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Kriegsverordnungen. N° 51.
Grundsätzen des Expropriationsrechts nicht angenom-
inen werden. Zuzugeben ist, dass die· Frage der Entei-
gnung beschlagnahmter Waren im Bundesratsbeschluss
vom 11. April 1916 nicht erschöpfend geregelt ist. Allein
im vorliegenden Fall ist die Erwägung entscheidend.
dass die Enteignung, als staatlicher Hoheitsakt, keines-
falls durch bIosses Stillschweigen des Volkswirtschafts-
departements oder seiner Organe gegenüber einer Zu-
schrift der' Klägerin ausgesprochen werden Itonnte, so
wenig als &ie sich schon aus der Beschlagnahme an sich,
oder überhaupt aus angeblich konkludenten Hand-
lungen der Verwaltungsbehörden ergeben kann. Sie
stellt einen so schweren Eingriff in das Privateigentum
dar, dass der Ent.eignungsausspruch stets Gegenstand
eines fönnlichen Verwaltungs aktes bilden muss, was
natürlich auch für kriegswirtschaftliche Enteignungs-
massnahmen zutrifft. Da es aber an einer solchen Ver-
fügung hier gänzlich fehlt, braucht nicht untersucht zu
werden, in welchem Zeitpunkt, falls das Volkswirtschafts-
departement das Enteignungsverfahren tatsächlich ein-
geleitet hätte, das Eigentum auf die Beklagte überge-
gangen wäre.
5. -
Ebenso kann dahingesteUt bleiben, ob die
Abteilungen des Volkswirtschaftsdepartementes, welche
mit der Klägerin in Verkehr getreten sind, überhaupt
die Beklagte rechtsgültig hätten verpflichten können.
Da andrerseits eine Schadenersatzpflicht des Bundes
für Beschlagnahmeverfügungen grundsätzlich nicht be-
steht und auch eine Schadenersatzforderung nicht
eingeklagt ist, fällt der von der Klägerin gegenüber dem
Volkswirtschaftsdepartement erhobene Vorwurf,' sie sei
von dessen Organen widerrechtlich hingehalten und
willkürlich behandelt worden, ausser Betracht; immerhin
ist zu bemerken, dass das Vorgehen des Volkswirtschafts-
departementes in den Bestimmungen der Bundesrats-
.beschlüsse über die Beschlagnahme von Lebensmittel-
vorräten und anderen Waren seine volle Rechtfertigung
findet.
Kantonales Recht: N° 52.
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6. -
Aus dem Gesagten ergibt sich die Unbegründet-
heit des Hauptklagebegehrens und der Eventualbegehren
I I lind I I lohne weiteres. Aber" auch das Klagebegehren IV,
mit dem die Klägerin Ersatz sämtlicher, seit dem 13.
September 1918 bis zur rechtskräftigen Erledigung des
Prozesses auf den Tüchern haftender Lagerspesen und
sonstiger Abgaben verlangt, scheitert für die Dauer der
Beschlagnahme an der Bestimmung, dass bei dereIl
Aufhebung die Beklagte keine Entschädigung irgend
welcher Art zu entrichten hat; und noch weniger be-
gründet ist selbstverständlich die Forderung für die
Zeit nach Rückgängigmachung der Beschlagnahme.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.
VII. KANTONALES RECHT
DROIT CANTONAL
52. Urteil der Staa.tsrechtlichen A.bteilung Tom 23. Januar 1920
i. S. Meier gegen Xanton Aarga.u.
Klage des Inhabers einer ursprünglich ein Annex ~u ein~r
Grundherrschaft bildenden, an sich anerkannten FIschereI-
gerechtigkeit an einer Strecke der aargauischen Reuss
gegen den Staat Aargau wegen Zulassung des dur~h Art. 9
des kantonalen Fischereigesetzes von 1862 und dIe kant~
nale Vollziehungsverordnung zum eidgenössischen FischereI-
gesetz zu Gunsten aller Kantonseinwo~ner v~"rgese~enen
freien Fischens mit der fliegenden Angel m den offenthchen
Gewässern auch für das Gebiet dieser Privatfischenz. ~iVi~
rechtlicher Charakter der Streitigkeit nicht nur soweIt SIe
auf Ersatz des dadurch dem Kläger zugefügten Schadens,
sondern auch soweit sie auf Feststellung der Unzulässig-
AS 46 II -
1920
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Kantonales Recht. N0 52.
keit jenes beschränkten Gemeingebrauchs und Unterlassung
seiner ferneren Gestattung gerichtet ist. Gutheissung des
letzteren Begehrens. Abweisung der Schadenersatzforderung
wegen mangelnder Passivlegitimation und guten Glaubens
der Staats behörden hinsichtlich der Rechtmässigkeit ihres
Verhaltens. Erstreckung der freien Angelfischerei auch auf
solche Privatfischenzen trotz mangelnder Grundlage im
geschriebenen Recht durch Gewohnheitsrecht oder Aquisitiv-
(unvordenkliche) Verjährung 't .
