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93. Urteil der I. Zivilabteilung vomal. Oktober 19lB

i. S. Biber, Beklagter,

gegen von '1'scharner, Kläger.

Une r lau b t e H an d I u n g. Haftung des Anwaltes einer

Partei gegenüber einem gerichtlichen Experten für ehrverletzende Aeusserungen in einer Gerichtsverhandlung. Anspruch auf Genugtuung nach Art. 49 OR 'l Besondere

Schwere der Verletzung und des Verschuldens ?

A. -

Durch Urteil vom 1. April 1916 hat das Obergericht des Kantons UnterwaIden nid ~em ~ald erkannt:

Die Appellation des Beklagten, WIe dIe Anschlussappellation des Klägers werden abgewiesen und das erstinstanzliehe Urteil bestätigt.

(Das Kantonsgericht hatte durch Urt~il vom 25. Oktober 1915 erkannt, der Beklagte habe SIch der Ehrverletzung schuldig gemacht, diese werde gerichtlich aufgehoben und die Ehre des Klägers gewahrt, der Beklagte

werde in eine Busse von 40 Fr. verfällt und er habe dem

Kläger 1 Fr. zur Markierung für «tort moral» zu entrichten.)

588

ObligatIonenrIebt. No 93.

B. -

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig

die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren, es seien die beiden Urteile erster und zweiter

Instanz, soweit sie die Zivilforderung und die Prozesskosten betreffen,aufzuheben und es sei die klägerische

Forderung gänzlich abzuweisen.

C. -

Der Kläger hat sich innert Fri&t der Berufung

angeschlossen und Gutheissung der Zivilklage im vollen

Betrage von 10,000 Fr. beantragt.

D. - Da der Beklagte ausserdem gegen das Urteil des

Obergerichts, soweit es strafrechtlicher Natur ist, die

staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriff,

wurde die Behandlung der Berufung vorläufig einge5tellt.

Die staatsrechtliche Beschwerde wurde durch Urteil des

Bundesgerichts vom 29. Juni 1916 abgewiesen.

E. -

Mit Erklärung vom 16. Oktober 1916 hat der

Kläger die Anschlussberufung zurückgezogen.

F. -

An der heutigen Verhandlung hat der Beklagte

die gestellten Berufungsanträge wiederholt; der Vertreter

des Klägers hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt.

Das Bundesgerich~ zieht

in Erwägung:

1. -

In einem vor den Gerichten des Kantons Unterwaiden nid dem Wald zwischen der Uertekorporation

Ennetmoos und einer Anzahl dortigen Güterbesitzer geführten Prozess wegen Ablösung von Holzgerechtigkeiten.

in welchem der heutige Beklagte die Uertekorporation

vertrat, war insbesondere streitig, ob die Ablösungssummen auf Grund des Waldertrages festzusetzen seien,

der sich nach dem staatlichen Wirtschaftsplan ergebe,

oder ob unabhängig davon zu untersuchen sei, welchen

Ertrag die Wälder bei zweckmäSsiger Bewirtschaftung

abwärfen. Das zur erstinstanzlichen Beurteilung des Prozesses berufene Kantonsgericht entschied in letzterem

Sinne, entgegen dem von der Uertekorporation auf Grund

Obugatfonearedlt. N~ 98.

-589

eines Privatgutachtens Prof; Englers in' Zürich, des ehemaligen OberförsteAl von Nidwalden, vertretenen Standpunkt, und ernannte zum gerichtlichen Experten für die

Ermittlung des massgebenden Waldertrages den ihm

vom ehIg. Oberlorstinspektorat vorgeschlagenen heutigen

Kläger. Dieser bezeichnete im Auftrag und mit Genehmigung des Gerichts als seinen Gehilfen zur Besorgung

der erforderlichen Bestandesaufnahmen den Förster Maron

jn Bonaduz. Die Erhebungen hatten sich gemäss Parteivereinbarung nicht auf den gesamten Wald, sondern nur

auf ausgewählte Parzellen zu erstrecken. Nachdem der

.gerichtliche Experte sein Gutachten abgegeben hatte,

fand am 8. Juli 1914 die Hauptverhandlung vor dem

Kantonsgericht statt, zu der auch der Experte vorgeladen

wurde und erschien.

