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16 Familienrecht. N° 4. N. 4 a E zu Art. 9 SchlT). Es sind auch Erwägungen der Zweckmässigkeit, welche zu diesem Ergebnis führen

• müssen. Die Beeinflussung V8n Rechtsinstituten, die nach eidg. Uebergangsrecht unter dem alten Rechte blieben, durch andere, die dem neuen Rechte unterstellt werden, ist oft so erheblich, dass eine Anpassung des alten Rechtes an die durch das neue Recht getroffenen Ver- hältnisse im Interesse einer reibungslosen Anwendung des neuen Rechtes sich aufdrängte; dies besonders auf dem vorliegenden Gebiete angesichts der engen Zusammen- hänge zwischen familienrechtlichen und erbrechtlichen Rechtsinstituten. Wenn, wie die Vorinstanz iIf für das Bundesgericht verbindlicher Weise feststellt, das kantonale Recht die Aussteuerpflicht der Eltern nur mit Rücksicht auf die Verschiebung des Erbrechtes der Kinder festsetzte, so entsprach es den durch die Einführung des neuen Erbrechtes geschaffenen veränderten Verhältnissen, auch jene Aussteuerpflicht zu modifizieren. Das Urteil des Bundesgerichts in AS 41 II S.193 f. erachtet nur mit Rücksicht auf das schon im interkantonalen und nun auch im intertemporalen Rechte anerkannte Prinzip der Unwandelbarkeit des internen Güterrechts eine Abände- rung des alten kantonalen Rechtes nicht als zulässig; für Art. 12 SchlT kann diese Erwägung keine Geltung bean- ·spruchen, da hiebei ein solches Prinzip nicht gewahrt werden muss. . Ist demnach davon auszugehen, dass der kantonale Gesetzgeber, ohne das Bu,ndesrecht zu verletzen, berech- tigt war, vor dem 1. Januar 1912 das alte Eltern- und Kindesrecht noch abzuändern, so hat der eidgenössische Ri~hter nicht mehr zu prüfen, ob diese Modifikation des kantonalen Rechtes gegen allgemeine intertemporale Rechtsgrundsätze verstosse. War der Kanton befugt, .sem altes materielles Recht bis zum 1. Januar 1912 -abzuänderu, so musste er natürlich auch in der Lage sein, beliebige Kollisionsnormen zwischen dem alten und dem Familienrecht. No 5. 17 abgeänderten kantonalen Rechtallzuwenden, ohne dass hiebei das Bundesrecht eingreifen könnte . Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird al;lgewiesen . •

5. Urteil aar II. Zivil abteilung vom 7. Februar 1918

i. S. Caluori gegen Cotti. Art. 323 ZGB. Ein nach der Beiwohnung abgegebenes Ehever- sprechen kann nicht zur Zusprechung des Kindes mit Stau- desfolgen an den Vater führen. - Art. 317 ZGB zählt die dem Vater der Mutter gegenüber obliegenden Ersatzleistun- gen abschliessend auf. A. - Die Klägerin Maria Cotti gebar am 25. März 1917 ein Mädchen, Maria Agatha. Schon am 16. Februa.r hatte sie beim Bezirksgericht Maloja gegenden Beklagten Klage ejngeleitet mit denAnträgen auf Zusprechung des zu erwar- tenden Kindes mit Standesfolgen an den Vater, Ersatz für die Entbindnngskosten, den Unterhalt während 4 Wochen vor und nach der Geburt und andere infolge der Schwan- gerschaft notwendig gewordene Auslagen sowie Zuspre- chung eines Betrages von 3000 Fr. als Genugtung, ev. Feststellung der vom Beklagten an das Kind zu leistenden Beiträge für Unterhalt und Berufsausbildung, falls die Statusklage abgewiesen werden sollte; sie beantragte ferner Leistung einer Genugtuung für die infolge des Ver- löbnisbruches des Beklagten erlittene Verletzung in den persönlichen Verhältnissen und Ersatz für die mit Hin- sicht auf die Eheschliessung getroffenen Veranstaltungen. Der Beklagte gab die Möglichkeit zu, der Vater des Kindes zu sein und erklärte sich bereit, die Klägerin für die in Art. 317 ZGB genannten Aufwendungen schadlos zu halten und an das Kind einen monatlichen Unterhalts- AS .u 11 - 1918

18 FaIuilienrecht. N& 5. beitrag VOll 25 Fr. zu bezahlen, beantragte aber im übrigen Abweisung der Klage. Er bestritt nicht, der Klä:..

