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86. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 15. Dezember 1995

i. S. :Bodmer gegen Hillebrand.

W e c h seI ver jäh run g: Art. 806 OR. Unterbrechung

durch Anhebung der Betreibung. Nur ein rechtswirksames

Betreibungsbegehren ist geeignet, die Verjährun.g zu un~erbrechen. Ein solches liegt in der Wechselbetrelbnng rucht

vor, solange der "Vechsel dem Betreibungsamt nicht vorge~

legt ist (Art. 177, Abs. 2 SchKG).

A. -

Am 18. März 1925 wurde der Kläger vom Beklagten gemäss Zahlungsbefehl Nr. 92 des Betreibungsamtes Erlenbach

für die Wechselforderungen von

3109 Fr. 15 Cts. und 2877 Fr. 45 Cts. je nebst 6% Zins

seit 8. Februar 1925 betrieben; der Kläger erhob Rechtsvorschlag, worauf dem Beklagten durch Verfügung des

Audienzrichters des Bezirksgerichtes Meilen ~om. 24.

April 1925 für die heiden erwähnten Beträge proVlSonsche

AS 51 II -

1925

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Obligationenrecht. N0 86.

Rechtsöffnung erteilt wurde. Beide der genannten Betreibung zu Grunde liegenden Wechsel wurden am 8. Oktober 1924 von Oskar Heller in Kreuzlingen auf Dr. H.

Richter, Apotheker daselbst, trassiert und von letzterem

akzeptiert; die Abschnitte waren am 8. Februar 1925

zahlbar. Der eine lautet auf 2850 Fr. und weist folgende

Notadresse auf: « im Falle bei Thurgauische Kantonalbank Kreuzlingen »; auf der Rückseite figurieren zunächst Blanko-Indossamente des Oskar Heller und des

Klägers und dann dasjenige des Beklagten. Auf Ansuchen der thurgauischen Kantonalbank als letzter

Inhaberin des Wechsels wurde dieser am 11. Februar

1925 mangels Zahlung protestiert. Das zweite Akzept

lautet auf den Betrag von 3075 Fr. und war zahlbar bei

der Eidgenössischen Bank in Zürich; es weist auf der

Rückseite ebenfalls die Blankoindossamente Hellers

und des Klägers und heruach das an die Ordre der

Schweizerischen Genossenschaftsbank lautende Indossament des Beklagten auf. Die Schweizerische Nationalbank in Zürich als letzte Inhaberin des \Vechsels liess

denselben am 11. Februar 1925 mangels Zahlung protestieren.

Das Betreibungsbegehren des Beklagten vom 10. März

1925 war am 12. März beim Betreihungamt Erlenbach

eingegangen. Es lautet ausdrücklich auf Wechselbetreibung, doch lagen ihm die beiden Wechsel nicht

bei. Das Betreibungsamt machte .den Beklagten auf den

letzteren Mangel aufmerksam, worauf er, laut einer

bei den Akten liegenden Kopie, mit Datum vom 13.

März antwortete, da der Schuldner nicht im Handelsregister eingetragen sei, möge gewöhnliche Betreibung

eingeleitet werden.

Die Klage auf Aberkennung der beiden Wechselforderungen wurde in erster Linie damit begründet, dass

die Regressansprüche des Beklagten verjährt seien.

Hinsichtlich des Akzeptes von 2850 Fr. stellte sich der

Kläger feruer auf den Standpunkt, der Beklagte habe

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seinen Regressanspruch verloren, da der Inhaber dieses

Wechsels unterlassen habe, denselben spätestens am

zweiten Werktage nach dem Zahlungstage dem Notadressaten zur Zahlung vorzulegen und den Erfolg im

Protest mangels Zahlung oder in einem Anhange zu

demselben vormerken zu lassen (Art. 780 OR).

B. -

Durch Urteil vom 8. Juni 1925 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Aberkennungsklage

abgewiesen und dem Beklagten für die betriebenen

Beträge definitive Rechtsöffnung gewährt. In den Erwägungen wird festgestellt, dass sich die Verjährungseinrede, da es sich um den Regressanspruch des Indossanten handle, nach Art. 805 und zwar speziell Ziff. 1

beurteile. Darnach habe die Verjährungsfrist bezüglich

des Wechsels von 2850 Fr. mit dem 13. Februar und

bezüglich des Wechsels von 3075 Fr. mit dem 14. Februar 1925 begonnen, an welchen Tagen der Beklagte

die Wechsel retour erhalten habe. Das Betreibungsbegehren sei daher vor Ablauf der Verjährungsfrist beim

Betreibungsamt eingegangen (12. März). Dieses Begehren

sei auch rechtsgültig gewesen. \Venn ihm auch, da die

Wechsel nicht beilagen, nicht durch Wechselbetreibung

habe Folge gegeben werden können, so sei es doch als

Begehren um gewöhnliche Betreibung rechtswirksam

geblieben. Übrigens habe der Beklagte mit seiner Zuschrift vom 13. März, also noch vor Ablauf der Verjährungsfrist sein Begehren dahin präzisiert, dass er

die Einleitung der gewöhnlichen Betreibung verlange.

