46_II_283

282

Kriegsverordnungen. N° 51.

Grundsätzen des Expropriationsrechts nicht angenom-

inen werden. Zuzugeben ist, dass die· Frage der Entei-

gnung beschlagnahmter Waren im Bundesratsbeschluss

vom 11. April 1916 nicht erschöpfend geregelt ist. Allein

im vorliegenden Fall ist die Erwägung entscheidend.

dass die Enteignung, als staatlicher Hoheitsakt, keines-

falls durch bIosses Stillschweigen des Volkswirtschafts-

departements oder seiner Organe gegenüber einer Zu-

schrift der' Klägerin ausgesprochen werden Itonnte, so

wenig als &ie sich schon aus der Beschlagnahme an sich,

oder überhaupt aus angeblich konkludenten Hand-

lungen der Verwaltungsbehörden ergeben kann. Sie

stellt einen so schweren Eingriff in das Privateigentum

dar, dass der Ent.eignungsausspruch stets Gegenstand

eines fönnlichen Verwaltungs aktes bilden muss, was

natürlich auch für kriegswirtschaftliche Enteignungs-

massnahmen zutrifft. Da es aber an einer solchen Ver-

fügung hier gänzlich fehlt, braucht nicht untersucht zu

werden, in welchem Zeitpunkt, falls das Volkswirtschafts-

departement das Enteignungsverfahren tatsächlich ein-

geleitet hätte, das Eigentum auf die Beklagte überge-

gangen wäre.

5. -

Ebenso kann dahingesteUt bleiben, ob die

Abteilungen des Volkswirtschaftsdepartementes, welche

mit der Klägerin in Verkehr getreten sind, überhaupt

die Beklagte rechtsgültig hätten verpflichten können.

Da andrerseits eine Schadenersatzpflicht des Bundes

für Beschlagnahmeverfügungen grundsätzlich nicht be-

steht und auch eine Schadenersatzforderung nicht

eingeklagt ist, fällt der von der Klägerin gegenüber dem

Volkswirtschaftsdepartement erhobene Vorwurf,' sie sei

von dessen Organen widerrechtlich hingehalten und

willkürlich behandelt worden, ausser Betracht; immerhin

ist zu bemerken, dass das Vorgehen des Volkswirtschafts-

departementes in den Bestimmungen der Bundesrats-

.beschlüsse über die Beschlagnahme von Lebensmittel-

vorräten und anderen Waren seine volle Rechtfertigung

findet.

Kantonales Recht: N° 52.

283

6. -

Aus dem Gesagten ergibt sich die Unbegründet-

heit des Hauptklagebegehrens und der Eventualbegehren

I I lind I I lohne weiteres. Aber" auch das Klagebegehren IV,

mit dem die Klägerin Ersatz sämtlicher, seit dem 13.

September 1918 bis zur rechtskräftigen Erledigung des

Prozesses auf den Tüchern haftender Lagerspesen und

sonstiger Abgaben verlangt, scheitert für die Dauer der

Beschlagnahme an der Bestimmung, dass bei dereIl

Aufhebung die Beklagte keine Entschädigung irgend

welcher Art zu entrichten hat; und noch weniger be-

gründet ist selbstverständlich die Forderung für die

Zeit nach Rückgängigmachung der Beschlagnahme.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Klage wird abgewiesen.

VII. KANTONALES RECHT

DROIT CANTONAL

52. Urteil der Staa.tsrechtlichen A.bteilung Tom 23. Januar 1920

i. S. Meier gegen Xanton Aarga.u.

Klage des Inhabers einer ursprünglich ein Annex ~u ein~r

Grundherrschaft bildenden, an sich anerkannten FIschereI-

gerechtigkeit an einer Strecke der aargauischen Reuss

gegen den Staat Aargau wegen Zulassung des dur~h Art. 9

des kantonalen Fischereigesetzes von 1862 und dIe kant~­

nale Vollziehungsverordnung zum eidgenössischen FischereI-

gesetz zu Gunsten aller Kantonseinwo~ner v~"rgese~enen

freien Fischens mit der fliegenden Angel m den offenthchen

Gewässern auch für das Gebiet dieser Privatfischenz. ~iVi~­

rechtlicher Charakter der Streitigkeit nicht nur soweIt SIe

auf Ersatz des dadurch dem Kläger zugefügten Schadens,

sondern auch soweit sie auf Feststellung der Unzulässig-

AS 46 II -

1920

20

284

Kantonales Recht. N0 52.

keit jenes beschränkten Gemeingebrauchs und Unterlassung

seiner ferneren Gestattung gerichtet ist. Gutheissung des

letzteren Begehrens. Abweisung der Schadenersatzforderung

wegen mangelnder Passivlegitimation und guten Glaubens

der Staats behörden hinsichtlich der Rechtmässigkeit ihres

Verhaltens. Erstreckung der freien Angelfischerei auch auf

solche Privatfischenzen trotz mangelnder Grundlage im

geschriebenen Recht durch Gewohnheitsrecht oder Aquisitiv-

(unvordenkliche) Verjährung 't .

A. -

Das aargauische Gesetz über Strassen-, Wasser-

und Hochbau vom 23. März 1859 (sog. Baugesetz) er-

klärt in § 79 als öffentliche Gewässer alle im Kanton

Aargau liegenden Flüsse, sowie diejenigen Bäche, die

nicht erweisliches Eigentum Dritter sind, ferner den

Hallwiler See auf aargauischem Gebiete. Nach § 86 wird

die Fischerei in den öffentlichen Gewässern vom Staate

geübt, soweit er darin nicht durch erweisliche Privat-

berechtigungen beschränkt ist, und sollen über deren

Ausübung vom Regierungsrat die nötigen Vorschriften

erlassen werden.

An Stelle der hier vorgesehenen Ausführungsverord-

nung kam dann am 15. Mai 1862 das (Gesetz über Aus-

übung der Fischerei » zustande, dessen §§ 1, 2, 3, 8 und 9

lauten:

(, § 1. Das Recht, in den öffentlichen Gewässern des

Kantons zu fischen, soweit es· nicht Korporationen oder

einzelnen Personen erweislichermassen zusteht, wird vom

Staate geübt. Dasselbe erstreckt sich auf alle Teile der

Gewässer, in welchen die Fische zu leben und sich fort-

zupflanzen pf1egen.

» § 2. Das Fischereirecht wird zum Vorteil des Staates

verpachtet. Wo es zur Erhaltung der Fischerei unerläss-

lich erscheint, gewisse Gewässer oder Strecken derselben

in Bann zu legen, kann die Verpachtung für kürzere oder

längere Zeit unterbleiben.

» § 3. Zum Zwecke der Verpachtung wird das Staats-

gebiet in eine entsprechende Anzahl von Fischenzrevieren

eingeteilt.

Kantonales Recht. N° 52.

285

» § 6. Dem Pächter soll für die Dauer des Vertrages

ein formgerechtes Patent zugestellt werden. Lässt der-

selbe den Fisc~fang durch Angestellte oder Angehörige

besorgen, so smd diese durch Ausstellung besonderer

Fischerscheine hiefür zu ermächtigen.

» § 9. Durch das Patent erhält der Pächter die Befuo'-

nis, die Fischerei innert des ihm verliehenen Revie~s

fischergerecht auszuüben.

» Das Erlegen von Fischottern und Fischreihern mit-

telst Stricken, Tellereisen, Fallen und Ausaraben ist in

dieser Befugnis inbegriffen.

5

')lDerGebrauchder fliegendenAn<Jeln

in dem Hallwiler See, dem Rhein,o der

Aare, der Reuss und der Limmat ist

auch dem Nichtpächter gestattet.

» § 13. stellt sodann eine Anzahl fischerei polizeilicher

Bestimmungen (Verbot des Fangs und Verkaufs gewisser

Fischarten unter einer bestimmten Grösse, der Verwen-

dung gewisser Fangmittel, Schonzeiten usw.) auf: im

letzten Absatz desselben heisst es : « Von den in diesem

§ aufgestellten Bestimmungen sind selbst diejenigen nicht

ausgenommen, welche sich im eigentümlichen und aus-

schliesslichen Besitze des Fischereirechts befinden. H

Nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes betref-

fend die Fischerei vom 21. Dezember 1888 erliess der

Regierungsrat des Kantons Aargau am 11. November

1889.zu demselben eine Vollziehungsverordnung, aus der

als hier in Betracht fallend folgende §§ hervorzuheben

sind:

« §~. Vo~ dem aarga~chen Gesetz über Ausübung

der FischereI vom 15. MaI 1862 bleiben nur die auf die

Verpachtung der Fischenzen Bezug habenden Bestim-

mungen der §§ 1 bis 8, 10 und 17 unverändert in Kraft

Sie lauten. . . . . . .

.

