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Familienrecht. N° 61.
ein Verschulden zur Last legen, so könnte dies doch nicht
dazu führen, das Kind aus seiner bisherigen vertrauten
Umgebung wegzureissen, um es dem ihm faktisch ganz
fremden Vater und einer Stiefmutter zu übergeben. Ist
somit die Klage im Gegensalz zu den Vorinstanzen abzu-
weisen, so ist doch dem Anspruch des Klägers auf Verkehr
mit dem Kind dadurch angemessen Rechnung zu tragen,
dass er berechtigt erklärt wird, das Kind jeden Monat
einmal an einem Sonntag zu besuchen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkan.nt:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichts des Kanton.s Zürich vom 20. Juni 1917 aufge-
hoben und die Klage a~gewiesen; dem Kläger wird das
Reellt eingeräumt, das Kind Luise Frida jeden Monat
einmal an einem Sonntag zu besuchen.
Obligatiollenrecht. Nu 6~.
H. OBLIGATIO~ENRECHT
DROIT DES OBLIGATIOr-;S
62. trrteil d.er I. Zivila.bteilung vom 1G. Juli 1917.
i. S. Schmiel, Kläger und BerufskI.,
gegen die Schweizer. Bundesbahnen, Bekl. und Bel'u[sbekl.
Art. 58 0 G : {' In der letzten kantonalen Instanz ('rlasst'JH'S
Haupturteil }) im Falle, wo das kantonale Prozcssrecht im
Gegensatze zum OG keine Zusammenrechnung der einzelnen
Klageforderungen gestattet und deshalb der erstinstanzliehe
Entscheid inappellabel ist. -
Art. 1 2 A b s. I des inter-
nationalen Uebereinkommens über den Eis (' n !J a h 11 -
frachtverkehr: Liegt eine «unrichtige Anwendung des
Tarifes » darin dass die Bahn nicht von sich aus den gebro-
chenen statt des direkten Tarifes anwendet, trotzdem jener
wegen des Tiefstandes der Aus I a n d s val u t a billiger
ist? -
Erlass einer aus 1 ä n dis ehe n B a h II, wonach
für ihre Strecken bei Transporten in die Schweiz die Fracht
in Sc h w e i zer w ä h run g zu bezahlen ist. Hechts-
gültigkeit in Ansehung des JUe (art. 11 Abs. 1. Ziffern Il
und III des Schlussprotokolles). Begriff der « geh ö r i gen
Ver Ö f f e n t I ich u n g ~ nach Art. 11 cit.
t. -
Der Kläger Schmid verlangt als Zessionar ejner
grössern Zahl Drittpersonen unter Berufung auf Art. 12
Abs. 4 des internationalen Uebereinkommens über deH
Eisenbahnfraehtverkehr vom 14. Oktober 1890 die
Rückerstattung angeblich seinen Zedenten zu Yiel be-
rechneter Frachtgebülu'en für \Varentransporte, die, sei
es aus Deutschland, sei es aus andern Ländern dureh
Deutschland, von den deutschen Eisenbahnen auf ihrem
Gebiete und hinsichtlich der Schlussstrecke VOll den
Schweizerischen Bundesbahnen, der heutigen Beklagten,
besorgt worden sind. Erhoben werden 136 solcher Fracht-
reklamationen und die zurückgeforderten Frachtbeträge
belaufen sich auf zusammen 4225 Fr. 56 Cts., welche
Summe nebst Verzugszins seit dem 1. Mai 1916 einge-
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Ohligationenrecht. N" 62.
klagt ist. Die ({ unrichtige Anwendung des Tarifes) im
Sinne des angerufen- n Art. 12 Abs. 4 erblickt der Kläger
darin, dass bei den fraglichen Sendungen der direkte,
nicht der gebrochene Tarif angewendet worden sei, was
dazu geführt habe, die auf die deutschen Strecken ent-
fallenden Teilbeträge der Frachten zum normalen Mark-
kurs von 1 Fr. 23,5 in Rechnung zu bringen. statt zu
dem gegenwärtig geltenden. viel tiefe rn Markkurse . In
vier der streitigen Fällen habe der Absender die Anwen-
dung des gebrochenen Tarifes noch besonders verlangt,
durch Begehren um Umkartierung in Konstanz. Aber
auch bei allen aIldern Transporten sei die Beklagte zur
Anwendung des gebrochenen Tarifes verpflichtet ge-
wesen. Dies zunächst in den zahlreichen Fällen, in denen
die Anwendung des « bilJigsten Tarifes) anbegehrt worden
sei, als welchen sich in Hinsicht auf d~e gesunkene Mark-
währung der gebrochene Tarif darstelle, der im Gegen-
satz zum direkten die Rücksichtnahme auf den Tiefstand
der Markwährung erfordere und gestatte. Sodann auch
in den andern, zahlreichsten Fällen, wo der Absender
kt.'ine Weisung mit Bezug auf den auzuwendenden Tarif
erteilt habe; denn hier hätte die Bahn von sich aus den
gebrochenen Tarif als den billigsten anwenden sollen.