A. -
Das aargauische Gesetz über Strassen-, Wasser-
und Hochbau vom 23. März 1859 (sog. Baugesetz) er-
klärt in § 79 als öffentliche Gewässer alle im Kanton
Aargau liegenden Flüsse, sowie diejenigen Bäche, die
nicht erweisliches Eigentum Dritter sind, ferner den
Hallwiler See auf aargauischem Gebiete. Nach § 86 wird
die Fischerei in den öffentlichen Gewässern vom Staate
geübt, soweit er darin nicht durch erweisliche Privat-
berechtigungen beschränkt ist, und sollen über deren
Ausübung vom Regierungsrat die nötigen Vorschriften
erlassen werden.
An Stelle der hier vorgesehenen Ausführungsverord-
nung kam dann am 15. Mai 1862 das (Gesetz über Aus-
übung der Fischerei » zustande, dessen §§ 1, 2, 3, 8 und 9
lauten:
(, § 1. Das Recht, in den öffentlichen Gewässern des
Kantons zu fischen, soweit es· nicht Korporationen oder
einzelnen Personen erweislichermassen zusteht, wird vom
Staate geübt. Dasselbe erstreckt sich auf alle Teile der
Gewässer, in welchen die Fische zu leben und sich fort-
zupflanzen pf1egen.
» § 2. Das Fischereirecht wird zum Vorteil des Staates
verpachtet. Wo es zur Erhaltung der Fischerei unerläss-
lich erscheint, gewisse Gewässer oder Strecken derselben
in Bann zu legen, kann die Verpachtung für kürzere oder
längere Zeit unterbleiben.
» § 3. Zum Zwecke der Verpachtung wird das Staats-
gebiet in eine entsprechende Anzahl von Fischenzrevieren
eingeteilt.
Kantonales Recht. N° 52.
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» § 6. Dem Pächter soll für die Dauer des Vertrages
ein formgerechtes Patent zugestellt werden. Lässt der-
selbe den Fisc~fang durch Angestellte oder Angehörige
besorgen, so smd diese durch Ausstellung besonderer
Fischerscheine hiefür zu ermächtigen.
» § 9. Durch das Patent erhält der Pächter die Befuo'-
nis, die Fischerei innert des ihm verliehenen Revie~s
fischergerecht auszuüben.
» Das Erlegen von Fischottern und Fischreihern mit-
telst Stricken, Tellereisen, Fallen und Ausaraben ist in
dieser Befugnis inbegriffen.
5
')lDerGebrauchder fliegendenAn chte gewesen seien, wie
ohne weiteres aus den von der Korporation Luzern mit
staatlicher Genehmigung in den Jahren 1846 und 1852
erlassenen Verboten hervorgehe. Im übrigen ergibt sich
der wesentliche Inhalt der Replik und Duplik bereits
aus der oben unter C und D enthaltenen Darstellung der
Parteivorbringen.
F. -
An der Rechtstagverhandlung vom 4. Juli 1919
hat der Vertreter des Klägers inbezug auf die einzelnen
Klageanträge erklärt :
a) Begehren IA c sei schon in den Begehren IA a und b
AS 46 11 -
i9tO
tt
300
Kantonales Recht. N0 52.
inbegriffen in dem Sinne, dass es nur eine konkretere
und engere Fonnulierung derselben darstelle.
b) Begehren II werde nur für den Fall gestellt, als ein
hergebrachtes Recht zur Freiangelei nicht anerkannt,
sondern angenommen würde, dass es erst durch das Ge-
setz von 1862 eingeführt worden sei. Es handle sich also
dabei um eine Entschädigungsforderung für hoheitliche
Beschränkung des Fischereirechtes.
Der Vertreter des Bekiagten erklärte auch für diesen
Fall eine Entschädigungspflicht nicht anzuerkennen.