Alle übrigen Bestimmungen dieses Gesetzes werden

durch das Bundesgesetz über die Fischerei nebst bundesrä t-

licher und kantonaler Vollziehungsverordnung ersetzt. »

286

Kantonales Recht. N° 52.

0

), § 6. Jeder Schweizerbürger und diejenigen Auslän-

der, die schweizerische Niedergelassene oder Aufent-

halter sind, haben, sofern sie nicht widerholt wegen Fisch-

frevel bestraft wurden, das Recht, gegen Bezahlung einer

vom Grossen Rate festzusetzenden Patenttaxe, an d~m

Werktagen der Sommennonate mit der fliegenden Angel

im Hallwiler See, dem Rhein, der Aare, der Reuss und

der Limmat in gesetzlicher Weise zu fischen.

Unter der tliegenden Angel ist die Angelschnur mit

Angel ohne Beschwerung und ohne natürliche oder künst-

liche Köderfischchell verstanden.

Die Bezahlung der Patenttaxe, welche zu Handen des

Staates erhobeli wird, erfolgt auf dem Bezirksamt und

wird hiefür ein Patent ausgestellt, auf welchem die Schon-

zeiten, die zulässigen Längen, die Dauer des Patentes,

der :'IIame des Berechtigten und das Berechtigungs-

geb:et angegeben sind.

In den übrigen Gewässern ist die Angelfischerei nur

den Fischenzpächtern und Besitzern von Fischrechten

gestattet. ')

Dieser Erlass führte zu verschiedenen Eingaben von

Angelfischern an den Grossen 0 Rat, worin gegen die ver-

suchte Einschränkung des « durch § 9 Abs. 3 des kan-

tonalen Fischereigesetzes von 1862 gewährleisteten Frei-

allgelrechtes ») Widerspruch erlioben wurde. Der aargau-

ische Fischereiverein, als Vertreter der Interessen der

staatlichen Fischenzpächter und Inhaber privater Fische-

reirechte stellte seinerseits durch eine Gegeneingabe das

Begehren : es sei an dem angefochtenen § 6 der regie-

rungsrätlichen Vollziehungsverordnung festzuhalten, so-

dann aber interpretationsweise zu erklären, dass der-

selbe sowie die damit zusammenhängenden Bestimmun-

gen der Verordnung über die Angelfischerei nur auf das

Gebiet der Staatsfischenzen Bezug haben, die Fischerei-

rechte der Privaten und Korporationen dagegen dadurch

nicht berührt würden. In seiner Vernehmlassung an den

(;rossen Rat erklärte sich der Regierungsrat dftlllit ein-

verstanden, das Verbot der Sonntagsfischerei fallen zu

lassen, vom Bezuge einer Patenttaxe abzusehen und die

Begriffsbestimmung der fliegenden Angel etwas anders,

für die Angler günstiger zu fassen, lehnte dagegen die

weiteren Begehren dieser. ferner aber auch das Ansinnen

des Fischereivereins ab, indem er zum letzteren aus-

führte: « Was die vom Fischerelverein verlangte Inter-

pretation des § 6 betrifft, so sind wir der Ansicht. es

könne dieselbe unmöglich so ausgesprochen werden. Die

Privatfischereiberechtigten im Rhein, der Aare, Lilnmat

und Reuss und dem Hallwiler See müssen sich eben das

nun einmal durch das Gesetz von 1862 sanktionierte

Fi'ichen mit der fliegenden Angel in den genannten Ge-

wässern, wie der Staat ebenfalls. gefallen lassen. Der § 9

des genannten Gesetzes macht keine Ausnahme zwisehen

Privat- und Staatsfischenzen' : die Privathereehtigten

hütten sich dannzutnal, im Jahre 1l-l62. gegen den § n

auflehnen sollen, jetzt wird es nach hierseitigel' Ansieht

zu spät sein. In den im .Jahre 1865 den Privatherechtigtell

ausgestellten Anerkeunungsurkundell hat der Regierungs-

rat ausdrücklich « Drittmannsrechte)) vorbehalten.)j

Auf den Antrag seiner Kommission beschloss der Grosse

Rat am 18. November 1890 ohne \Viderspruch :

• f(1. Es sei in § :2 der aargauischen Vollziehungsver-

ordnung vom 11. November 1889 den noch zu Recht be-

stehenden Paragraphen des aargauischen Gesetzes über

Ausübung der Fischerei vom ]5; Mai lR62 auch der § 9

Abs. 3 beizufügen.

» 2. Der Paragraph 6 der gleichen Vollziehungsnmml-

nung soll lauten :

)) Jeder Schweizerbürger und diejenigen Auslündcr, die

schweizerische Niedergelassene oder Aufenthalter sind,

haben, sofern sie nicht wiederholt wegen Fischfrevels be-

straft wurden, das Recht, ausgenommen in den durch die

Bundesgesetzgebung aufgestellten Schonzeiten, mit der

fliegenden Angel im Hallwiler See, dem Rhein, der Aare.

Reuss und Limmat in gesetzHcher Weise zu fischen. {Jnter

28R

Kantonales Recht. N0 52.

der fliegenden Angel ist dieAngelschnur mit Schwinuner,

etwas Blei und mit ein e m Angel ohne künstliche oder

natürliche Köderfischchen verstanden. In den übrigen

Gewässern ist die Angelfischerei nur dem Fischenzpächter

und Besitzern von Fischereirechten gestattet. »

In der Beratung hatte der Berichterstatter der gross-

rätlichen Kommission, Kellersberger, ausgeführt:

" Zunächst frägt es sich, wie es sich mit § 9 des bis-

») herigen kantonalen Fischereigesetzes verhalte ? In die-

') seI' Beziehung wird folgendes bemerkt:

" Das Bundesgesetz (Art. 1) erklärt die Kantone als

» souveriill in ~eziehung auf die Verleihung und Aner-

» kennung des Rechts zum Fischfang, der Bund hat ledig-

» lieh die Art und Weise der Ausübung der Fischerei und

» deren Beschränkungen geordnet. Daher bleibt das kan-

) tonale Gesetz in Kraft, soweit es die Verleihung des

») Rechts zum Fischfang betrifft, folglich auch Art. 9

» Lem. 3 desselben, welcher den Nichtpächtern das Fisch-

\) reeht mit der Angel im Hallwiler See, dem Rhein, der

» Aare, der Reuss und der Limmat gewährt hat. Das

» Fischen mit der Angel überhaupt ist durch das Bundes-

» gesetz nicht verboten, vielmehr ausdrücklich vorae-

)) sehen und erlaubt worden (Art. 5 Lem. 5). Im kanto-

» nalen Gesetz ist nur näher bestimmt, wem (auch dem

» Nichtpächter) und mit welcner Angel (der fliegenden)

») das Angeln gestattet sei. Da nun das Bundesgesetz nur

» die widersprechenden Bestimmungen der kantonalen

j) Gesetze aufgehoben hat, der § 9 Lem. 3 aber mit keiner

») bundesgesetzlichen Bestimmung im Widerspruch steht,

» so muss er als fortwährend zu Recht bestehend aner-

») kallnt werden und konnte also im Wege der Vollzie-

» hungsverordllung nicht aufgehoben werden. Das Be-

») gehren der Angelfischer um Aufnahme des § 9 Lem. 3

JJ in den § 2 der Vollziehungsverordnung ist daher be-

») gründet. »

In dieser abgeänderten Fassung ging der § 6 dann in

die neue revidierte Vollziehungsverordnung des Regie-

Kantonales Recht. N0 52.

289

rungsrates vom 7. August 1905 zum eidgenössischen

Fischereigesetz, § 15 über. Die neueste, diejenige von

1905 aufhebende regierungsrätliche Vollziehungsverord-

nung vom 18. August 1913 enthält im Abschnitt II C

unter der Ueberschrift « Freiangler » nachstehende ein-

lässliche Vorschriften, deren wesentlichste Neuerung darin

besteht, dass in Zukunft die Befugnis zum freien Angeln

nur noch den Kantonseinwohnern, nicht mehr allen

Schweizerbürgern zustehen soll.

« § 20. Jeder im Kanton Niedergelassene hat das Recht,

im Rhein, in der Aare, der Reuss und der Liromat nach

Massgabe der nachstehenden Bestimmungen zu fischen.

I) § 21. Zum Fischen darf nur die fliegende Angel ver-

wendet werden. Als solche ist zu verstehen, die von Hand

geführte Fischrute mit Schnur und auf dem Wasser trei-

bendem Kork, mit mindestens 10 Gramm schwerem Blei,

einfacher Angel ohne natürliche Fischchen oder künst-

lichen Köder. Es darf nur vom Ufer aus und nur von mor-

gens 4 Uhr bis abends 10 Uhr gefischt werden.

» § 22. Dem Freiangler ist verboten,· die Fische durch

An füttern, d. h. Streuen und Legen von Köder anzu-

locken.