Der zweite Einwand des Klägers gegen die Forderung

des Beklagten wird mit der Bemerkung zurückgewiesen,

dass der Inhaber des Wechsels hier mit dem Notadressaten identisch gewesen und es da, wo der Notadressat

selber als Inhaber des Wechsels den Protest erheben

lasse, vernünftigerweise nicht verlangt werden könne,

dass er den Wechsel noch gegen sich selbst protestieren

lasse.

C. -

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Bodmer die

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Berufung ans Bundesgericht erklärt mit dem Antrag,

die Klage sei gutzuheissen, event. die Sache zu neuer

,Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Der Anspruch. dessen Aberkennung mit der Klage

verlangt wird, ist der Regressanspruch des Beklagten

als Indossanten gegen den Kläger als einen Vormann.

Da der Beklagte in der Schweiz wohnt, so trifft für

diesen Anspruch nach Art. 805, Ziff. 1 OR die einmonatliche Verjährungsfrist zu, und zwar von dem Zeitpunkt

an gerechnet, wo der Beklagte die Wechsel im Regressweg zurückerhalten hat, was für den einen Wechsel am

13. und für den andern am 14. Februar 1925 der Fall

war. Die Verjährungsfrist. ging daher am 13. bezw. 14.

März zu Ende (OR Art. 778, 132), sofern sie nicht rechtzeitig unterbrochen wurde.

Nach Art. 806 OR wird die Verjährung u. a. durch

CI Anhebung der Betreibung » unterbrochen. Unter « Anhebung der Betreibung» ist hier nach Doktrin und

feststehender Praxis die Einreichung des Betreibungsbegehrens und nicht erst der Erlass des Zahlungsbefehls

durch das Betreibungsamt zu verstehen (JAEGER, Kommentar zum SchKG Art. 67 .N. 1; BLuMENsTElN,

Handbuch, 236; FICK, OR Art. 806 N. 3; BGE 39 11

68). Ob es dabei auf das Eintreffen des Begehrens beim

Betreibungsamt oder auf die Aufgabe zur Post ankommt,

kann dahingestellt bleiben (s. BGE 49 II 42); denn das

Betreibungsbegehren des Klägers ist innerhalb der Verjährungsfrist nicht nur zur Post gegeben worden, sondern

auch dem Betreibungsamt Erlenbach zugekommen,

bei dem es am 12. März eingegangen ist. Von einer

Unterbrechung der Verjährung durch Anhebung der

Betreibung wird aber nur dann die Rede sein können,

wenn das rechtzeitig eingegangene Begehren den wesentlichen gesetzlichen Anforderungen genügt (SchKG Art.

67, 177), d. h. wenn es diejenigen Angaben enthält und

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Requisite erfüllt, gestützt auf welche der Betreibungsbeamte allein in der Lage und verpflichtet ist, den

Zahlungsbefehl zu erlassen (JAEGER, Art. 67 N. 6;

FICK, Art. 806 N. 6). Denn nur soweit das Betreibungsbegehren in diesem Sinn nach seinem Inhalt geeignet ist.

das Betreibungsverfahren in Bewegung zu setzen, wird

man es als Anhebung der Betreibung gelten lassen

können. Weist das Begehren Mängel der gedachten Art

auf, so ist die Betreibung erst als angehoben anzusehen,

wenn die Mängel durch den Gläubiger gehoben sind;

erst dann liegt ein rechtsgültiges, die Betreibung anhe-

bendes Betreibungsbegehren vor. Man kann dabei der

Hebung des Mangels nicht etwa rückwirkende Kraft

beilegen in dem Sinn, dass dann das Betreibungsbegehren

als von Anfang an rechtswirksam und die Verjährung

unterbrechend gilt. Das hätte zur Folge, dass unter

Umständen die Frage, ob die Verjährung unterbrochen

oder vollendet sei, sich in der Schwebe befinden würde

bis zu dem Tage, da der Gläubiger den Mangel hebt,

was er beliebig lange hinausschieben kann. Ein solcher

Schwebezustand würde den Anforderungen der Rechtsgewissheit nicht entsprechen, die verlangen, dass in

einem bestimmten Zeitpunkte feststehe, ob die Verjährung eingetreten ist oder nicht.

Der Beklagte hat in seinem Begehren ausdrücklich

Wechselbetreibung verlangt, und es ist nach den Akten

anzunehmen -

das handelsgerichtliche Urteil enthält

hierüber keine Feststellung -, dass der Kläger damals

der Wechselbetreibung auch unterlag. In der Zuschrift

ans Betreibungsamt vom 13. März hat der Beklagte zwar

bemerkt, der Kläger sei nicht im Handelsregister ei~getragen (wobei indessen die Möglichkeit bestehen bhe~,

dass seit der Bekanntmachung einer allfälligen Strelchung noch nicht 6 Monate verflossen seien, SchKG

Art. 40); die im Prozesse aufgestellte Behauptung des

Klägers jedoch, dass die Voraussetzungen der 'Vechselbetreibung vorhanden gewesen seien, hat der Beklagte

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unwidersprochen gelassen (tatsächlich ist der Kläger

laut Handelsamtsblatt erst am 31. Dezember 1924 im

Handelsregister gestrichen worden). Entgegen der Vor-

'Schrift von Art. 177 II SchKG hat es aber der Beklagte

unterlassen, die beiden Wechsel dem Betreibungsbegehren beizulegen. Das war ohne Frage ein Mangel im

angegebenen Sinn, da es sich hiebei um ein wesentliches

Requisit eines Wechselbetreibungsbegehrens handelt.