G. -
Im Anschluss darin sind zu den erheblichen
ParteibehauptD?gen die beantragten Beweise abgenom-
men worden, insbesondere der Zeugenbeweis über Art
und Umfang der Freianglerei in der streitigen Reus8-
strecke in den letzten Jahrzehnten. Ueber den Stand der
Privatfischereirechte in den öffentlichen Gewässern des
Kantons Aargau im Vergleiche zu den der Regalität
unterworfenen Strecken und über die Zahl der Bewilli-
gungen zum Freiangeln in den letzten Jahren wurde ein
Amtsbericht der aargauischen Finanzdirektion eing~
holt. Ferner über die Angelfischerei in den öffentlichen
Gewässern anderer Kantone und insbesondere ihr Ver-
hältnL~ zu den privaten Fischereirechten an solchen
Gewässern ein Bericht des eidgenössischen Fischerei-
inspektors.
-
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Mit den Begehren I A abis c der Klage will der
Klägpr sein ausschliessliches Recht zum Fischfang in der
darin bezeichneten Strecke der Reuss feststellen lassen.
Er leitet dieses Recht her von der Korporation 'Luzern
und weiter der Stadtgemeinde Luzern, welche es im Mittel-
alter mit der Herrschaft Reussegg als Zubehör erworben
habe. Ursprünglich grllndherrschaftJiche Reeht.,alllen
dieser Art gelten, soweit sie anerkannt sind, als Privat-
rechte und geniessen gegen Störungen und Anfechtungen
den gerichtlichen Schutz (AS 23 S. 1242, 24 II S. 498,
I t
Kantonales Recht. N° 52.
301
27 11 S.328, 43 I S.207 Erw. 2; ferner für den Kanton
Aargau, Vierteljahrsschrift für aargauische Rechtspre-
chung Bd. 3 S. 91, Bd. 13 S. 77. Bd. 14 S. 91, Bd. 15
S. 94; SEUFFERT, Archiv 28 Nr. 164, 2.3 N. F. Nr. 2t2;
Reichsgericht in Zivilsachen 75 S. 397). Dass sich hier
der Staat der Klage nicht wegen Nichtbestandes des be-
haupteten Privatrechts als solchen, sondern um gegen-
über demselben einen beschränkten Gemeingebrauch
aller Einwohner in Gestalt der Befugnis zum Fischen
mit fliegender Angel zu wahren, mit der Begründung
widersetzt, dass es diesen nicht zu hindern vennöge, ist
unerheblich. Denn zu entscheiden ist dabei nicht, inwie-
weit das kantonale Recht an sich dem einzelnen Bürger
einen solchen Nutzungsanspruch als Ausfluss des öffent-
lichen Charakters des Gewässers dem Staate gegenüber
gebe, in welchem Falle allerdings eine Verwaltungssache
vorliegen würde, deren Beurteilung den kantonalen Ad-
ministrativbehörden zukäme, sondern ob dieses gemeine
Nutzungsrecht sich auch auf Flusstrecken erstrecke, an
denen an sich anerkannte, aus der Zeit vor Einführung
der Regalität der Fischerei stammende private Fischerei-
gerechtigkeiten bestehen. Den Streitgegenstand bildet
demnach in \Virklichkeit gleichwohl das Privatrecht des
Klägers, nämlich der Inhalt und Umfang der daraus ent-
spiingenden Verbietungsbefugnisse, indem dasselbe nach
der Auffassung des Staates im Gegensatz zu derjenigen
des Klägers kein ausschliessliches, sondern durch ein
bestimmt umgrenztes Mitnutzungsrecht aller Volks-
genossen beschränktes sein soll, sodass die Art der Ver ..
teidigung auf die Klage an dem zivilrechtlichen Charakter
der Streitigkeit im Sinne von Art. 48 OG nichts ändert.
Ebenso ist die weitere in Ziff. 4 ebenda hinsichtlich des
Streitwertes aufO'estellte Voraussetzung, deren Zutreffen
o
.
für die mit Rechtsbegehren I Bund C und II emge-
klagten Schadensbeträge ohnehin keinem Zweifel unter-
liegen könnte, erfüllt, nachdem der Vertreter des be-
klagten Kantons am Rechtstage vom 4. Juli 1919 er-
302
Kantonales Recht. N° 52.
klärt hat. gegen die Schätzung der dauernden Entwer-
tung der klägerischen Fischenz bei Gestattung der Frei-
anglerei auf über 3000 Fr., soweit sie für die Bestinunung.
des Streitinteresses von Bedeutung sei, keinen Einspruch
zu erheben. Endlich Wird auch die Passivlegitimation des
Staates Aargau zu Unrecht geleugnet. Sie muss mit dem
Augenblicke als gegeben betrachtet werden, wo seine
Behörden sich nicht mehr mit der bIossen passiven Dul-
dung der Freianglerei begnügt, sondern dieselbe durch
die
Vollziehungsverordnungen
zum
eidgenössischen
Fischereigesetz von 1888 auch für das Gebiet der Privat-
fischenzen positiv als Recht für die Gemeinschaft be-
ansprucht und 'Zudem noch durch die Ausstellung beson-
derer Anglerkarten den nach Ansicht des Klägers recht-
widrigen Eingriff in seine Privatrechtssphäre begünstigt
haben.