» § 23. Vom Freiangeln sind ausgeschlossen:

.» 1. Kinder unter 12 Jahren.

» 2. Diejenigen, denen die Fischereiberechtigung ge-

richtlich entzogen ist (Art. 32 des Bundesgesetzes).

» § 24. Wer die Freiallgelfischerei ausüben will, hat

sich beim Bezirksamt durch ein Zeugnis der Wohnorts-

behörde über die Erfüllung der vorgeschriebenen Bedin-

gungen auszuweisen. Das Be7jrksamt verabfolgt ihm als

Ausweis eine für je ein Kalenderjahr gültige Fischerkarte

gegen Erlegung einer mässigen Kanzleigebühr .

» § 25. Im Hallwiler See ist das Fischen mit der flie-

genden Angel jedernlann gestattet und gelten hiefür nur

die Vorschriften der §§ 21 und 22. l)

Schon im Jahre 1909 hatte der Regierungsrat neuer-

dings den Versuch gemacht, die Freiangler einer Kontroll ...

290

Kantonales Recht. N° 52.

gebühr zu unterwerfen. Der Grosse Rat trat jedoch am

26. Januar 1909 auf die bezügliche Vorlage nicht ein. Die

Vollziehungsverordnung vom 18. August 1913 rief wie-

derum mehreren Eingaben von Anglerverbä nden an den

Grossen Rat, worin gegen die über das Bundesgesetz

hinausgehende Ausdehnung der Schonzeiten, sowie die

einengende Begriffsbestimmung der fliegenden Angel

Klage geführt und angeregt wurde, es möchten zwei Angel-

karten eingeführt werden, eine zu 2 Fr., die das Fischen

mit Schwimmer und Blei, und eine zu;) Fr., die {(das

beliebige Angelfischen mit natürlichem und künstlichem

Köder erlaube)). Der Grosse Rat gab diesem Begehren

insoweit Folge,.als er den Regierungsrat einlud. den Be-

griff der fliegenden Angel in § 21 etwas anders zu um-

schreiben (c(von Hand geführte Angelrute mit Schnur,

schwimmendem Kork .und einfacher Angel mit unter-

getauchtem Köder; das Flugangelll und die Verwendung

von Köderfischchen und künstlichen Ködern ist ver-

boten »), lehnte dagegen die weiteren Ansinnen ab. Eine

besondere Diskussion darüber, ob die freie Angelfischerei

nur in den Staatsfischellzen oder auch in den,jenigell

Flussstrecken gestattet sei, an welchen private Fischerei-

rechte bestehen, fand bei diesem Anlass wie auch bei

eier Beratung von 1909 nicht mehr statt. Doch ist aus

(ler Bemerkung im regierung~r~l tHchen Bericht zu den

Petitionen von 1915-16 und im Votum des grossrütlkhen

KommissionsreferenteIl dazu -

eine Ausdehnung der

Freianglerei in dem Sinne, dass gegen Entrichtung einer

höheren Gebühr auch das Angeln mit Köderfisehehell oder

künstlichen Ködern usw. gestattet würde, müsste zu

Schadenersatzbegehren der geschädigten Fischereirechts-

inhaber führen -

zu entnehmen, dass man die 'Geltung

der Bestimmungen über die Freianglerei auch für das

Gebiet der Privatfischenzell im Anschluss an die Schluss-

nahme von 1890 als selbstverständlich ansah.

B. -

Nach Inkrafttreten des kantonalen Gesetzes vom

15. Mai 1862 hatte der Regierung'Srat durch öffentlich

. i

Kantonalf'S Recht. N0 52.

291

bekanntgemachten Beschluss vom 2. Brachmonat 1862

«diejenigen Privaten, Korporationen oder Gemeinden,

welche eigentümliche Rechte auf die Fischerei in öffent-

lichen Gewässern geltend machen wollen l), aufgefordert,

«(diese Rechte bis zum 1. Januar 1863 genau zu bezeich-

lien und unter Vorlage besitzender Urkunden beim Re-

gierungsrat zur Anerkennung zu bringen. » Zn den An-

sprechern, welche sich darauf meldeten, gehörte auch

die Korporation Luzern, die unter Beilegung ihrer Er-

werbstitel das private Fischereirecht in der oberen Renss

zu SillS und Reussegg in einer näher angegebenen (unten

zu erwähnenden) geographischen Umgrenzung bean-

spruchte.

Am 27. Dezember 1865 stellte dann der Regierungsrat

der Korporation Luzern eine Urkunde aus, worin er das

fragliche Fischereirecht

«(auf geleisteten Ausweis im

Sinne von § 1 Absatz 1 des Gesetzes vom 15, Mai 1862 »

unter Vorbehalt VOll

« Drittmannsrechten » und unter

dem weiteren Vorbehalt der Befugnis de.... Staates, die

Fischenzen jederzeit in poHzeilicher Beziehung zu ord-

nen, anerkannte.

In der Folge ging die Fischenz durch

Kauf von der Korporation Luzern auf Josef Meier in

Reussegg und Jakob Bachmann in Mühlau und von die-

sen auf den Sohn des ersteren, den heutigen Kläger Jakob

Meier in Reussegg über. Im Zusammenhang damit er-

hIelt derselbe vom Regierungsrat des Kantons Aargan

am 9. September 1910 eine neue Anerkennungsurkunde,

lautend:

« § 1. Gestützt auf die der Korporationsgemeinde

Luzern unterm 27. Dezember 186;') ausgestellte Aner-

kennungsurkunde und die vorgelegten Erwerbstitel sowie

Teilungsvertrag mit Jakob Bachmanl in Mühlau wird

das Fischereirecht in der Reuss vom Schingelnbächli bei

der Ziegelhütte oberhalb der Sinser Reussbrücke bi.,

hinab im rechten Winkel zur Burgruille Reussegg und

von da noch abwärts bis an die nördliche Grenze der dem

Jakob Meier gehörenden Hubelsmatte dem .Jakob Meier,

292

Kantonales Recht. N0 52.

Josefs in Reussegg zuerkannt und ihm hiefür diese Ur-

kunde ausgestellt.

§ 2. Drittmannsrechte bleiben vorbehalten, insbe-

sondere dasjenige des Jakob Bachmann, Fischer in

M'lihlau, der nach Belieben das Fischereirecht von der

Burgruine Reussegg bis an die nördliche Grenze der

oben erwähnten Hubelsmatte ausüben darf.

T, § 3. Gegenwärtige Urkunde wird ausgestellt unter

dtm Vorbehalt für den Staat, allfällig bestandene Ab-

gaben nach wie vor zu beziehen, sowie unter dem weite-

ren Vorbehalt für denselben, die Fischenzen jederzeit in

polizeilicher Beziehung zu ordnen. I)

Schon vorher hatte der Kläger die kantonale Finanz-

direktion über das Verhältnis seines F~schereirechts zu

der in § 15 der Vollziehungsverordnung von 1905 vor-

gesehenen freien Angelfischerei angefragt. Die Finanz-

direktion hatte darauf in zwei Schreiben vom 31. März

und 10. August 1910 unter Widerspruch des Klägers den

Standpunkt eingenommen, dass sich jener die Frei-

anglerei auf Grund des Gesetzes von 1862 auch in seiner

Fischenz gefallen zu lassen habe. Als der Kläger im Jahre

1910 einen solchen Freiangler, Bärtschi aus Luzern, in

seiner Reusstrecke betraf, erstattete er gegen denselben

beim Bezirksamt Muri Strafanzeige wegen unbefugten

Fisrhens. Das Verfahren wurde jedoch eingestellt, nach-

dem sich der kantonale F!schereiaufseher Sch~d in

Baden in einem Berichte an die Staatsanwaltschaft dahin

ausgesprochen hatte, die Frage, ob sich § 9 Abs. 3 des

Gesetze.<; von 1862 auch auf die privaten Fischenzen be-

ziehe, bezw. ob der Staat die privaten Fischereirechte

derart hätte beschränken dürfen, sei zwar nach Ansicht

des Fischereiaufsehers eine offene, doch handle es sich

dabei um einen Sb1lit zivilrechtlicher Natur, der vom

Fischereiberechtigten auf dem Wege des Zivilprozesses,

dadurch dass er in einem solchen sein Recht als ein a u s-

8 chI i e s s 1 ich e s geltend mache, ausgetragen wer-

den sollte. Solange dies nicht geschehen sei, erscheine

I 1

;;

Kantonales Recht. N° 52.

293

angesichts des § 15 der Vollziehungsverordnung und der

bisherigen Praxis, welche denselben nicht in dem vom

Kläger behaupteten einengenden Sinn aufgefasst habe,

eine Bestrafung des Freiangelns in der betreffenden Strom-

'strecke, wenn dabei keine verbotenen Fangmittel ver-

wendet würden, nicht als angängig. Infolgedessen ver-

suchte der Kläger zunächst, die Streitfrage im summa-

rischen Verfahren zum Austrag zu bringen, indem er ein

amtliches Verbot des Angelfischens in der von seinem

Fischereirecht betroffenen Flusstrecke erwirkte.