• gerin die Ehe versprochen und das Verlöbnis in der Folge aufgelöst zu haben, behauptete jedoch, die Konzeption des Kindes falle in den Monat Juni oder Juli, wogegen er sich mit der Klägerin erst am 17. September verlobt habe. Hieraus folge, dass eine Zusprechung des Kindt>s mit Standesfolgen nicht in Frage kommen könne: . B. - Durch Urteil vom 23. Oktober ha~ das Bezirks- gericht Maloja erkannt:

1. Die Vaterschaft des am 25. März der Cotti Maria Felicita geborenen Mädchens Maria Agatha wird aner- kannt und das Kind mit Standesfolgen und Erfüllung der Elternpflicht dem Beklagten Heinrich Caluori zuge- sprochen.

2. Der Mutter werden zugesprochen :

a) für Entbindungskosten 257 Fr. 50 Cts. für Unter- halt und Erwerbseinbusse 330 Fr.

b) nach Art. 92 ZGB laut Vereinbarung 306 Fr. 75 Cts.,

c) als Genugtuung nach Art. 93 ZGB, 500 Fr. . Zur Begründung VOll Ziff. 1 des Dispositivs führte das Bezirksgericht aus, dass sich zwar die Behauptung des Beklagten, die Schwängerung habe vor der Abgabe des Eheversprechens stattgefunden, als den Tatsachen ent- sprechend erwiesen habe; doch müsse ihm das Kin? trotzdem mit Standesfolge zp.gesprochen werden, weIl nach Art. 323 ZGB hiezu genüge, dass das Eheverspre- chen vor der Geburt erfolgt sei. C. - Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende rechtzeitig und formrichtig eingerichte Berufung des Be klagten, in der beantragt wird :

1. Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichts Maloja in Bezug auf Ziff. 1 des Dispositivs und Feststel- lung der Vaterschaft gegenüber dem Kinde -Maria Agatha ohne Standesfolge und ohne Verpflichtung zur Erfüllung der Elternpflicht. -

2. Festsetzung des Beitrages für Unterhalt und Erzie- Familienrecht. N° 5. 19 hung des Kindes auf 25 Fr. monatlich bis zum erfüllten

18. Altersjahr, unter Abweisung des klägerischen Be- gehrens um Zuspruch einer Summe für Berufausbildung.

3. Gegenüber der Mutter:

a) Herabsetzung der für die Entbindungskosten zuge- sprochenen Entschädigung von 257 Fr. 50 Cts. um 128 Fr. somit Herabsetzung auf 129 Fr~ 50 Cts.

b) Herabsetzung der für Unterhalt und Erwerbsein- busse zugesprochenen Entschädigung von 330 Fr. auf 150 Fr. D. - Die Gemeinde Bonaduz, in welcher der Beklagte heimatberechtigt ist, hat als Intervenientin ebenfalls die Berufung ergriffen und beantragen lassen, es sei das Urteil in Bezug auf Dispositiv Ziff. 1 abzuändern und die Vaterschaft ohne Standesfolge festzustellen. E. - Zu der heutigen mündlichen Verhandlung sind weder die Parteien noch ihre Vertreter el s~hienell. Das Bundesgericllt zieht in Erwägung:

1. - Das Bundesgericht hat die heute streitige Frage, ob auch ein n ach der Beiwohnung abgegebenes Ehe- versprechen zur Zusprechung des Kindes mit Standes- folge an den Vater führen könne in seinem Urteil vom

7. Juni 1916 in Sachen Sommer gegen Fankhauser (AS 42 II NI'. 28) verneint. Die in der Doktrin (EGGER, N.3 zu Art. 323 ZGB; SCHULTHESS, Zusprechung des Kindes mit Stand~sfolge wegen Ehever: prechen; Schw. J .~Z. Bd. XIII S. 208 ff.; LEUENBERGER, Das Verlöbnis im schweizeIischen Recht S 278 f) und in der kantonalen Rechtssprechung (BI. Zü. R. Bd. XV Nr. 2; Viertel- jahrsehr. f. aarg. Rspr. Bd.XIII NI'. 51 Bd.XVI NI'. 3; Z. B. J. V. Bd. 51 Ni. 77 Erw. 4; Schw. J.-Z. Bd. XII S 355) vertretene abweichende Auffassung erwdst sich bei erneuter Prüfung der Frage nicht als schlüssig und es liegt daheI" zu einer Aenderung der in jenem Urteile aufgestellten Grundsätze kein Anlass vor. Wenn sich die Vaterschaftsklage, sofern die in Art. 318 und 323