2. -
In der Sache selbst ist nicht bestritten, und ja
überdies vom Staate noch im Jahre 1910 durch Aus-
stellung einer besonderen Urkunde anerkannt worden,
dass dem Kläger das geltend gemachte private Fischerei-
recht in der betreffenden Reusstrecke in der Tat zu-
kommt. Die zu beantwortende Frage gellt demnach
lediglich dahin, ob dasselbe die Gesamtheit der denk-
baren Nutzungen in sich begreife oder ob daneben auch
noch das Recht des freien Fischfangs mit der fliegenden
Angel für jedennann, d. h. für jeden vom Staate Zuge-
lassenen bestehe.
.
Der Staat Aargau nimmt dieses Recht als « altes Volks-
recht »m. a. W. als Ueberrest früherer gemeiner Nutzung
der Flüsse in Anspruch. Nun hat aber nicht in Abrede
gestellt werden können und ergibt sich aus deI) vorge-
legten Urkunden, dass die heute dem Kläger zustehende
Fischereigerechtigkeit an der fraglichen Reusstrecke
ursprünglich ein grundherrschaftliches Recht war, das
vom Grundherm jeweilen weiter verliehen wurde. Solche
aus grundherrschaftlichen Verhältnissen hervorgeg~ene
Nutzungsrechte sind aber ihrer Natur nach ausschliess-
Kantonales Recht. ND 52.
S03
liehe und stehen dem Gemeingebrauch, in dessen Be-
seitigung sie ja gerade entstanden sind, entgegen, auch
da, wo die mit der Grundherrschaft verbundenen nutz-
baren Rechtsamen sonst in der Folge zu landesherr-
lichen Regalien geworden sind (vgl. GIERKE, Deutsches
Privatrecht II S. 403; RG in Zivilsachen 22 S. 214;
SEUFFERT, Archiv 28 S. 632 am Schlusse; 23 N. F. 441).
So hat denn auch noch die Rechtsvorgängerin des Klä-
gers. die Korporation Luzern, über das fragliche Fischerei-
recht verfügt wie über ein ihr ausschliesslich zu-
stehendes Recht. Sie hat es verpachtet und wenn sie
das FISchen und Angeln jemandem gestattete, geschah
es nicht in Anerkennung eines neben ihrem Rechte be-
stehenden Gemeingebrauches, sondern als Ausfluss ihres
Rechtes bezw. ihrer Herrschaft. Es genügt hiefür auf
die von der Korporation in den Jahren 1846 und 1852
mit behördlicher Genehmigung erlassenen Verbote zu
verweisen, aus denen dies ohne weiteres hervorgeht. Der
Beklagte war denn auch nicht in der Lage, irgendwelche
positive Anhaltspunkte dafür anzuführen, dass in frü-
heren Zeiten die Angelfischerei in der betreffenden Reuss-
strecke von jedennann frei ausgeübt worden wäre.
Das kantonale Gesetz vom 15. Mai 1862 über Aus-
übung der Fischerei hat diesen ausschliesslichen -Cha-
I1lkter des klägerischen Rechts nicht angetastet. § 1 Abs. 1
desselben erklärt allerdings die Fischerei in den öffent-
lichen Gewässern des Kantons als Regal, d. h. als nutz-
bares Recht des Staates, aber nur « insoweit, als nicht
das Fischereirecht darin Korporationen oder Privaten
erweislichermassen zusteht. » Die bestehenden privaten
Fischereirechte an öffentlichen
Gewä'~sern sind dem-
nach in ihrem Bestande und Umfange ausdrücklich vor-
behalten worden. Daran ändert auch § 9 Abs. 3 nichts.