Letzteres gelte endlich aber am;h noch von einigen, noch
verbleibenden Fällen, wo der Absender die Bahn zur
Anwendung bestimmter direkter Tarife (des direktel'
Kohlenausnahmetarifes oder' der Spezialtarife 2 oder 3)
angewiesen habe, da die Bahn durch eine solche unzweck-
mässige Weisung von ihrer Verpflichtung, das Interesse
des Absenders durch Anwendung des ihm günstige rn
Tarifes zu wahren, nicht entbunden worden sei.
Die Beklagte hat auf Abweisung des Klagebegehrens
angetragen, im allgemeinen deshalb, weil sie rechtlich
nicht verpflichtet gewesen sei, bei der Tarifanwendung
zu Gunsten des Absenders auf die Valutaverhältnisse
und deren Fiuktuationen Rücksicht zu I1ehmen.· In Beb'eff
der Fälle, in denen Umkartierung in Konsta~z verlangt
Obligationenrecht. N° 62.
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wurde,. macht sie im be sondern noch geltend, die Um-
kartierung sei tatsächlich erfolgt, habe aber die Fracht
gegenüber der nach dem direkten Tarif berechneten nicht
ermässigen können, weil die Generaldirektion der ba-
dischen Staatseisenbahnen durch Erlass vom 24. März
1916 verfügt habe, die Berechnung und Erhebung der
Fracht im Verkehr mit der Schweiz habe künftig in
Frankenwährung zu geschehen. Letzterm gegenüber
bestreitet der Kläger die Rechtsgültigkeit und Verbind-
lichkeit jenes Erlasses der Badischen Bahnen.
Die Vorinstanz, der Gerichtspräsident BI von Bern,
hat das Klagebegehren durch Urteil vom 16. März 1917
in vollem Umfange abgewiesen. Der Berufungsklüger
erneuert es nunmehr vor Bundesgericht.
2. - Die B e ruf u n g ist z u I ä s s i g, im besondern
auch was den Streitwert anlangt. Die geltend gemachten
Rückforderungsan.sprüche übersteigen zusammengerech-
net 4000 Fr. und der Streitwert wird nach Art. 59 OG
durch ihre Summe gebildet. Für die kantonale Appella-
tionsinstanz verhält es sich freilich anders, indem das
bernische Prozessrecht laut den Ausführungen des ange-
fochtenen Entscheides hier eine solche Zusammenrech-
nung bei der Ermittlung des Streitwertes nicht vorsieht.
Die dadurch bedingte Unzuständigkeit des Appellations-
gerichtes hat aber anderseits zur Folge, dass der Entscheid
des Gerichtspräsidenten den Charakter eines « in der
letzten kantonalen Instanz erlassenen Urteils)} im Sinne
von Art. 58 OG annimmt und dadurch berufungsfähig
wird.
3. -
In der Sache selbst stellt sich die zu entscheidende
Frage in allen zu beurteilenden Einzelfällen, mit Aus-
nahme der unten besonders zu erörternden, die sich auf
die Anwendung des Erlasses der badischen Bahnen vom
24. März 1916 beziehen, dahin, ob eine « u n r ich ti g e
A n wen dun g des T a r i fes) im Sinne von Art. 12
Abs. 4 des internationalen Uebereinkommens über den
EiseD.bahnfrachtverkehr darin zu erblicken sei, dass die
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Obligationemecht. No 62.
Beklagte, die Schweizerischen Bundesbahnen, der Be-
rechnung der streitigen Frachtbeträge den direkten und
nicht den gebrochenen Tarif zu Grunde gelegt haben.
Und zwar ficht der Kläger die Anwendung des direkten
Tarifes lediglich aus dem Grunde als unrichtig an, weil
nach diesem die auf die deutsche Transportstrecke ent-
fallende Frachtquote zum normalen Markkurse von
1 Fr. 23,5 zu bezahlen ist, während nach dem gebrochenen
Tarif die Bezahlung zu dem gegenwärtig viel tiefern
efIektiven Markkurse erfolgen kann. Unbestritten ist, dass
die Beklagte zur Anwendung des gebrochenen Tarifes
dann verpflichtet gewesen wäre, wenn die Absender es
ausdrücklich verlangt hätten, und es fragt sich nur, ob
dIe Beklagte jeweilen auch ohne ein solches Begehren
diesen Tarif hätte anwenden sollen, um so von sich aus
das Interesse des Frachtschuldners daran zu wahren,
seine Schuld, soweit sie sich auf Grund der Markwährung
bestimmt, zu einem billigern Ansatz begleichen zu können.