Auf

Rechtsvorschlag des Gemeinderates Meienberg hoben

indessen sowohl das Bezirksgericht Muri als das Ober-

gericht des Kantons Aargau, letzteres durch Urteil vom

22. September 1911 dieses Verbot mit der Begründung auf:

Der in Betracht kommende § 15 der Vollziehungsver-

ordnung vom 7. August 1905 entspreehe dem § 9 Abs. 3

des kantonalen Fischereigesetzes von 1862 und sei in

allen zur Vollziehung der Bundesgesetze von 1875 bezw.

1888 erlassenen

kantonalen Verordnnngen enthalten

gewesen, nachdem ein Versuch diese Angelfischerei über-

haupt zu beseitigen, misslungen sei. Immer und überall

seien dabei der See und die öffentlichen Flüsse als Gan-

zes in Betracht gefallen ohne Rücksicht auf die daran

bestehenden Privatfischenzen. Niemand habe denn auch

bisher dagegen Einspruch erhoben als der Kläger. Er

habe aber nicht dargetan, dass sein Recht in diesem

Umfang, d. h. mit Ausschluss der Angelfischerei. aner-

l<annt und hergebracht worden sei.

C. -

:Mit Klageschrift vom 20. Juli 1918 hat darauf

Jakob Meier beim Bundesgericht gegen den Kanton Aar-

gau folgende Begehren ans Recht gestellt :

" I. A. Der Beklagte habe anzuerkennen und es sei

richterlich festzustellen:

a) dass die private Fischereigerechtigkeit des Klägers

in der diesem gemäss Anerkennungsurkunde vom 9. Sep-

tember 1910 zugeschiedenen Strecke der Reuss vom

Schinggelnbächli bei der Ziegel hütte oberhalb der Sinser

294

Kantonales Recht. Ne 52.

Reussbrücke bis hinab hn rechten Winkel zur Burg-

ruine Reussegg die Ausübung der Fischerei durch den

Staat und ebenso die freie Angelfischerei, insbesondere

auch diejenige nach §§ 20 bis 24 der aargauischen Voll-

ziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die

Fischerei ausschliesse;

b) dass diese Strecke der freien Angelfischerei ent-

zogen sei und in derselben das Recht zu derartiger oder

irgendwelcher anderer freier Angelfischerei vom Staate

niemandem zuerkannt werden dürfe,

c) eventuell, dass jedenfalls der beklagte Kanton nicht

befugt sei, in d'er fraglichen Strecke das Freiangeln im

Sinne der aargauischen Vollziehungsverordnung oder in

irgend einer anderen Weise zu gestatten und dafür Be-

wiJIigungen irgendwelcher Art auszustellen, sowie dass

durch solche Bewilligungen keine das klägerische Recht

einschränkenden Rechte begründet wel'C1en können:

d) ganz eventuell, dass die Bewilligungen zum Frei-

angeln gemnss § 2] Cf. der aargauischen Vollziehullgs-

verordnnng zum mindesten nicht irgendwie erweitert

oder erleichtert. insbesondere keine Bewilligungen erteilt

werden dürfen, zum Freiallgeln mit Flugangelll oder mit

Köderfischchen oder mit künstli'chell Ködern oder über-

haupt auf andere,"\Teise als 'durch die geltende Y01l-

ziehungsverordnung §§ 20 bii; 24 umschrieben 'Sei,

R. Der Beklagte sei zu ~rurteilen, dem Kläger als

Schadenersatz bis zur Einreichung der Klage 4600 Fr.

samt Zins zu .) % seit Zustellung deI' Klage, und üb,'l'-

dies

C. allen von Einreichung der Klage bis zum J)ahill-

:faUen der angefochtenen Gestattung der freien Angel-

fischerei, eventuell bis zur Znstellung des bundesgerieht-

liehen Feststellungsurteils erwachsenden weiteren Scha-

den zu vergüten.

11. Eventuell, falls das Bnndesgericht erkennen sollte,

dass die streitige Reusstrecke in irgend einem Grade der

freien Angelfischerei mit Recht unterliege, habe der Be-

.,'

I

Kantonales Recht. N0 52 .

295

klagte dem Kläger für dauernde Beschränkung seines

Fischenzrechtes 10,000 Fr. als Schadenersatz samt Zins

zu 5 % seit Zustellung der Klage zu bezahlen, zum min-

desten sei dieser Schadenersatzanspruch dem Kläger

vorzubehalten,

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. »

In der Klagebegründungwird der Schaden, der dem

Kläger aus der Freianglerei jährlich erwachse (Begehren

I C), auf mindestens 500 Fr. angegeben und zur Sache

selbst unter Berufung auf ein beigelegtes Rechtsgut"

achten des Prof. Fleiner in Zürich ausgeführt : das strei-

tige Fischereirecht habe ursprünglich als Zubehörde zur

Herrschaft Reussegg gehört und sei im Jahre 1429 mit

dieser Herrschaft durch Hermann von Reussegg an den

Luzerner Bürger Hans Iberg den Aelteren verkauft

worden. Von diesem sei es durch Kauf an den Stadt-

schreiber Melchior Rus, Albin von Silenen nnd schliess-

lieh zwischen 1495 und 1503 an die Stadt Luzern ge-

kommen. Als unter der Helvetischen Republik auf Grund

des helvetischen Gesetzes vom 3. April 1799 die « Sönde-

rungskonvention) vom 4.Wintermonat 1800u. 14. Herbst-

monat 1803 über die Trennung des Staats- und des Stadt-

gemeindegutes zustande gekommen sei, seien der Stadt-

gemeinde Luzern in § 8 u. a. eigentümlich zugeteilt wor-

rllm: « die Fischenzrechte in den Grenzen, in welchen

sie die Gemeinde zur See und in der Reuss schon als

Munidpium besessen hat.» Bei der Ausscheidung des

gesamten

Dot.ationsgutes

der

Gemeinde

Luzern

zwischen Bürgergemeinde, Einwohnergemeinde

und

Korporation Luzern durch ScllUltheiss und tägliche

Räte der Stadt Luzern am 16. Januar 1820 seien die

Fischenzen dann als Korporationsgut erklärt worden.

Es handle sich demnach um eine Berechtigung, die

sich nach ihrer ganzen Entstehung und Geschichte

als ausschliessliche, die gleichzeitige Ausübung der

Fischerei durch irgendwelche andere

Personen als

die vom Recht. .. inhaber dazu Ermächtigteh nicht zu-

296

Kantonales Recht. N0 52.

lassende darstelle und die, nachdt"m das aargauische

Fischereigesetz von 1862 in § 1 die bisher vorhandenen

privaten Fischereirechte grundsät7Jich als weiter beste-

hend anerkenne, nicht oder doch nur gegen Entschädi-

gung hätte eingeschränkt werden können. In Wirklich-

keit habe das Gesetz von 1862 dies auch gar nicht tun

wollen. Sowohl der Wortlaut des § 9, Abs. 3 als sein Zu-

sammenhang und der ganze Aufbau des Gesetzes zeigten

unzweideutig, dass die Bestimmung sich' nur auf das Ge-

biet der Staat.,fischenzen beziehe, sich also nur als Ein-

schränkung der Regalität und nicht der privaten Fische-

reirechte darstelle. Ob der Regierungsrat und der Grossf'

Rat bei Erlass 'und Behandlung der verschiedenen Voll-

ziehungsverordnungen zum eidgenössischen Fischerei-

gesetz von 1888 anderer Ansicht gewesen seien, spiele

keine Rolle; da eine Erweiterung der Angelfischerei über

den ihr durch das Gesetz von 1862 gezogenen RaIunen

nicht durch derartige SchlussnaIunen, sondern nur durch

ein neues Gesetz und auch dann wiederum nur gegen

Entschädigung hätte geschehen können. Tatsächlich

habe man in der oberen Reuss, auf welche sich das Fische-

reirecht des Klägers beziehe, bis vor etwa zehn Jahren

nichts von der freien Angelfische~ei gewusst. Als der Kläger

im Jahre 1910 den ersten Freiangler in seinem Reviere an-

getroffen, habe er sofort den staatlichen Rechtsschutz

nachgesucht, der ihm indessen von den kantonalen (Ge-

richts- und Verwaltungs-)Behörden verweigert worden

sei, sodass ihm nur noch der Weg der Zivilklage nach

Art. 48 OG an das Bundesgericht übrig bleibe. Seitdem

dann auf Grund der Vollziehungsverordnung von 1913

noch besondere Anglerkarten ausgestellt würden, habe

die Freianglerei auch im Bezirk Muri immer mehr zuge-

nommen und drohe bei der grossen Zahl der Angler und

der Unbedenklichkeit ihres Vorgehens die Fischenzen

gänzlich zu entwerten, wenn ihr nicht gesteuert werde.