Er enthält entgegen der Auffassung der Klagebeantwor-
tung keine allgemeine, für die darin erwähnten Flüsse
als Ganzes geltende Regel. sondern kann nach seiner Fas-
sung und Stellung im Gesetze nur diejenigen Strecken
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Kantonales Recht. N0 52 ..
derse1ben im Auge haben, welche dem Fischereiregal des
Staates, der Verpachtung durch ihn unterliegen. Dies
erhellt ohne weiteres aus den Abs. 1 und 2, wo in Ver-
bindung mit der Vorschrift des § 8; dass dem Fischenz-
pächter vom Staate cin Patent auszustellen sei, die im
letzteren hinsichtlich des Fischfangs in der gepachteten
Strecke inbegriffenen Befugnisse umschrieben werden.
Wenn dann im Anschluss an diese Umschreibung § 9
Abs. 3 erklärt, dass « im Hallwiler See, dem Rhein, der
Aare, der Reuss und der Limmat der Gebrauch der flie-
genden Angel auch dem Nichtpächter gestattet sei I), so
zeigt schon die Ordnung in diesem Zusammenhang und
der Ausdruck Nichtpächter (im Gegensatz zu Pächter),
dass dabei nur an eine Beschränkung der Fischereirechte
gedacht war, die der Staat verpachtet und über die ihm
als Regalherrn die Verfügung zusteht, und die Bestim-
iiiung auf die in § 1 vorbehaltenen, das Regal für die
betreffende Strecke ausschliessenden privaten Fischerei-
gerechtigkeiten nicht bezogen werden kann. Wäre dar-
über noch ein Zweifel möglich, so müsste er durch die
Tatsache gehoben werden, dass § 13 des Gesetzes als
Anhang zu den hier vorgesehenen pol i z eil ich e n
Einschränkungen in der Ausübu!lg der Fischerei im letz-
ten Absatz ausdrücklich bemerkt, dass die « Bestimmun-
gen dieses Paragraphen ») -
also nicht diejenigen der vor-
hergehenden -
auch für diejenigen gelten, welche sich im
eigentümlichen und aus se h 1 i es s I ich e n Besitze
des Fischereirechts befinden.») Gegen diese aus Wort-
laut und Zusammenhang des Gesetzes sich ergebenden
zwingenden Folgerungen vermag auch das Argument
nicht aufzukommen, dass bei der gedachten Auslegung
der § 9 Abs. 3 praktisch annähernd bedeutungslos wäre,
weil tatsächlich beinahe am ganzen Laufe der Aare, der
Reuss und der Limmat mit Ausnahme weniger kleiner
Strecken private Fischereigerechtigkeiten bestehen. Es
könnte ihm ein gewisses Gewicht vielleicht nicht abge-
sprochen werden, wenn jene Tatsache schon bei Erlass
Kantonales Recht. N° 52.
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des Gesetzes bekannt gewesen wäre. Dies steht aber
keineswegs fest, vielmehr scheint schon aus der allge-
meinen Aufforderung zur Anmeldung aller privaten
Rechtsamen, welche die Regierung nach dessen Inkraft-
treten erliess, zu folgen, dass man sich über den wirk-
lichen Umfang jener anfänglich nicht im Klaren war und
darüber erst noch Gewissheit schaffen musste.
Auch will die Klageantwort sich zu Unrecht demgegen-
über auf den Wortlaut der als Folge des erwähnten Be-
reinigungsverfahrens ausgestell ten Anerkennungsurkun-
den berufen. Wenn darin neben der grundsätzlichen An-
erkennung des angemeldeten Rechts ({ Drittmannsrechte)'
vorbehalten werden, so kann der Sinn dieses Vorbehalts
nur der sein, dass der Staat zwar, soweit an ihm liegt,
das angemeldete Recht nicht bestreite und den daraus
folgenden Ausschluss der Regalität für die betreffende
Flusstrecke anerkenne, dass damit aber die Frage, ob
nicht einem anderen Privaten auf Grund zur Zeit nicht
bekannter Rechtstitel ein noch besseres Recht zustehe,
nicht präjudiziert sein solle. Nur solche aus einem be-
sonderen Erwerbstitel hervorgehende, zu Gunsten einer
bestimmten Person bestehende Rechte werden nach dem
Sprachgebrauch als Drittmannsrechte bezeichnet. Der
unmittelbar auf Grund des Gesetzes jedem Bürger zu-
llommende Gemeingebrauch an einer öffentlichen Sache
kann darunter nicht verstanden werden. Dass er nicht
gemeint war, ergibt sich auch aus § 2 der Urkunde VOll
1910, wo im Anschluss an den Vorbehalt von « Dritt-
mannsrechten ») als Beispiel eines solchen die Berechti-
gung des Jakob Bachmann, Fischers in Mühlau, von der
Burgruille Reussegg abwärts bis zur Hubelmatte nach
Belieben zu fischen, also eine unzweifelhaft auf einem
privatrechtlichen Titel, nämlich dem Teilungsvertrag
zwischen dem Kläger und Bachmann über die von der
Korporation Luzern gemeinsam erworbene Fischenz be-
ruhende Sonderberechtigung angeführt wird. Der weitere
Vorbehalt der Anerkennungsurkunden so dann, die Fisch-
306
Kantonales Recht. N° 52.