Die Lösung der Streitfrage zu Gunsten des Klägers
würdt~ zunächst voraussetzen, dass eine
((unrichtige
Anwendung » des Tarifes im Sinne von Art. 12 Abs. 4
nieht nur dann yorliege, wenn die Bahn einen bestimmten,
einziginBetracht kommenden Tarif unrichtig angewendet.
sondern auch dann, wenn sie von mehreren Tarifen, die
als solche, für sich allein betrachtet, auf Transporte der
betrefIenden Art Anwendung .finden können, unrichtiger
'Weise den einen statt eines andern angewendet hat.
Ferner würde die Gutheis\.1llg der Klage voraussetzen,
dass in diesen Fällen, wo es sich um eine solche Wahl
zwischen zwei Tarifen handelt, die Anwendung des eineIl
von ihnen schon deshalb eine « unrichtige » im Sinne der
allgerufeneIl Bestimmung sei, weil die Anwendung eines
konkurrierenden Tarifes einen geringem Frachtansatz
ergäbe. Eine Prüfung in Hinsicht auf die erste Voraus-
setzung erübrigt sich Jaut den nachstehenden Ausfüh-
rungell gänzlich. Aber auch die zweite Voraussetzung
bedarf hier keiner grundsätzlichen und allseitigen Erör-
Obligatlonenrecht. N° b2.
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terung, insofern nämlich für die Entscheidung der Streit-
sache nicht ausschlaggebend ist, ob eine Verletzung von
Art. 12 Abs. 4 überhaupt darauf gegründet werden könne,
dass die Anwendung eines andern, ebenfalls zutreffenden
Tarifes billiger zu stehen komme. Auch wenn man das
mit dem Entscheide der staatsrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes in Sachen der heutigen Parteien vom
13. Juli 1916 bejaht (von der Erwägung aus, dass
Art. 6 litt. I I. Ue. analoger Weise für den vorliegenden
Tatbestand gelte), so ist doch anderseits, in Ueberein-
stimmung mit dem genannten Entscheide und in An-
schluss an seine Ausführungen hierüber (verg!. auch die
im allgemeinen Tarifanzeiger für Eisenbahn- und Dampf-
schiffahrt der österreichisch-ungarischen Monarchie, Jahr-
gang 1916, unter N0 7, 8 und 9 abgedruckten Urteile des
Bezirksgerichtes Wien
für Handelssac]len und de'
Handelsgerichtes Wien als Berufungsgericht), davon
auszugehen, dass eine gegen Art. 12 Abs. 4 verstossende
(, unrichtige Tarifallwendung » jedenfalls nicht schon
dann vorliegt, wenn der Umstand, dass die Anwendung
des einen Tarifes gegenüber der des ande:rn zu einem
geringern Frachtbetrage führt, lediglich in den jeweiligen
Val u t ave r h ä I t n iss e n seinen Grund hat. Die
Abweichung des geltenden vom normalen Geldkurse und
deren Umfang bildet ein Moment, das nicht zum recht-
lichen Inhalt der Tarifvorschriften gehört und daher bei
der tarifmässigen Berechnung des Frachtansatzes ausser
Betracht bleiben kann. Die Bahn hat also bei Sendungen
aus Deutschland in die Schweiz einfach den auf die deutsehe
Transportstrecke entfallenden Betrag aus der Mark-
in die Frankenwährung umzurechnen, beim direkten
Tarif auf Grund des normalen, beim gebrochenen auf
Grund des effektiven Kurses. Zu mehr ist sie nicht ver-
pflichtet und sie macht sich keiner ((unrichtigen Anwen-
dung des Tarifes» schuldig, wenn sie nicht von sich aus
prüft, ob der im gegebenen Falle an sich anwendbare
-
und für den Empfänger sonst vorteilhaftere -
direkte
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Obligationenrecht. No 62.