Solange die Wechsel nicht vorlagen, konnte der Betreibungsbeamte einen Zahlungsbefehl in der Wechselbetreibung nicht erlassen (SchKG Art. 178, 39; JAEGER,

~rt. 39 N. 2). Ebensowenig durfte er einen gewöhnlIchen Zahlungsbefehl erlassen, da ja Wechselbetreibung

v~rlangt war und der Schuldner dieser unterlag; denn

dIe Wechselbetreibung ist von der ordentlichen Betreibung nach Voraussetzungen und Wirkungen wesentlich verschieden. Ein 'Vechselbetreibungsbegehren, dem

~er Wechsel. nicht beiliegt, kann nur dann als gewöhnlIches Betreibungsbegehren rechtswirksam sein, wenn

der Schuldner der Wechselbetreibung nicht untersteht,

(was der Betreibungsbeamte von Amtes wegen zu prüfen

hat). Andernfalls hat der Betreibungsbeamte den Gläubiger auf den Mangel aufmerksam .zu machen, wie das

auch hier geschehen ist, wobei dieser die Wahl hat, entweder den Wechsel nachträglich einzusenden oder auf

die 'Vechselbetreibung zu verzichten und sich mit der

ordentlichen Betreibung zu begnügen. Ein wirksames

Betreibungsbegehren liegt dann aber erst vor, wenn deI'

'Yechsel oder .eine solche Erklärung beim Betreibungsamt

emgegangen .lst. Damit erst ist die Betreibung angehoben, d. h. 1st der Betreibungsbeamte in der Lage, den

~ahlungsbefehl, sei es in der Wechselbetreibung, sei es

m der gewöhnlichen Betreibung zu erlassen.

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte durch die Zuschrift mit Datum vom 13. März ans Betreibungsamt

Erlenbach sein ursprüngliches für die 'Wechselbetreibung unwirksames Begehren dahin modifiziert, dass er

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nunmehr die ordentliche Betreibung verlangte. Bis

dahin lag nach dem Gesagten kein genügendes Betreibungsbegehren vor, wodurch die Betreibung angehoben

worden wäre. Die Verjährung wurde nur unterbrochen,

wenn diese Zuschrift spätestens am 13., bezw. 14. März

einging. Hierüber enthält das handelsgerichtliche Urteil

keine Feststellung. Wenn es sagt, der Beklagte habe

« mit Schreiben vom 13. März, also noch vor Ablauf der

Verjährungsfrist, sein Begehren dahin präzisiert ...... I),

so wird dabei übersehen, dass massgebend für die Verjährungsunterbrechung nicht das Datum des Schreibens,

sondern der Zeitpunkt seines Eingangs ist, und eine

Feststellung, dass dieser am 13. März erfolgt sei, wofür

die Akten auch keinerlei Anhaltspunkte bieten, kann

darin nicht gefunden werden. Da jenes Eingangsdatum

eine Tatsache ist, die zum Fundament der der Verjährungseinrede entgegengehaltenen Replik der Unterbrechung gehört, so trifft die Behauptungs- und Beweislast dafür den Beklagten. Nach den Akten hat dieser

aber sich nicht darüber ausgesprochen, wann der fragliche Brief bei der Post oder dem Betreibungsamt eingegangen und speziell nicht behauptet, dass dies spätestens

am 13. bezw. 14. März geschehen sei. Der Umstand, dass

das Schreiben nach der bei den Akten liegenden Kopie

das Datum des 13. März trägt, bildet natürlich keinen

Beweis für die Spedition und Ankunft. Da der Zahlungsbefehl das Datum des 18. März trägt und da er nach

Gesetz (SchKG Art. 71) spätestens am Tage nach dem

Eingang des Betreibungsbegehrens zu erlassen war,

so spricht die Vermutung dafür, dass jener Brief nicht

vor dem 17. März beim Betreibungsamt Erlenbach einging und nicht vor dem 16. zur Post gegeben wurde.

Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass das

Schreiben nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist beim

Betreibungsamt eingelangt und dass daher der Regressanspruch mangels einer rechtzeitigen Unterbrechung

verj ährt ist.

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2. -

Dies führt zur Gutheissung der Berufung und der

Klage, ohne dass es notwendig wäre zu dem vom Kläger

. in Bezug auf den Wechsel von 2850 Fr. weiterhin erhobenen Einwand Stellung zu nehmen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des

Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 1925

aufgehoben und die .A.herkennungsklage gutgeheissen.