20 Familienrecht. N° 5. ZGB genannten Tatbestände - Verbrechen, Miss- bnmch ·der dem. Schwängerer über die Geschwängerte .zustehenden 'Gewalt Eheversprechen - gegeben sind, nicht nur auf Zahlung der in Art. 317 und 319 ZGB vor«esehenen Vermögensleistungen an Mutter und Kind, sondern auf Zusprechung des Kindes mit StandesfoJgf' n an den Vater, Leistung einer Genugtuung verbunden mit den Entschädigungen von Art. 317 ZGB an die Mutter richtet, so geht das Gesetz hiebei von der Erwä- gung aU5, da~s sich diese für den Schwängerer schwer- wiegenderen Folgen der ausserehelichen Kohabitation deshalb rechtfertigten, weil sich die Mutter ihm nicht hingegeben hätte, wenn. nicht ihr Will e von ihm be ein f lu s s t oder eine bei ihr vorhandene Wi l- I e n s s c h w ä ehe von ihm aus gen u t z t worden wäre, um sie zur Gestattung des Beischlafes zu veran- lassen. Dass das Gesetz eine wIche durch den Vater !verursachte Hemmung des Willens der Mut~ er voraus- setzt, um ihr einen Anspruch auf Genugtuung einzu- räumen, ergibt sich aus den in Art. 323 neben dem Ehever sprechen genannten zwei andern Fällen der Zusprechung mit Standesfolgen, denen die gleiche ratio zu Grunde liegt, wie auch aus Art. 318. Daraus, dass im deutschen Texte des Art. 323 ZGB beim Tatbestand des Vorliegens eines Eheversprechens - 'während die beiden andern Tatbestände mit Art. 318 übereinstim- men - im Gegensatz zu Art. 318 ZGB die WOl te {(vor der Beiwohnung I) nicht enthalten sind. darf nicht ohne weiteres geschlossen werden, der Gesetzgeber habe die ratio des Art. 318 in Art. 323 mit Bezug auf das Ehe- versprechen fallen lassen und es könne daher das Kind mit Standesfolgezugesprochen werden, sofern über- haupt die Eltern sich einmal die Ehe vel sprochen hätten, vielmehr kann dieser Unterschied im Texte au.ch daher rühren, dass man es für selbstverständlich hielt, dass das Eheversprechen vor der Beiwohnung erfolgt sein muss, weil ja andernfalls von einer Willensbeeinflussung Familienrecht. N° 5. 21 der Mutter nicht die Rede sein könnte. Ein schlüssiges Argument für diese letztere Auffassung liegt darin, da~s der Gesetzgeber - wie aus den Materialien zwei- fenos erhellt (PIOtokoll der Expertenkommission Bd. I S. 31 f; Steno Bülletin Bd. XV S. 782 Sp. 2) - das in einigen Rechten der Zürcher Gruppe gekannte Rechts- institut der (l B rau t kin d s c h a f t» in das eidg~­ nös~ische Privatrecht aufnehmen wollte. Ein Kind war aber nach den genannten Rechten, wie auch nach den deutschen partikularlechten, sofern diese die Braut- kindschaft überhaupt anel kann' en, stets nur dann ein Brautkind. wenn sich die Eltern v 0 I' der Beiwohnung die Ehe v~lsprochen oder sogar einrecht~gültiges Ver- löbnis eingegangen hatten (BLUNTSCHLI, Zürcherische Staats und Rechtsgeschichte Bd. II S. 189; STOBBE- LEHMANN, Deutsches Privatrecht Bd. IV S. 491), und es sind die Ge~ etzestexte so abgefa~st, dass ein Zweifel hierüber ausgeschlossen ist (vergl. Zürich PGB alt § 64 neu § 686; Schaffhausen PGB § 63 « Kinder, welche zwar nach dem Abschluss des Verlöbnisses erzeugt, aber vor Eingehung der Ehe geboren wurden,.; Thur- gau PGB § 202 « Kinder, welcher nach dem Abschluss eines Eheverlöbnisses erzeugt werden, ohne dass die Ehe nachfolgt ... I); Glarus BGB §§ 151, 175 «unter Ehe- versprechen erzeugte Kinder ... I}}. Gingen demnach die Vorbilder des ZGB von der ratio aus, dass ein aus ser- eheliches Kind nur dann eine bevorzugte Stellung haben solle, wenn der Vater auf die Willensbildung der Mutter eingewirkt hat und lässt sich auch aus dem mit Art. 323 in engem Zusammenhange stehenden Art. 318 darauf schliessen, dass das ZGB diese ratio bei- behalten wollte, so kann dem Fehlen der Worte (l vor der Beiwohnung t) in Art. 323 eine materielle Tragweite nicht beigelegt werden. Die dem angefochtenen Urteile zu Grunde liegende Auffassung lässt sich aber auch mit Art. 303 ZGB nicht vereinbaren; denn dadurch würde eine Anerkennung