Tarif wegen des be sondern Umstandes der Markentwer-
tung einen grössern Frachtbetrag ergebe, als der gebro-
chene, und wenn sie daher auch davon absieht, je nach
dem Resultat einer solchen Prüfung diesen Tarif an Stelle
,jenes zu wählen. Auf das rein wirtschaftliche Moment
einer anormalen Gestaltung der \Vährungsverhältnisse
beim Abschluss und der Vollziehung des Frachtyertrage~
Bedacht zu nehmen, kann ihr um so weniger zugemutet
werden, als dies in zuverlässiger 'Weise nicht möglich ist,
indem der Kurs oft raschen und unerwarteten Fluktua-
tio'nen untersteht. Der Währungsstand kann in den ver-
schiedenen Zeitpunkten der Abwicklung des Transport-
verhältnisses ganz verschieden sein und die Bahn wäre
so vielfach in der Ungewissheit darüber, welcherderTarife,
zwischen deren Anwendung siel zu wählen hätte, sich als
der billigste erweisen werde. Diese Gründe vermag der
Kläger auch rucht mit seiner Einwendung zu entkräften,
die gegenwärtige, durch die Kriegsereignisse bewirkte
Entwertung der Mark gegenüber dem Schweizerfrankell
sei ein Zustand von gewisser Dauer und Stabilität, der
früher zwar anormal gewesen wäre, bis auf weiteres aber,
solange sich eine Aenderung nicht voraussehen lasse, als.
der normale gelten müsse. Entscheidend bleibt, dass die
fraglichen Tarifvorschriften auf -Grund der seinerzeitigen \
ordentlichen Valutaverhältnisse erlassen wurden und
daher im Sinne dieser ausgelegt und angewendet werden
müssen. \Vollte man von dieser Grundlage abgehen. so
würden sich Schwierigkeiten ergeben, indem sich die
Frage erhöbe, von wo an das Mass der Entwertung der
)jark als bedeutend genug anzusehen sei, um von der
Bahn verlangen zu können, dass sie von sich aus bei der
Tarifanwendung auf diese Entwertung Rücksicht nehme.
Anderseits schliesst die hier vertretene Auslegung des
:\1'1. 12 Abs. 4 eine erhebliche Gefährdung berechtigter
Interessen des Publikums nicht in sich. Denn es steht
Jedermann frei, die Anwendung des gebrochenen an Stelle
des sonst zur Anwendung gelangenden direkten Tarifes
Obligationeruecht. ~o 62.
(unter den gesetzlichen Voraussetz~nge~),zu v~rIangell
und sich auf diese Weise die VorteIle, dIe Ihm dIe ~ark
entwertung in Hinsicht auf die Frachtkosten zu blet~ll
vermag, zu eigen zu machen, wobei er da~n anderselt~
die Risiken allfälliger verfehlter Kursspekulahonen soIcllel
Art tragen muss. Im übrigen kennt w?~l die Gross.~ahl
der beim Eisenbahnfrachtverkehr beteIlIgten Ges~hafts
leute und Privaten die finanzielle Bedeutung, dIe dem
derzeitigen Tiefstand der Mark in Betreff der An~end~llg
konkurrierender Tarife zukommt, und soweIt dIese
Kenntnis einzelnen Kreisen der Beyölkerung nicht ZUZl,l-
muten ist, so vermöchte das nach dem Ges~ten doch d~e
angebliche Verpflichtung der Bahn, von sIch a~s den III
Ansehung des Valuta standes ~ünstigel~~ Tar~f auszu-
suchen, nicht zu begründen. Eme Abhulfe musste und
könnte auch wohl nur dadurch geschaffen werden, da~s
solche Personen durch vorherige Bekanntmachung III
den Stand gesetzt werden, beim Abschluss des ~rad.l,~
vertrages über die Bedeutung derKursverhältms~ IUt'
die Tarifanwendung und Frachtberechnung unternt'htet
zu sein, um die ihnen obliegende .\Vahl des anzuwendenden
Tarifes besser treffen zu können.
Dies führt zur Abweisung der Klage in BetrefI aller
Fälle in denen der Absender die Anwendung des « billig-
sten Tarifes » verlangt hatte, da die Bahn, wie gesagt,
nicht zu prüfen brauchte, ob der gebrochene, ~arif il~
Hinsicht auf die gesunkene Markwährung bIllIger seI
als der direkte. Um so mehr muss eine solche Prüfungs-
pflicht so dann auch für die beiden andern Arten ~er
streitigen Fälle verneint werden, wo der -:,bsender eme
\Veisung über den anzuwendenden Tanf unterlasst'tl
oder sogar die Anwendung bestimmter direkter Tarife
vorgeschrieben hatte.