enzen in polizeilicher Beziehung zu ordnen, ist schon des-
halb ohne Bedeutung, weil es sich bei der polizeilichen
Einschränkung des Fischfangs um im Interesse der Er-
haltung des Fischstands getroffene Massregeln handelt,
die ihren Grund in der allgemeinen volkswirtschaftlichen
Bedeutung der Fischerei haben, deshalb alle überhaupt
zur Fischerei Berechtigten treffen und die Frage, wer zu
ihnen gehöre, nicht berühren. Solche polizeiliche Vor-
schriften enthielt der § 13 des Gesetzes von 1862, wes-
halb auch aus der Ablehnung der Einsprache der Ge-
meinde Bremgarten, welche sich gegen dessen Erstreckung
auf das Gebiet. der Privatfischenzen richtete, anlässlich
der Schlussberatung der Gesetzesvorlage für die heu-
tige Streitfrage nichts hergeleitet werden kann.
Damit erledigt sich .auch die Heranziehung der Bun-
desgesetze über die Fischerei von 1875 und 1888. Beide
sind reine PoJizeigesetze. Sie enthalten ausschliessHch
gewisse Bestimmungen über die Art der Ausübung der
Fischerei, während « die Verleihung und Anerkennung
des R e c h t s zum Fischfang» in § 1 ausdrücklich als
in die Kompetenz der Kantone fallend bezeichnet wird.
Wenn darin vom Gebrauch der Angel gehandelt wird,
so soll damit lediglich festgestellt werden, unter wel-
chen Voraussetzungen und B~chränkungen dieselbe als
Fangmittel zugelassen sein sull. Mit der Frage, wer so zu
fischen berechtigt sei, haben diese Vorschriften nichts
zu tun. Dasselbe gilt für die Fischerei-Uebereinkünfte
des Bundes mit Nachbarstaaten, die aus demselben
Grunde in diesem Zusammenhange unerheblich sind.
. Dass die Vollziehungsverordnungen des Regierungs-
rates zum noch geltenden eidgenössischen FlScherei-
gesetze von 1889, 1905 und 1913 auf einem anderen
Boden stehen und in dem § 9 Abs. 3 des Gesetzes von
1862 eine allgemeine, auch dje privaten Fischereirechte
a~ den aargauischen Flüssen einschränkende Regel er-
blIckten, und dass auch der Grosse Rat bei der Behand-
lung der gegen jene Verordnungen gerichteten Petitionen
Kantonales Recht. N° 52.
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in den Jahren 1890, 1909 und 1916 diese Auffao;sung
teilte, ist richtig. vermag aber für sich· allein an dem
Rechtszustande, wie er sich aus dem Gesetze von 1862
in Wirklichkeit ergibt, nichts zu ändern. da eine Aufhe-
bung desse1ben nur durch ein neues Gesetz und nicht
durch solche einfache Vollziehungsmassnahmen hätte
erfolgen können. Die unrichtige Auslegung des Gesetzes
welche darin zu Tage tritt, hätte höchstens dann zum
Rechtssatz werden können, wenn sich daraus im Laufe,
der Zeit ein eigentliches G e w 0 h n h e i t s r e c h t ent-
wickelt hätte. Hievon kann aber nach den vorliegenden
Akten offenbar nicht die Rede sein. Abgesehen davon,
ob ein solches Gewohnheitsrecht nach der dafür massge-
ben den aargauischen Gesetzgebung, wenn es nicht bloss zur
Ergänzung des Gesetzes dient, sondern gegen es (rontra le-
gern) gerichtet ist, überhaupt Anerkennung finden könnte
(vgl. § 16 des aargauischen bürgerlichen Gesetzbuches),
wären auch die dazu gehörenden materiellen Voraussetzun-
gen nicht dargetan. Müsste es nach den oben Fakt. A mit-
geteilten Vorgängen -
der Eingabe des Fischereivereins an
den Grossen Rat von 1890, dem Berichte des kantonalen
Fischereiaufsehers an die Staatsan,waltschaft von 1910
und den Schritten, welche der Kläger 1910 und 1911 zur
Wahrung seiner ausschliesslichen Fischereibefugnis unter-
Rahm -
schon als sehr zweifelhaft betrachtet werden,
ob wirklich von einer allgemeinen Rechtsüberzeugung
(opinio necessilatis, juris) im Sinne der Verpflichtung
auch der Inhaber aller Privatfischenzen zur Duldung
der Freianglerei gesprochen werden könnte, so würde es
jedenfalls an dem Nachweise des anderen Erfordernisses,
nämlich der Betätigung jener Ueberzeugung durch lang-
jährige allgemeine Ausübung der entsprechenden Be-
rechtigung zum wenigsten für die hier in Betracht fal-
lende Gegend fehlen, da die Angelfischerei in der oberen
Reuss erst in den letzten Jahren einen irgendwie erheb-
lichen Umfang angenommen hat. Auch ein objektives
Recht schaffender fester Gerichtsgebrauch nach der er-
308
Kantonales Recht. N0 52.