D. -

Der Beklagte Kanton Aargau hat in seiner Ant-

wort den Antrag gestellt, auf die Klage sei nicht einzu-

Kantonales Recht N° 52.

297

treten, eventuell sei sie endgültig oder doch angebrachter-

massen abzuweisen. Er bestreitet das Vorliegen einer

zivilrechtlichen Streitigkeit, die Zulässigkeit einer Fest-

stellungsklage und die Legitimation der Parteien, ins-

besondere die Passivlegitimation des Staates. Die Klage

hätte sich, ihre Zulässigkeit vorausgesetzt, gegen den

oder die einzelnen Freiangler richten müssen. Zur Sache

selbst wird im wesentlichen eingewendet: das Recht in

den öffentlichen Gewässern des Kantons frei zu fischen,

sei ein « uraltes Volksrecht ». Durch das Gesetz von 1862

sei das Fischereiregal eingeführt worden, dabei aber

« der bisherige Rechtszustand nach zwei Richtungen ge-

wahrt worden)1, nämlich a) einmal das Privaten oder

Korporationen erweislichermassen zustehende Recht in

den öffentlichen Gewässern zu fisc'hen, b) andererseits

die Befugnis je. des Volksgenossen, im Hallwiler See,

dem Rhein, der Aare, Limmat und Reuss dem Fischfang

mit der fliegenden Angel obzuliegen. Es liege darin die

ausdrückliche gesetzliche Anerkennung des erwähnten

alten Volksrechtes. Irgendwelche Unterscheidung zwi-

schen den dem Regal unterliegenden Flusstrecken und

denjenigen, an welchen private Fischereirechte bestehen,

mache das Gesetz in § 9 Abs. 3 nicht : sie werde vom

Kläger willkürlich in dasselbe hineingelegt und sei abzu-

lehnen. Dieser ges~tzliche Rechtszustand sei bis heute

bestehen geblieben. Insbesondere hätten die Bundesgesetze

über die Fischerei von 1875 und 1888 nichts daran ge-

ändert, da sie die Verleihung und Anerkennung des

R e c h t s zum Fischfang ausdrücklich den Kantonen

vorbehielten und den Gebrauch der Angel als Fang-

mittel nicht untersagten, sondern ausdrücklich vor-

sehen. Auf demselben Boden stünden auch die interna-

tionalen Uebereinkünfte über die Fischerei, die der Bund

abgeschlossen habe, wofür besonders auf die Ueberein-

kunft mit Baden vom 25. März 1875 und mit Frankreich

vom 28. Dezember 1880 verwiesen wird, wo eine ausdrück-

liche Sanktion der freien Angelfischerei und zugleich eine

298

KantonalesRecbt. Na 52.

Begriffsbestimmung derselben enthalten sei. Die Gewähr-

leistung des alten Volksrechtes finde sich aber nicht nur

im. Gesetze von 1862, sondern es hätten die aargauischen

vollziehenden und gesetzgebenden Behörden den Willen,

es zu wahren, auch seither bei einer Reihe von Gelegen-

heiten zum Ausdruck gebracht, wie aus der Abweisung

einer von der Gemeinde Bremgarten gegen § 13 des

G€setzes von 1862 erhobenen Einsprache bei der Schluss-

beratung des Gesetzes, verschiedener Begehren um Re-

vision des Gesetzes im Jahre 1865 und der (oben Fakt. A

erwähnten) Stellungnahme der Regierung und des Gros-

sen Rates anlässlich der Bewegungen gegen die Vollzie-

hungsverordnung von 1888, den Dekretsentwurf von

1909 und die Vollziehungsverordnung von 1913 hervor-

gehe. Auch die Gerichte hätten iln Straffalle des Klägers

gegen Bärtschi sowie im Verbotsprozesse desselben von

1911 nnd in einem früheren Urteile des Obergerichts von

1889 denselben" Standpunkt eingenommen. Dazu komme,

dass in den der Korporation Luzern und dem Kläger in

den Jahren 1865 und 1910 ausgestellten Anerkennungs-

urkunden wie überhaupt in allen derartigen Anerken-

nungsakten ((Drittmannsrechte J)

ausdrücklich vorbe-

halten worden seien, worin auc~ das gesetzliche Recht

eines jeden zum Fischen mit der fliegenden Angel als

inbegriffen betrachtet werden· müsse. In diesem Sinne

sei der Vorbehalt von der Regierung und vom Grossen

Rate denn auch schon im Jahre 1890 ausgelegt worden.

Gesetzt selbst, es wäre dem Kläger gelungen, nachzu-

weisen, dass sein Fischereirecht an der Reuss ursprüng-

lich ein ausschliessliches, die Mitnutzung durch andere

nicht zulassendes gewesen sei, was, wie die Ausführungen

der Klage über Inhalt und Natur des Rechts überhaupt

nicht anerkannt werde, so könnte es doch heute nicht

mehr als solches geltend gemacht werden, weH es eben

durch die Anerkennungsurkunde auf Grund des Gesetzes

in der gedachten Weise eingeschränkt worden wäre und

der Kläger bezw. seine Rechtsvorgänger ein Rechts-

Kantonales Recht. N° 52.

299

mittel hiegegen bezw. gegen das Gesetz von 1862 nicht

ergriffen hätten. Darauf, in welchem Umfange die Frei-

anglerei in der oberen Reuss früher betrieben worden

sei, komme nichts an. Im übrigen werde zum Beweise

verstellt, dass dieselbe auch auf der Strecke des Klägers

seit jedenfalls zehn Jahren von 1918, eventuell 1913,

eventuell 1911 zurück ausgeübt worden sei, sodass das

Recht darauf eventuell auch durch Acquisitivverjährung

erworben wäre. Eine unbillige Beschwerung der Fisch-

enzpächter und PrivatflSchereiberechtigten dadurch sei

nach den Vorschriften der Vollziehungsverordnung von

1913 §§ 20 bis 24 im Ernste nicht mehr zu befürchten. Die

danach den Freianglern noch bleibenden Fangmittel

seien das Minimum dessen, was das Gesetz vont862 unter

der fliegenden Angel habe verstanden wissen wollen und

was nötig sei, um überhaupt noch angeln zu können. Zum

Schluss wird auf alle Fälle jede Schadenersatzpflicht des

Staates grundsätzlich und dem Masse nach bestritten.

E. -

Die Replik bestreitet, dass die Voraussetzungen

eines Rechtserwerbes durch Verjährung gegeben wären,

dass der Vorbehalt von ({ Drittmannsrechten I) in den

Anerkennungsurkunden in der vom Beklagten versuchten

Weise ausgelegt werden könne, und dass das Fischen in

den öffentlichen Gewässern vor dem Gesetze von 1862

frei gewesen sei. Eine solche Freiheit der Nutzung habe

jedenfalls nicht f"ür diejenigen Gebiete bestanden, die

Gegenstand privater Fischerein>chte gewesen seien, wie

ohne weiteres aus den von der Korporation Luzern mit

staatlicher Genehmigung in den Jahren 1846 und 1852

erlassenen Verboten hervorgehe. Im übrigen ergibt sich

der wesentliche Inhalt der Replik und Duplik bereits

aus der oben unter C und D enthaltenen Darstellung der

Parteivorbringen.

F. -

An der Rechtstagverhandlung vom 4. Juli 1919

hat der Vertreter des Klägers inbezug auf die einzelnen

Klageanträge erklärt :

a) Begehren IA c sei schon in den Begehren IA a und b

AS 46 11 -

i9tO

tt

300

Kantonales Recht. N0 52.

inbegriffen in dem Sinne, dass es nur eine konkretere

und engere Fonnulierung derselben darstelle.

b) Begehren II werde nur für den Fall gestellt, als ein

hergebrachtes Recht zur Freiangelei nicht anerkannt,

sondern angenommen würde, dass es erst durch das Ge-

setz von 1862 eingeführt worden sei. Es handle sich also

dabei um eine Entschädigungsforderung für hoheitliche

Beschränkung des Fischereirechtes.

Der Vertreter des Bekiagten erklärte auch für diesen

Fall eine Entschädigungspflicht nicht anzuerkennen.

G. -

Im Anschluss darin sind zu den erheblichen

ParteibehauptD?gen die beantragten Beweise abgenom-

men worden, insbesondere der Zeugenbeweis über Art

und Umfang der Freianglerei in der streitigen Reus8-

strecke in den letzten Jahrzehnten. Ueber den Stand der

Privatfischereirechte in den öffentlichen Gewässern des

Kantons Aargau im Vergleiche zu den der Regalität

unterworfenen Strecken und über die Zahl der Bewilli-

gungen zum Freiangeln in den letzten Jahren wurde ein

Amtsbericht der aargauischen Finanzdirektion eing~

holt. Ferner über die Angelfischerei in den öffentlichen

Gewässern anderer Kantone und insbesondere ihr Ver-

hältnL~ zu den privaten Fischereirechten an solchen

Gewässern ein Bericht des eidgenössischen Fischerei-

inspektors.