22 Familienrecht. /,\0 5. des Kindes ohne die da selbst vorgesehenen formellen Erklärungen möglich gemacht, indem ein bloss form- loses, nach der Kohabitation abgegebenes Ehevelspre- chen für die Statusänderung genügen würde, eine Konsequenz, welche dem Gesetze offenbar widersp:icht. Nicht schlüssig sind die (von SCHUL THESS, Schw. J. Z. Bd. XIII S.21O) gegen das Urteil des Bundesgerichts in Sach~n Sommer geltend gemachten Einwendungen, die dahin gehen, es folge aus Art. 260 ZGB, dass auf den Zeitpunkt des Eheversprechens I1\chts ankomme. 'Wenn Art. 260 schlechthin das VörÜegen eines Ehever- sprechens verlangt, so darf hieraus keineswegs geschlossen werden, dass auch Ar t. 323 nur dieses allgemeine Erfor- dernis olme irgendwelche Einschränkung aufstelle; denn beide Artikel gehen von entgegengesetzten Prämissen aus. Die Statusfolgen des Art. 260 treten nur dann ein, wenn den Eltern die Eingehung der Ehe und damit die Legitimation des Kindes wegen Tod oder Eintritt der Eheunfähigkeit eines der Verlobten unmöglich wurde, doch muss das Verlöbnis bis zum Eintritt der Unmöglichkeit der Eheschliessung zu Recht bestehen; während im Falle von Art. 323 normaleI weise ein Ver- löbnis b I' u c h vorausgesetzt ist, da es bei Erfüllung des Verlöbnisses zur Legitimation des Kindes durch den Eheschluss und nicht zur V3 terschaftsklage kommt. Die ratio des Art. 260 ist eine ganz andere; er will ver- meiden, dass einem Kind wegen einer von den Eltern nicht verschuldeten Unfähigkeit, die Ehe einzugehen, verunmöglicht wird, durch nachfolgende Legitimation den ehelichen Stand zu erwerben, wobei natürlich - entgegen Art. 323 - auf die Zeit deI Zeugung, nichts ankommen kann. Es ist allerdings richtig, dass sich in den M at er i al i e n auch einige Anhaltspunkte finden, welche eine vom Vorstehenden abweichende Auffassung zu rechtfertigen scheinen, doch sind solche gelegentliche Aeus~~Iungen in den Materialien, deren Sinn zudß~ nicht unzweifelhaft ist, nicht zu verwerten. Unrichtig FamiIienrecht. N° 5. 23 ist die (von SCHULTHESS a. a. O. aufgestellte) Behauptung die Kommission des Nationalrates habe die Worte « vOr der Beiwohnung); mit dem «ausdrücklichen Motiv)) gestrichen, dass die Zusprechung mit Standesfolgen auch dann, wenn die Ehe erst nach der Beiwohnung ver- sprochen wurde, zulässig ßein solle. Aus den Materialien lässt sich nicht feststellen, weshalb die Kommission Art. 328 des bundesrätlichen Entwurfes abgeändert hat. Der deutsche Berichterstatter führte im Nationalrate nur aus, die Kommission habe, « wohl)) mit Recht gefunden, dass dieser « f ein e U n t e r s chi e d» sich selten rechtfertige, sondern dass es besser sei, wenn man einfach sage, wenn er der Mutter die Ehe versprochen habe, solle das Kind als « B rau t kin d » dem Status des Vaters zugesprochen werden können (Sten. Bülletin Bd. XV S. 782). Ganz abgesehen davon. dass der Unterschied zwischen einem vor und nach der Kohabitation abgege- benem Eheversprechen nicht als «feiner Unterschied » bezeichnet werden kann, weil nach dem oben Gesagten ein ganz neuer Gedanke in das Gesetz hineingetragen würde, wenn man von dein Erfordernis der Vorgängig- keit des Eheversprechens absehen wollte, und sich der «feine Unterschied » daher nur auf ein vor oder bei deI Kohabitation abgegebenes Versprechen beziehen kann, so sprechen vor ~llem die vom Referenten wieder- holt gebrauchten Redewendungen « u n t e rEh e v e r- s p r e ehe n » und « B 1 a u t kin d)} für die vom Bun- desgericht vertretene Auffassung. Der Ausdruck « unter Eheversprechen» kann nur dahin verstanden werden, dass die Mutter unter dem Eindruck des Eheversprechen!;,' sich hingegeben hat, weil sie als Braut auf die Ehe- schliessung mit dem SchwängereT hoffen durfte.