wähnten Richtung ist nicht nachgewiesen. Von den bei:"
den Urteilen des Obergerichts, die angeführt werden. hat
. das eine. nämlich dasjenige von 1889 mit der Frage über-
haupt nichts zu tun. und das andere, im Jahre 1911 im
Verbotsprozess des heutigen Klägers ergangene ist für
sich rulein natürlich noch nicht geeignet, eine gesicherte
allgemeine Praxis der aargauischen Gerichte darzutun.
Es kann auch für den vorliegenden Fall darum nicht
irgendwie präjudiziell sein, weil es sich damals lediglich
um eine possessorische Streitigk(lit (Schutz des Besitz-
standes) handelte, während heute rlas Recht selbst in
Frage steht.
•
Endlich geht auch die Berufung auf den ErwerbstiteJ
der Ersitzung (AcquiSitivverjährung) fehl. Es scheint
dabei -
ausdrücklich wird es nicht gesagt -
die Be-
stimmung des § 852 des aargauischen bürgerlichen Ge-
setzbuchs ins Auge gefasst zu sein, wonach « wer wäh-
rend zehn Jahren ununterbrochen und weder heimlich
noch bittweise eine Sache besitzt oder ein dingliches
Recht ausübt, die Sache oder das Recht durc.h Verjäh-
rung erwirbt. » Nun erhellt aber schon aus dem Wortlaut
dieser Vorschrift, dass derjenige, welcher in der gedachten
Weise ein Recht während der erforderlichen Zeit aus-
übt, es damit nur für sich selbst und nicht für andere
erwirbt, sodass dieselbe schon' deshalb hier, wo es sich
nicht um. den Erwerb der individuellen Berechtigung
zum Angeln durch einzelne Personen, sondern einer all-
?emeinen Befugnis dazu für jedermann handelt, nicht
m Betracht fallen kann. In Frage könnte somit höchstens
die Entstehung einer solchen Befugnis durch die allge-
meine Ausübung während unvordenklicher Zeit kommen,
sofern man den Erwerb eines Gemeingebrauchs auf diesem
Wege für möglich halten wollte, was nicht untersucht zu
werden braucht. In dieser Richtung mangelt es aber.
wie schon angedeutet, wiederum, an der ersten Voraus-
setzung, nämlich an dem Nachweise, dass man es bei der
freien Ausübung der Angelfischerei in der betreffenden.
Kantonales Recht. N0 52.
309
dem Fischereirechte des Klägers unterworfenen Fluss-
strecke mit einem seit Menschengedenken bestehenden
Zustande zu tun habe. Die Zeugeneinvernahmen haben
ergeben, dass darin. wohl schon früher gelegentlich von
anderen als dem Fischereiberechtigten geangelt wurde.
Von einer allgemeinen oder auch nur in grösserem Um-
fange betriebenen Uebung der Freianglerei im Sinne der
Ausübung eines Rechts kann indessen nach denselben
schlechterdings nicht gesprochen werden. Wenn in der
letzten Zeit seit dem Inkrafttreten der Vollziehungsver-
ordnung von 1913 die Zahl der Freiangler auch in der
betreffenden Gegend etwas zugenommen hat, so genügt
dies natürlich nicht, um eine Rechtsentstehung durch
Ablauf unvordenklicher Zeit darzutun.