,
4. _ Damitverbleibell noch jene Fälle, III denen
vom Absender durch Begehren um U m kar t i e run g
in Konstanz die Anwendung des gebrochenen Tarifes be-
sonders yerlangt wurde. Hier erweist sich die Klage
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Obligatiollellrecht. No 62.
deshalb als unbegründet, weil auch bei der Anwen-
dung des gebrochenen Tarifes ein Kursgewinn für
den Frachtschuldner nicht erzielbar war. Vor der Aus-
führung der fraglichen Transporte, am 24. März 1916,
Jmt nämlich die Generaldirektion der bad i s ehe n
S t a a t; eis e II b ahn e n (welch' letztere diese Trans-
porte, soweit es sich um die deutschen Strecken handelt,
besorgten) verfügt, dass künftig die Fracht bei allen über
die genannten Staatsbahnen nach der Schweiz gehenden
Sendungen in Frankenwährung zu berechnen sei und dass
diese Berecbnung aucb in.sofern Anwenoung finde, als
dabei der badische Binnengüterverkehr in Betracht
komme. Dies macht für die badischen Bahnstrecken die
Berechnung in Frankenwährung bei der Anwendung
nicht nur des direkten,. sondern auch des gebrochenen
Tarifes erforderlich. Allerdings wird vom Kläger die
Jkehtsgültigkeit der erwähnten Verfügung bestritten.
Das Bundesgericht ha.t diese Einwendung soweit zu
prüfen, als es sich fragt, ob der angefochtene Erlass vor
dem I. De. Bestand habe. Dies aber ist zu bejahen: Nach
ArL. 11 Abs. 1 des 1. De. war die Fracht zu berechnen
(, nach Massgabe der zu Recht. bestehenden, gehörig
YCrÖfICllUichten Tarife I). Die durch den streitigen Erlass
cUlfgesLt·llte Tarifbestimmung, wonach die Fracht in
Frankell- statt (wie vorher) in Markwährung berechnet
\Wrdell soll, ist alsein~« zu Recht bestehende »anzusehen.
J)Clln inhaltlich vviderspricht si~ in keinerWeise dem 1. De.
das nichts darüber vorschreibt, ob und unter welchen
Cmständen eine BahnverwaItung die auf ihre Strecken
l'nlfal1elldell Frachtbeträge statt in der einheimischen
in ausländischer 'Währung festsetzen könne. Auch in
dieser Beziehung verbleibt es vielmehr bei der Tarif-
hoheit der einzelnen Verbandsstaaten, die im Grundsatze
durch das 1. De. nicht eingeschränkt wird (vergl. die
Ziffern II und III des Schlus~protokolles vom 14. Oktober
1890 zum 1. De.). Nach Art. 4 abs. 2 des I. De. aber
haben « Bedingungen der besondernTarife der Eisen-
Obl1gatlonenreebL N· 63.
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bahnen » in Hinsicht auf den dem I. Ue. unterstehenden
Transportverkehr «insoweit Gel tun g, als sie diesem
Uebereinkommen nicht widersprechen ». Was sodann das
Erfordernis der « gehörigen Veröffentlichung ») betrifft, so
behält das I. Ue. die Art und Weise der Tarifveröffent-
lichung der Regelung eines jeden Verbandsstaates vor
und stellt mit jenem Erfordernis lediglich ein gewis:.:e>
Minimalmass auf. Diesem genügt aber die hier vorge-
nommene Veröffentlichung, die darin bestanden hat, dass
der fragliche Erlass durch Schalteranschlag und durch
Herausgabe eines Nachtrages (N° 8) zum gemeinsamen
Heft N0 200 für den Wechselverkehr deutscher Bahnen
bekanntgegeben wurde. Ob damit auch den Anforde-
rungen des internen deutschen Frachtrechts binreichend
Genüge geleistet worden sei, ist vo;m Bundesgericht als
Berufungsinstanz in Zivilsachen nicht zu prüfen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird. abgewiesen und das Urteil des
Gerichtspräsidenten III von Bern vom 19. März 1917
bestätigt.
63. Sentenza. 13 settembre 191~ della na sezione civUe
neHa causa Bezzonico, attore,
contro Banca della. Svizzera ltaliana, convenuta.
Domanda di annuUazione della vendita di azioni per preteso
dolo del vend,itore. La sola scienza in esSo ehe gli afIari
della societa, ehe ha emesso i titoli venduti, non sono floridi
e ehe essa si trova, momentaneamente, in istrettezze tinan-
ziarie
non vizia il contratto nel senso delI'art. 28 CO.
Ammlssibilita d,i errore essenziale coneernente gli dementi
necessari deI contratto giusta I'art. 24 cU. 4 CO.
A. -
Nel novernbre 1913 Attilio RimoIdi, agente in
Locarn.o della Banca della SYizzera italiana in Lugano,