait manque a ce devoir de verification et admis une requete manifeste- ment irrecevable, d'apres les elements dont il disposait, que l'autorite de poursuite pourra considerer le jugement comme rendu par un magistrat incompetent et refuser la main-Ievee de l'opposition (art. 81 al. 2 LP). 01', tel n'est point le cas, en l'espece. Dame More n'a point delaisse le foyer conjugal pour s'etablir a Neuchätel. Au moment OU elle s'y est rendue, elle vivait, depuis plu- sieurs mois deja, separee de son mari. Sans doute, le point de savoir si la demanderesse s'est, par la, creee un domicile distinct devait paraitre douteux au President du Tribunal de Neuchätel, et il reste encore tres discutable. La compe- tence de la juridiction neuchäteloise pour connaitre du fond du proces en divorce n'etait, cependant, nullement exc1ue d'emblee. Que cette opinion püt etre raisonnable- ment defendue, cela resulte egalement du fait qu'elle a ete ulterieurement adoptee par le Tribunal de Neuchätel in corpore. Peu importe, enfin, que dame More ait obtenu gräce ades allegations inexactes la fixation de la pension au chiffre eleve de 500 fr. par mois. Les manreu- vres en question ne vicient l'ordonnance du 16 juillet 1926 qu'eu ce qui concerne la quotite des subsides alloues. Elles n'ont pu avoir et n'out eu, en n~alite, aucun effet sur la declaration de compHence du juge ueuchätelois. C'est, des lors, an Tribunal du fond qu'il appartiendra de tenir de

G4 Staatsrecht. ces faits el du tort cause au defendeur tel compte que de raison.

5. - 11 resulte de ce qui precede qu'en refusant. par prononces des 8 et 26 novembre 1926, la main-levee definitive de l'opposition a la poursuite N° 29 219, basee sur l'ordonnance de mesures provisionnelles des 16 juilletj 13 septembre 1926, les tribunaux genevois ont fait une application erronee de l'art. 145 CCS et viole l'art. 61 Const. red. Bien que la recourante n'ait pas pris de conclu- sions formelles dans ce sens, le Tribunal federal peut et doit, des lors, en vertu du principe de l'art. 61, accorder lui-meme la main-levee (RO 42 I p. 101), dans la mesure Oll elle est justifiee par le titre executoire produit, c'est-a- dire pour 1500 fr., avec interets, frais de main-Ievee et frais de poursuite, a l'exclusion de la somme de 20 fr., au sujet de laquelle le dossier ne fournit pas d'indications suffisantes. La mise a neant de l'arret dont est recours entraine, d'autre part, la liberation de l'amende que la Cour de Justice avait du infliger a la recourante. Le Tribunal fMiral prononce: Le recours est admis et l'arret de la Cour de Justice civile de Geneve, du 26 novembre 1926, annuIe. En conse- quence, l'opposition mise aucommandement de payer N° 29219, du 7octobre 1926, est levee pour la somme de 15OOfr. avec interets a 5 % des le 7 octobre 1926, ainsi que pour les frais de main-Ievee (de Ire et de 2e instance), qui sont mis a la charge de sieur More, et pour les frais de poursuite. Gewaltentrennung. N° 10. VII. VOLLZIEHUNG AUSSERKANTONALER ZIVILURTEILE 65 EXECUTION DE JUGEMENTS CIVILS D'AUTRES CANTONS Vg1. Nr. 9. - Voir N0 9. VIII. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDESRECHTS FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL Vgl. Nr. 5. - Voir n° 5. IX. GE"TAL TENTRENNUNG SEPARATION DES POUVOIRS

10. Anit du 19 fevrier 1927 dans la cause Journal da Genev8 S. A. et consme contre Conseil d'Etat du canton de Geneve. Affermage de la Feuille des avis officiels avec autorisation d'y publier outre les avis officiels, des annonces de parti- culiers et des informations. - Interpretation non ar bi- traire de la cOllstitution et de la loi cantonales. A. - Depuis le milieu du dix-huitieme siec1e para!t a Geneve une Feuille d'avis dont le regime juridique fut regIe par une loi du 10 mars 1828. L'article unique de cet acte legislatif est ainsi con((u : « La feuille periodique, destinee a publier les actes et avis officiels et judiciaires, portera exc1usivement le AS 53 I - 1927 5