2. - Nach den vorstehenden Erwägungen ist daher die vorliegende Klage, soweit sie sich auf Zusprechung des Kindes mit· Standesfolgen an den Beklagten richtet gestützt auf die tat~ächlichen Feststellungen der Vorin- stanz, dass das Eheversprechen der Kohabitation zeitlich

24 Familienrecht. ND 6. nachfolgte, abzuweisen, Dagegen ist der .Beklagte da er die Vaterschaft nicht bestreitet, gemäss Art. 319 ZGB zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrages an das Kind bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr zu verurteilen. Mit Rücksicht auf seine Erwerbs- und Vermögensverhält- nisse rechtfertigt es sich, diesen Beitrag auf monatlich 30 Fr. festzusetzen. Die von der Vorinstanz der Klä- gerin zugesprochenen Ersatzleistungen sind zu bestätigen mit Ausnahme des Postens von 180 Fr. für Erwerbsein- busse. Das Gesetz zählt die vom Schwängerer an die Mutter zu machenden Vermögensleistungen abschlies- sen d auf (Art. 317 ZGB) und es sieht einen Ersatz des Ge w i n n e s, welcher der Mutter infolge von Schwang- erschaft und Geburt entgangen ist nicht vor. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufungen werden in dem Sinne gutgeheissen .. dass das klägerische Begehren auf Zusprechung mit Standesfolgen abgewiesen, der monatlich vom Beklagten an das Kind bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr zu leistende Unterhaltsbeitrag auf 30 Fr. festgesetzt und der aus dem Titel Erwerbseinbusse der Klägerin zuge- sprochene Betrag von 180 Fr. gestrichen wird. Im übrigen wird das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 25. Ok- tober 1917 bestätigt.

6. Arrit de 111. IIe Section civile du 21 ferner 1918 dans la cause B. contre B. Ac t ion e n pa t e rn i t e: Delimitation du champ d'appli- cation des art. 314 al. 2 ct 315 ces. La demanderesse Pauline R., nee en 1895, a ete, de frn 1914 en novembre 1915, en qualite de sommeliere au service du defeüdeur B. qui est aubergiste. Le 15 juiJi 1916 elle est accouchee d'une fille, Charlotte-Edmee. Agissant en son nom personnel et au nom de sa fl,lle elle Familienrecht. ND \l. 25 a ouvert action en patenüte au defelldeur, en concluant ace qu'il soit condamne envers elle aux prestations pre- vues aux art. 317 et 318 CCS et envers son enfant a une pension alimentaire jusqu'a l'age de 18 ans revolus. Le defendeur a conclu a liberation. Le tribunal de premiere instanee a ecarte les conclusions de la demande, estimant que la preuve de la cohabitation avec le defendeur ll'avait pas ete rapportee. Apres avoir fait preter le serment suppletoire a Ia de- manderesse au sujet de la realite de la cohabitation avec le defendeur pendant la periode critique, Ia Cour d'appel a reforme le jugement de premiere instance et a condamne Je defelldeur a payer a la demanderesse 50 fr. pour frais de couches et 150 fr. pour son entretiell et a servil' :) l'enfant ·une pen~ion alimentaire annuelle de -S60 fr. jusqu'a l'age de 18 ans revolus. Le defendeur a reeouru en reforme au Tribunal federal contre eet arret en reprenant se~ conclusions liberatoires. Considerant eH droit: L'arret attaque conf>tate en fait que le defendeur a eu des relations 'sexuelles avec la demanderesse pendant la periode critique. Cette constatation lie le Tribunal fede- ral. Elle n'e8t en effet pas contraire aux pieces du dossier et elle n'implique pas de la part de l'instance cantonaJe une meconnaissance des regles du droit federal sur le fardeau de la preuve, car c'est bien a la demanderesse que la charge de la preuve a ete imposee. Quant a savoir si les indices fournis etaient suffisants pour qu'en appli- cation de l'art. 263 CPC bernois le serment suppletoire put etre defere a la demanderesse, c'est une pure questio.ll de procedure cantonale et Ie Tribunal federaI ne sauralt la revoir. L'instance cantonale l'ayant resolue affirma- tivement et le serment prete faisant preuve absolue d'apres la loi bernoise, Ia constatation qui est a la base de l'arret ne peut etre attaquee par Ia voie du recours en reforme.