An dieser Verhandlung stellte der Beklagte als Vertreter

der Uertekorporation in erster Linie den Antrag auf Anordnung einer Oberexpertise und verhielt sich dabei, laut

Feststellung des Kantonsgerichts, wie folgt: Er machte,

nach der einleitenden Bemerkung, dass er zur Begründung seines Antrages leider die Pflicht habe, Persönliches

vorzubringen, gegen den gerichtlichen Experten und

seinen Gehilfen persönliche Ausfälle, die den Präsidenten

veranlassten, ihn. zwei oder drei Mal zur Ordnung und

zur Sache zu weisen; er bemerkte, dass der Experte seit

17 Jahren nicht mehr im Forstdienste stehe und daher

unfähig sei, die übernommene Aufgabe zu lösen; er beschuldigte ihn, nur in den besten Waldparzellen den

Holzvorrat haben feststellen zu lassen und las aus einem,

ihm vorliegenden Schriftstücke (Prof. Englers Bemerkungen zum Expertenbericht) in Bezug auf diese Auswahl

den Satz vor : « Das ist mehr als Zufall, das ist Absicht,

und dieser Absicht lag der Zweck zu Grunde, die Vorrats- und Zuwachsverhältnisse der Korporationswaldungen in

EnnetmQos in möglichst günstigem Lichte erscheinen zu

lassen. l) Endlich warf er dem Experten vor, für die

Bestandesaufnahmen einen Gehilfen gewählt zu haben,

590

Obligationeuneht. Ne 93.

der die nötigen Eigen&chaften für die richtige Ausführung

der übernommenen Arbeiten nicht besitze.

Nach Schluss der Parteiverhandlung verfügte das

Kantonsgericht, es seien die noch nicht überprüften

Waldparzellen noch, wenn immer m~glic~ durch das

gleiche Per&onal, zu kluppieren. Der ge~lchthche ~xperte

unterzog sich dieser Aufgabe. Nach Emgang semes Berichtes hierüber, dessen Ergebnis den Behauptungen des

Beklagten nicht entsprach, fällte das Kantonsgericht,

unter Ablehnung der verlangten Oberexpertise, sein Endurteil zu Gunsten der Güterbesitzer; das kantonale Obergericht hat, auf Appellation hin, dieses Urteil bestätigt.

Mittlerweise hatte der gerichtliche Experte gegen den

Beklagten wegen seiner Äusserungen in der Ger~chtsverhandlung vom 8. Juli 1914 beim KantonsgerIcht von

Nidwalden als dem Gerichtsstande des Tatortes Ehrverletzungsklage eingereicht und beantragt~ dieser sei

unter gerichtlicher Aufhebung der Injurien in die ges~tzlicheBusse zu verfällen, und überdies zur Bezahlung emes

Betrages von 10,000 Fr., wegen Kreditschädigung und

Verletzung in den persönlichen Verhältnissen, zu verurteilen. Der Beklagte trug auf Abweisung dieser Begehren

an. Die kantonalen Instanzen haben indessen, nach Durchführung eines Beweisverfahrens über den Tatbestand un.d

über die Begründetheit der eingeklagten Vorhalte, dIe

Klage in dem sub A hievor angegebenen Umfange gutgeheissen.

..

'

2. -

Die Tatfrage, welche Ausserullgen der Beklagte

in der Gerichtssitzung vom 8. Juli 1914 getan habe, ist

von der Vorinstanz endgültig entschieden. Zwar ist darüber ein Gerichtsprotokoll nicht gefüh~ worden : die

Feststellung ist an Hand der Zeugenaussagen und nach

den Erinnerungen der anwesenden Gerichtspersonen und

Parteien erfolgt. Danach steht fest :

a) dass der Beklagte den Kläger der Unfähigkeit zu der

ihm übertragenen Aufgabe geziehen hat;

Obligationenrecht. N° 93.