-

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Mit den Begehren I A abis c der Klage will der

Klägpr sein ausschliessliches Recht zum Fischfang in der

darin bezeichneten Strecke der Reuss feststellen lassen.

Er leitet dieses Recht her von der Korporation 'Luzern

und weiter der Stadtgemeinde Luzern, welche es im Mittel-

alter mit der Herrschaft Reussegg als Zubehör erworben

habe. Ursprünglich grllndherrschaftJiche Reeht.,alllen

dieser Art gelten, soweit sie anerkannt sind, als Privat-

rechte und geniessen gegen Störungen und Anfechtungen

den gerichtlichen Schutz (AS 23 S. 1242, 24 II S. 498,

I t

Kantonales Recht. N° 52.

301

27 11 S.328, 43 I S.207 Erw. 2; ferner für den Kanton

Aargau, Vierteljahrsschrift für aargauische Rechtspre-

chung Bd. 3 S. 91, Bd. 13 S. 77. Bd. 14 S. 91, Bd. 15

S. 94; SEUFFERT, Archiv 28 Nr. 164, 2.3 N. F. Nr. 2t2;

Reichsgericht in Zivilsachen 75 S. 397). Dass sich hier

der Staat der Klage nicht wegen Nichtbestandes des be-

haupteten Privatrechts als solchen, sondern um gegen-

über demselben einen beschränkten Gemeingebrauch

aller Einwohner in Gestalt der Befugnis zum Fischen

mit fliegender Angel zu wahren, mit der Begründung

widersetzt, dass es diesen nicht zu hindern vennöge, ist

unerheblich. Denn zu entscheiden ist dabei nicht, inwie-

weit das kantonale Recht an sich dem einzelnen Bürger

einen solchen Nutzungsanspruch als Ausfluss des öffent-

lichen Charakters des Gewässers dem Staate gegenüber

gebe, in welchem Falle allerdings eine Verwaltungssache

vorliegen würde, deren Beurteilung den kantonalen Ad-

ministrativbehörden zukäme, sondern ob dieses gemeine

Nutzungsrecht sich auch auf Flusstrecken erstrecke, an

denen an sich anerkannte, aus der Zeit vor Einführung

der Regalität der Fischerei stammende private Fischerei-

gerechtigkeiten bestehen. Den Streitgegenstand bildet

demnach in \Virklichkeit gleichwohl das Privatrecht des

Klägers, nämlich der Inhalt und Umfang der daraus ent-

spiingenden Verbietungsbefugnisse, indem dasselbe nach

der Auffassung des Staates im Gegensatz zu derjenigen

des Klägers kein ausschliessliches, sondern durch ein

bestimmt umgrenztes Mitnutzungsrecht aller Volks-

genossen beschränktes sein soll, sodass die Art der Ver ..

teidigung auf die Klage an dem zivilrechtlichen Charakter

der Streitigkeit im Sinne von Art. 48 OG nichts ändert.

Ebenso ist die weitere in Ziff. 4 ebenda hinsichtlich des

Streitwertes aufO'estellte Voraussetzung, deren Zutreffen

o

.

für die mit Rechtsbegehren I Bund C und II emge-

klagten Schadensbeträge ohnehin keinem Zweifel unter-

liegen könnte, erfüllt, nachdem der Vertreter des be-

klagten Kantons am Rechtstage vom 4. Juli 1919 er-

302

Kantonales Recht. N° 52.

klärt hat. gegen die Schätzung der dauernden Entwer-

tung der klägerischen Fischenz bei Gestattung der Frei-

anglerei auf über 3000 Fr., soweit sie für die Bestinunung.

des Streitinteresses von Bedeutung sei, keinen Einspruch

zu erheben. Endlich Wird auch die Passivlegitimation des

Staates Aargau zu Unrecht geleugnet. Sie muss mit dem

Augenblicke als gegeben betrachtet werden, wo seine

Behörden sich nicht mehr mit der bIossen passiven Dul-

dung der Freianglerei begnügt, sondern dieselbe durch

die

Vollziehungsverordnungen

zum

eidgenössischen

Fischereigesetz von 1888 auch für das Gebiet der Privat-

fischenzen positiv als Recht für die Gemeinschaft be-

ansprucht und 'Zudem noch durch die Ausstellung beson-

derer Anglerkarten den nach Ansicht des Klägers recht-

widrigen Eingriff in seine Privatrechtssphäre begünstigt

haben.

2. -

In der Sache selbst ist nicht bestritten, und ja

überdies vom Staate noch im Jahre 1910 durch Aus-

stellung einer besonderen Urkunde anerkannt worden,

dass dem Kläger das geltend gemachte private Fischerei-

recht in der betreffenden Reusstrecke in der Tat zu-

kommt. Die zu beantwortende Frage gellt demnach

lediglich dahin, ob dasselbe die Gesamtheit der denk-

baren Nutzungen in sich begreife oder ob daneben auch

noch das Recht des freien Fischfangs mit der fliegenden

Angel für jedennann, d. h. für jeden vom Staate Zuge-

lassenen bestehe.

.

Der Staat Aargau nimmt dieses Recht als « altes Volks-

recht »m. a. W. als Ueberrest früherer gemeiner Nutzung

der Flüsse in Anspruch. Nun hat aber nicht in Abrede

gestellt werden können und ergibt sich aus deI) vorge-

legten Urkunden, dass die heute dem Kläger zustehende

Fischereigerechtigkeit an der fraglichen Reusstrecke

ursprünglich ein grundherrschaftliches Recht war, das

vom Grundherm jeweilen weiter verliehen wurde. Solche

aus grundherrschaftlichen Verhältnissen hervorgeg~ene

Nutzungsrechte sind aber ihrer Natur nach ausschliess-

Kantonales Recht. ND 52.

S03

liehe und stehen dem Gemeingebrauch, in dessen Be-

seitigung sie ja gerade entstanden sind, entgegen, auch

da, wo die mit der Grundherrschaft verbundenen nutz-

baren Rechtsamen sonst in der Folge zu landesherr-

lichen Regalien geworden sind (vgl. GIERKE, Deutsches

Privatrecht II S. 403; RG in Zivilsachen 22 S. 214;

SEUFFERT, Archiv 28 S. 632 am Schlusse; 23 N. F. 441).

So hat denn auch noch die Rechtsvorgängerin des Klä-

gers. die Korporation Luzern, über das fragliche Fischerei-

recht verfügt wie über ein ihr ausschliesslich zu-

stehendes Recht. Sie hat es verpachtet und wenn sie

das FISchen und Angeln jemandem gestattete, geschah

es nicht in Anerkennung eines neben ihrem Rechte be-

stehenden Gemeingebrauches, sondern als Ausfluss ihres

Rechtes bezw. ihrer Herrschaft. Es genügt hiefür auf

die von der Korporation in den Jahren 1846 und 1852

mit behördlicher Genehmigung erlassenen Verbote zu

verweisen, aus denen dies ohne weiteres hervorgeht. Der

Beklagte war denn auch nicht in der Lage, irgendwelche

positive Anhaltspunkte dafür anzuführen, dass in frü-

heren Zeiten die Angelfischerei in der betreffenden Reuss-

strecke von jedennann frei ausgeübt worden wäre.

Das kantonale Gesetz vom 15. Mai 1862 über Aus-

übung der Fischerei hat diesen ausschliesslichen -Cha-

I1lkter des klägerischen Rechts nicht angetastet. § 1 Abs. 1

desselben erklärt allerdings die Fischerei in den öffent-

lichen Gewässern des Kantons als Regal, d. h. als nutz-

bares Recht des Staates, aber nur « insoweit, als nicht

das Fischereirecht darin Korporationen oder Privaten

erweislichermassen zusteht. » Die bestehenden privaten

Fischereirechte an öffentlichen

Gewä'~sern sind dem-

nach in ihrem Bestande und Umfange ausdrücklich vor-

behalten worden. Daran ändert auch § 9 Abs. 3 nichts.

Er enthält entgegen der Auffassung der Klagebeantwor-

tung keine allgemeine, für die darin erwähnten Flüsse

als Ganzes geltende Regel. sondern kann nach seiner Fas-

sung und Stellung im Gesetze nur diejenigen Strecken

304

Kantonales Recht. N0 52 ..

derse1ben im Auge haben, welche dem Fischereiregal des

Staates, der Verpachtung durch ihn unterliegen. Dies

erhellt ohne weiteres aus den Abs. 1 und 2, wo in Ver-

bindung mit der Vorschrift des § 8; dass dem Fischenz-

pächter vom Staate cin Patent auszustellen sei, die im

letzteren hinsichtlich des Fischfangs in der gepachteten

Strecke inbegriffenen Befugnisse umschrieben werden.