3. -
Aus dem Gesagten folgt, dass die streitige Frage
über den Umfang des klägerischen Fi'lchereirechts im
Sinne der Klage zu entscheiden und demnach zu erklären
ist, dass dem Kläger auf der in Betracht kommenden
Strecke der Reuss das Recht zum Fischfang als ein aus-
schliessliches zusteht, dass er sich der Ausübung der freien
Angelfischerei darin widersetzen kann und dass die
Staatsbeliörden verptlichtet sind, bei der Aufstellung
von Bewilligungen zur Freianglerei das erwähnte Gebiet
auszunehmen. In dieseln Sinne sind die Begehren I A a
bis (' der Klage zu schützen, womit das eventuelle
Begehren lAd gegenstandslos wird.
Dagegen können die weiteren Begehren I Bund C nicht
gutgeheissen werden. Soweit sie sich auf den Ersatz des
Schadens beziehen, der bisher dem Kläger durch die
freie Angelfischerei entstanden sein soll, müssen sie schon
deshalb verworfen werden, weil in dieser Beziehung dem
Staate die Passivlegitimation fehlt. Wenn schon die
Staatsbehörden allerdings sich nicht darauf beschränkt
haben, die Freianglerei nicht zu verhindern und zu ver-
bieten, sondern dieselbe durch positive Erlasse ausdrück-
lich als zulässig erklärt und diese ihre Auffassung auch
durch die Ausstellung vorbehaltsloser Angelbewilligungen
310
Kantonales Recht. N° 52.
für das ganze Flussgebiet zum Ausdruck gebracht haben,
so haben sie doch damit noch nicht schädigend in das
, Fischereirecht des Klägers eingegriffen. Der Schaden,
wenn ein solcher entstanden ist, ist vielmehr erst ver-
ursacht worden durch die Tätigkeit der einzelnen Ang-
ler, welche von der ihnen durch die kantonale Vollzie-
hungsverordnung eingeräumten Möglichkeit zum freien
Angeln auch in der Reusstrecke des Klägers Gebrauch
machten. Diesen gegenüber hätten aber dem Kläger die
Mittel zu Gebote gestanden. um sich gegen ('inen solchen
Einbruch in seine Rechte zur Wehre zu setzen. Dazu
kommt. dass die Staatsbehörden auf Grund einer wenn
schon irrtümlichen Auslegung des Gesetzes von 1862
offenbar in gutem Glauben der Auffassung waren und
sein durften, dass die, Befugnis zum Fischen mit der
fliegenden Angel in den öffentlichen Flüssen auch auf
dem Gebiet der Privatfischenzen als Beschränkung die-
ser jedennann zustehe. Wenn nur der bösgläubige Be-
sitzer einer fremden Sache zum Schadenersatze verpflich-
tet ist. so darf umsoweniger der Staat, der in guten Treuen
die Interessen der Gemeinschaft hinsichtlich der Nutzung
an einem seiner Natur nach an sich öffentlichen Gute
vertritt, mit einer Schadenersatzpflicht bela.c;tet werden.
Eine solche für zukünftigen Schaden auszusprechen ver":
bietet schon die Erwägung, dass nicht anzunehmen ist,
der Staat werde sich, nachdem das Verhältnis klargestellt
ist, dem Urteile nicht unterzi'ehen.
Das Rechtsbegehren II der Klage sollte sich nach der
Erläuterung am Rechtstage nur auf den Fall beziehen,
dass das Recht zur Freianglerei auf Grund des Gesetzes
von 1862 anerkannt würde, trotzdem es nicht, als ein
althergebrachtes, schon vor jenem Gesetz bestehendes
und durch es'lediglich bestätigtes angesehen bezw. trotz-
dem die Fischereigerechtigkeit des Klägers an sich nach
ihrem Inhalte als eine ausschliessliche betrachtet werde.
Diese Eventualität liegt nun aber nicht vor, womit auch
die darauf gestützten rechtlichen Folgerungen und An-
Kantonales Recht. N° 52.
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sprüche dahinfalien. Durch das Fischereigesetz von 1862
ist. wie gezeigt, das Recht des Klägers im alten Um-
fange als ein ausschliessliches anerkannt und es ist das-
selbe auch seither durch keinen verbindlichen Hoheits-
akt beschränkt worden. Es könnte dies nur durch ein
neues Gesetz geschehen. Erst dann wäre die Grundlage
für einen Schadenersatzanspruch wegen hoheitlichen Ein-
griffs in bestehende Privatrechte gegeben.
Demnach erkennt das Bundesgpricht :
Klagebegehren I A a, bund c werden im Sinne der
Erwägungen gutgeheissen, Klagebegehren I Bund C
dagegen_abgewiesen.
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