Wenn dann im Anschluss an diese Umschreibung § 9

Abs. 3 erklärt, dass « im Hallwiler See, dem Rhein, der

Aare, der Reuss und der Limmat der Gebrauch der flie-

genden Angel auch dem Nichtpächter gestattet sei I), so

zeigt schon die Ordnung in diesem Zusammenhang und

der Ausdruck Nichtpächter (im Gegensatz zu Pächter),

dass dabei nur an eine Beschränkung der Fischereirechte

gedacht war, die der Staat verpachtet und über die ihm

als Regalherrn die Verfügung zusteht, und die Bestim-

iiiung auf die in § 1 vorbehaltenen, das Regal für die

betreffende Strecke ausschliessenden privaten Fischerei-

gerechtigkeiten nicht bezogen werden kann. Wäre dar-

über noch ein Zweifel möglich, so müsste er durch die

Tatsache gehoben werden, dass § 13 des Gesetzes als

Anhang zu den hier vorgesehenen pol i z eil ich e n

Einschränkungen in der Ausübu!lg der Fischerei im letz-

ten Absatz ausdrücklich bemerkt, dass die « Bestimmun-

gen dieses Paragraphen ») -

also nicht diejenigen der vor-

hergehenden -

auch für diejenigen gelten, welche sich im

eigentümlichen und aus se h 1 i es s I ich e n Besitze

des Fischereirechts befinden.») Gegen diese aus Wort-

laut und Zusammenhang des Gesetzes sich ergebenden

zwingenden Folgerungen vermag auch das Argument

nicht aufzukommen, dass bei der gedachten Auslegung

der § 9 Abs. 3 praktisch annähernd bedeutungslos wäre,

weil tatsächlich beinahe am ganzen Laufe der Aare, der

Reuss und der Limmat mit Ausnahme weniger kleiner

Strecken private Fischereigerechtigkeiten bestehen. Es

könnte ihm ein gewisses Gewicht vielleicht nicht abge-

sprochen werden, wenn jene Tatsache schon bei Erlass

Kantonales Recht. N° 52.

305

des Gesetzes bekannt gewesen wäre. Dies steht aber

keineswegs fest, vielmehr scheint schon aus der allge-

meinen Aufforderung zur Anmeldung aller privaten

Rechtsamen, welche die Regierung nach dessen Inkraft-

treten erliess, zu folgen, dass man sich über den wirk-

lichen Umfang jener anfänglich nicht im Klaren war und

darüber erst noch Gewissheit schaffen musste.

Auch will die Klageantwort sich zu Unrecht demgegen-

über auf den Wortlaut der als Folge des erwähnten Be-

reinigungsverfahrens ausgestell ten Anerkennungsurkun-

den berufen. Wenn darin neben der grundsätzlichen An-

erkennung des angemeldeten Rechts ({ Drittmannsrechte)'

vorbehalten werden, so kann der Sinn dieses Vorbehalts

nur der sein, dass der Staat zwar, soweit an ihm liegt,

das angemeldete Recht nicht bestreite und den daraus

folgenden Ausschluss der Regalität für die betreffende

Flusstrecke anerkenne, dass damit aber die Frage, ob

nicht einem anderen Privaten auf Grund zur Zeit nicht

bekannter Rechtstitel ein noch besseres Recht zustehe,

nicht präjudiziert sein solle. Nur solche aus einem be-

sonderen Erwerbstitel hervorgehende, zu Gunsten einer

bestimmten Person bestehende Rechte werden nach dem

Sprachgebrauch als Drittmannsrechte bezeichnet. Der

unmittelbar auf Grund des Gesetzes jedem Bürger zu-

llommende Gemeingebrauch an einer öffentlichen Sache

kann darunter nicht verstanden werden. Dass er nicht

gemeint war, ergibt sich auch aus § 2 der Urkunde VOll

1910, wo im Anschluss an den Vorbehalt von « Dritt-

mannsrechten ») als Beispiel eines solchen die Berechti-

gung des Jakob Bachmann, Fischers in Mühlau, von der

Burgruille Reussegg abwärts bis zur Hubelmatte nach

Belieben zu fischen, also eine unzweifelhaft auf einem

privatrechtlichen Titel, nämlich dem Teilungsvertrag

zwischen dem Kläger und Bachmann über die von der

Korporation Luzern gemeinsam erworbene Fischenz be-

ruhende Sonderberechtigung angeführt wird. Der weitere

Vorbehalt der Anerkennungsurkunden so dann, die Fisch-

306

Kantonales Recht. N° 52.

enzen in polizeilicher Beziehung zu ordnen, ist schon des-

halb ohne Bedeutung, weil es sich bei der polizeilichen

Einschränkung des Fischfangs um im Interesse der Er-

haltung des Fischstands getroffene Massregeln handelt,

die ihren Grund in der allgemeinen volkswirtschaftlichen

Bedeutung der Fischerei haben, deshalb alle überhaupt

zur Fischerei Berechtigten treffen und die Frage, wer zu

ihnen gehöre, nicht berühren. Solche polizeiliche Vor-

schriften enthielt der § 13 des Gesetzes von 1862, wes-

halb auch aus der Ablehnung der Einsprache der Ge-

meinde Bremgarten, welche sich gegen dessen Erstreckung

auf das Gebiet. der Privatfischenzen richtete, anlässlich

der Schlussberatung der Gesetzesvorlage für die heu-

tige Streitfrage nichts hergeleitet werden kann.

Damit erledigt sich .auch die Heranziehung der Bun-

desgesetze über die Fischerei von 1875 und 1888. Beide

sind reine PoJizeigesetze. Sie enthalten ausschliessHch

gewisse Bestimmungen über die Art der Ausübung der

Fischerei, während « die Verleihung und Anerkennung

des R e c h t s zum Fischfang» in § 1 ausdrücklich als

in die Kompetenz der Kantone fallend bezeichnet wird.

Wenn darin vom Gebrauch der Angel gehandelt wird,

so soll damit lediglich festgestellt werden, unter wel-

chen Voraussetzungen und B~chränkungen dieselbe als

Fangmittel zugelassen sein sull. Mit der Frage, wer so zu

fischen berechtigt sei, haben diese Vorschriften nichts

zu tun. Dasselbe gilt für die Fischerei-Uebereinkünfte

des Bundes mit Nachbarstaaten, die aus demselben

Grunde in diesem Zusammenhange unerheblich sind.

. Dass die Vollziehungsverordnungen des Regierungs-

rates zum noch geltenden eidgenössischen FlScherei-

gesetze von 1889, 1905 und 1913 auf einem anderen

Boden stehen und in dem § 9 Abs. 3 des Gesetzes von

1862 eine allgemeine, auch dje privaten Fischereirechte

a~ den aargauischen Flüssen einschränkende Regel er-

blIckten, und dass auch der Grosse Rat bei der Behand-

lung der gegen jene Verordnungen gerichteten Petitionen

Kantonales Recht. N° 52.

307

in den Jahren 1890, 1909 und 1916 diese Auffao;sung

teilte, ist richtig. vermag aber für sich· allein an dem

Rechtszustande, wie er sich aus dem Gesetze von 1862

in Wirklichkeit ergibt, nichts zu ändern. da eine Aufhe-

bung desse1ben nur durch ein neues Gesetz und nicht

durch solche einfache Vollziehungsmassnahmen hätte

erfolgen können. Die unrichtige Auslegung des Gesetzes

welche darin zu Tage tritt, hätte höchstens dann zum

Rechtssatz werden können, wenn sich daraus im Laufe,

der Zeit ein eigentliches G e w 0 h n h e i t s r e c h t ent-

wickelt hätte. Hievon kann aber nach den vorliegenden

Akten offenbar nicht die Rede sein. Abgesehen davon,

ob ein solches Gewohnheitsrecht nach der dafür massge-

ben den aargauischen Gesetzgebung, wenn es nicht bloss zur

Ergänzung des Gesetzes dient, sondern gegen es (rontra le-

gern) gerichtet ist, überhaupt Anerkennung finden könnte

(vgl. § 16 des aargauischen bürgerlichen Gesetzbuches),

wären auch die dazu gehörenden materiellen Voraussetzun-

gen nicht dargetan. Müsste es nach den oben Fakt. A mit-

geteilten Vorgängen -

der Eingabe des Fischereivereins an

den Grossen Rat von 1890, dem Berichte des kantonalen

Fischereiaufsehers an die Staatsan,waltschaft von 1910

und den Schritten, welche der Kläger 1910 und 1911 zur

Wahrung seiner ausschliesslichen Fischereibefugnis unter-

Rahm -

schon als sehr zweifelhaft betrachtet werden,

ob wirklich von einer allgemeinen Rechtsüberzeugung

(opinio necessilatis, juris) im Sinne der Verpflichtung

auch der Inhaber aller Privatfischenzen zur Duldung

der Freianglerei gesprochen werden könnte, so würde es

jedenfalls an dem Nachweise des anderen Erfordernisses,

nämlich der Betätigung jener Ueberzeugung durch lang-

jährige allgemeine Ausübung der entsprechenden Be-

rechtigung zum wenigsten für die hier in Betracht fal-

lende Gegend fehlen, da die Angelfischerei in der oberen

Reuss erst in den letzten Jahren einen irgendwie erheb-

lichen Umfang angenommen hat. Auch ein objektives

Recht schaffender fester Gerichtsgebrauch nach der er-

308

Kantonales Recht. N0 52.

wähnten Richtung ist nicht nachgewiesen. Von den bei:"

den Urteilen des Obergerichts, die angeführt werden. hat

. das eine. nämlich dasjenige von 1889 mit der Frage über-

haupt nichts zu tun. und das andere, im Jahre 1911 im

Verbotsprozess des heutigen Klägers ergangene ist für

sich rulein natürlich noch nicht geeignet, eine gesicherte

allgemeine Praxis der aargauischen Gerichte darzutun.

Es kann auch für den vorliegenden Fall darum nicht

irgendwie präjudiziell sein, weil es sich damals lediglich

um eine possessorische Streitigk(lit (Schutz des Besitz-

standes) handelte, während heute rlas Recht selbst in

Frage steht.

•

Endlich geht auch die Berufung auf den ErwerbstiteJ

der Ersitzung (AcquiSitivverjährung) fehl. Es scheint

dabei -

ausdrücklich wird es nicht gesagt -

die Be-

stimmung des § 852 des aargauischen bürgerlichen Ge-

setzbuchs ins Auge gefasst zu sein, wonach « wer wäh-

rend zehn Jahren ununterbrochen und weder heimlich

noch bittweise eine Sache besitzt oder ein dingliches

Recht ausübt, die Sache oder das Recht durc.h Verjäh-

rung erwirbt. » Nun erhellt aber schon aus dem Wortlaut

dieser Vorschrift, dass derjenige, welcher in der gedachten

Weise ein Recht während der erforderlichen Zeit aus-

übt, es damit nur für sich selbst und nicht für andere

erwirbt, sodass dieselbe schon' deshalb hier, wo es sich

nicht um. den Erwerb der individuellen Berechtigung

zum Angeln durch einzelne Personen, sondern einer all-

?emeinen Befugnis dazu für jedermann handelt, nicht

m Betracht fallen kann. In Frage könnte somit höchstens

die Entstehung einer solchen Befugnis durch die allge-

meine Ausübung während unvordenklicher Zeit kommen,

sofern man den Erwerb eines Gemeingebrauchs auf diesem

Wege für möglich halten wollte, was nicht untersucht zu

werden braucht. In dieser Richtung mangelt es aber.

wie schon angedeutet, wiederum, an der ersten Voraus-

setzung, nämlich an dem Nachweise, dass man es bei der

freien Ausübung der Angelfischerei in der betreffenden.

Kantonales Recht. N0 52.

309

dem Fischereirechte des Klägers unterworfenen Fluss-

strecke mit einem seit Menschengedenken bestehenden

Zustande zu tun habe. Die Zeugeneinvernahmen haben

ergeben, dass darin. wohl schon früher gelegentlich von

anderen als dem Fischereiberechtigten geangelt wurde.

Von einer allgemeinen oder auch nur in grösserem Um-

fange betriebenen Uebung der Freianglerei im Sinne der

Ausübung eines Rechts kann indessen nach denselben

schlechterdings nicht gesprochen werden. Wenn in der

letzten Zeit seit dem Inkrafttreten der Vollziehungsver-

ordnung von 1913 die Zahl der Freiangler auch in der

betreffenden Gegend etwas zugenommen hat, so genügt

dies natürlich nicht, um eine Rechtsentstehung durch

Ablauf unvordenklicher Zeit darzutun.

3. -

Aus dem Gesagten folgt, dass die streitige Frage

über den Umfang des klägerischen Fi'lchereirechts im

Sinne der Klage zu entscheiden und demnach zu erklären

ist, dass dem Kläger auf der in Betracht kommenden

Strecke der Reuss das Recht zum Fischfang als ein aus-

schliessliches zusteht, dass er sich der Ausübung der freien

Angelfischerei darin widersetzen kann und dass die

Staatsbeliörden verptlichtet sind, bei der Aufstellung

von Bewilligungen zur Freianglerei das erwähnte Gebiet

auszunehmen. In dieseln Sinne sind die Begehren I A a

bis (' der Klage zu schützen, womit das eventuelle

Begehren lAd gegenstandslos wird.

Dagegen können die weiteren Begehren I Bund C nicht

gutgeheissen werden. Soweit sie sich auf den Ersatz des

Schadens beziehen, der bisher dem Kläger durch die

freie Angelfischerei entstanden sein soll, müssen sie schon

deshalb verworfen werden, weil in dieser Beziehung dem

Staate die Passivlegitimation fehlt. Wenn schon die

Staatsbehörden allerdings sich nicht darauf beschränkt

haben, die Freianglerei nicht zu verhindern und zu ver-

bieten, sondern dieselbe durch positive Erlasse ausdrück-

lich als zulässig erklärt und diese ihre Auffassung auch

durch die Ausstellung vorbehaltsloser Angelbewilligungen

310

Kantonales Recht. N° 52.

für das ganze Flussgebiet zum Ausdruck gebracht haben,

so haben sie doch damit noch nicht schädigend in das

, Fischereirecht des Klägers eingegriffen. Der Schaden,

wenn ein solcher entstanden ist, ist vielmehr erst ver-

ursacht worden durch die Tätigkeit der einzelnen Ang-

ler, welche von der ihnen durch die kantonale Vollzie-

hungsverordnung eingeräumten Möglichkeit zum freien

Angeln auch in der Reusstrecke des Klägers Gebrauch

machten. Diesen gegenüber hätten aber dem Kläger die

Mittel zu Gebote gestanden. um sich gegen ('inen solchen

Einbruch in seine Rechte zur Wehre zu setzen. Dazu

kommt. dass die Staatsbehörden auf Grund einer wenn

schon irrtümlichen Auslegung des Gesetzes von 1862

offenbar in gutem Glauben der Auffassung waren und

sein durften, dass die, Befugnis zum Fischen mit der

fliegenden Angel in den öffentlichen Flüssen auch auf

dem Gebiet der Privatfischenzen als Beschränkung die-

ser jedennann zustehe. Wenn nur der bösgläubige Be-

sitzer einer fremden Sache zum Schadenersatze verpflich-

tet ist. so darf umsoweniger der Staat, der in guten Treuen

die Interessen der Gemeinschaft hinsichtlich der Nutzung

an einem seiner Natur nach an sich öffentlichen Gute

vertritt, mit einer Schadenersatzpflicht bela.c;tet werden.

Eine solche für zukünftigen Schaden auszusprechen ver":

bietet schon die Erwägung, dass nicht anzunehmen ist,

der Staat werde sich, nachdem das Verhältnis klargestellt

ist, dem Urteile nicht unterzi'ehen.

Das Rechtsbegehren II der Klage sollte sich nach der

Erläuterung am Rechtstage nur auf den Fall beziehen,

dass das Recht zur Freianglerei auf Grund des Gesetzes

von 1862 anerkannt würde, trotzdem es nicht, als ein

althergebrachtes, schon vor jenem Gesetz bestehendes

und durch es'lediglich bestätigtes angesehen bezw. trotz-

dem die Fischereigerechtigkeit des Klägers an sich nach

ihrem Inhalte als eine ausschliessliche betrachtet werde.

Diese Eventualität liegt nun aber nicht vor, womit auch

die darauf gestützten rechtlichen Folgerungen und An-

Kantonales Recht. N° 52.

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sprüche dahinfalien. Durch das Fischereigesetz von 1862

ist. wie gezeigt, das Recht des Klägers im alten Um-

fange als ein ausschliessliches anerkannt und es ist das-

selbe auch seither durch keinen verbindlichen Hoheits-

akt beschränkt worden. Es könnte dies nur durch ein

neues Gesetz geschehen. Erst dann wäre die Grundlage

für einen Schadenersatzanspruch wegen hoheitlichen Ein-

griffs in bestehende Privatrechte gegeben.

Demnach erkennt das Bundesgpricht :

Klagebegehren I A a, bund c werden im Sinne der

Erwägungen gutgeheissen, Klagebegehren I Bund C

dagegen_abgewiesen.

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