591

b) dass er ihn der bewussten Parteinahme zu Gunsten

der Güterbesitzer von Ennetmoos beschuldigt hat;

c) dass er ihm vorgeworfen hat, er habe eine ungeeignete Hilfsperson zugezogen.

Es frägt sich, ob hierin unter den gegebenen Umständen eine unerlaubte Handlung liege. Dabei kann von

einer Vermögensschädigung, insbesondere von der behaupteten Kreditschädigung, von vornherein nicht die

Rede sein. Denn es erscheint als ausgeschlossen, dass der

Kläger in seiner Stellung als Experte durch jene Äusserungen Abbruch erleide, und den Nachweis eines tatsächlich erlittenen Schadens hat er nicht angetreten Er

hat denn auch die Anschlussberufung, die auf Gutheissung der Klage im vollen Betrage von 10,000 Fr. zielte,

wieder zurückgezogen, und sich beim vorinstanzlichen

Urteil beruhigt, das ihm 1 Fr. zur Markierung für « tort

moral)) zugesprochen hatte.

Ist somit nur zu entscheiden, ob der Kläger unerlaubterweise in seinen persönlichen Verhältnissen ernstlich verletzt worden sei und ob ihm demgemäss eine Genugtuung gebühre (Art. 49 rev. OR), so ist diese Frage

sowohl nach der objektiven als der subjektiven Seite vom

Zivilrichter, also auch vom Bundesgericht, selbständig zu

prüfen, ohne dass,es an das kantonale Straf urteil oder an

die Auffassung des Staatsgerichtshofes im Urteil vom

29. Juni 1916 gebunden wäre (verg!. BGE 30 II S.442

Erw.4).

3. -

Objektiv enthält der Vorwurf der Parteilichkeit,

der wissentlichen Parteinahme zu Gunsten der einen

Prozesspartei, einem gerichtlich bestellten (nicht Privat-)

Experten gegenüber erhoben, einen schweren Angriff auf

die sittliche Ehre und damit eine schwere Verletzung der

persönlichen Verhältnisse. V!lm gerichtlichen Experten

wird, wie vom Rit:hter. strenge Unparteilichkeit verlangt.

Das Gericht und die Parteien müssen vorab über diese

moralische Eigenschaft des Experten beruhigt sein; sie

592

ObUgatiolleDreebt. NO! 93.

ihm absprechen, bedeutet daher objektiv die denkbar

schwerste Verletzung.

•

Weniger gravierend ist der Vorwurf der Unfähigkeit,

weil er die geistige, nicht die sittliche Lebenssphäre, die

Berufsehre nach ihrer intellektuellen Seite, nicht die

sittliche Ehre betrifft. Die Fähigkeiten und Leistungen,

das Können eines Menschen gehören zwar zu seinen persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 49 OR (vergl.

SPECKER, Persönlichkeitsrechte S. 108 ff.); der Vorwurf

der Unfähigkeit im beruflichen Können ist daher objektiv

ebenfalls als Verletzung der persönlichen Verhältnisse zu

bezeichnen. Allein von einer besonderen Schwere der

Verletzung kann hier nicht" gesprochen werden.

Was endlich den dritten Vorwurf: Zuziehung einer

unfähigen Hilfsperson betrifft, so müssten besondere

Formen des Angriffes vorliegen, um eine Verletzung in

den persönlichen Verhältnissen zu bewirken; es müsste

gesagt worden sein, der Kläger habe absichtlich oder

gewissenlos oder grob fahrlässig so gehandelt. pa dieser

Tatbestand nicht gegeben ist, liegt in jener Ausserung

allein noch keine Verletzung der persönlichen Verhältnisse, insbesondere der Ehre.

4. -

Es frägt sich aber weiter,' ob die mit Bezug auf

den Vorwurf der Parteilichkeit angenommene objektive

Widerrechtlichkeit nicht durch besondere Umstände ausgeschlossen sei. Als solche könI)ten in Betracht kommen:

einmal die Wahrheit des erhobenen Vorwurfes, und sodann namentlich die Verletzungsbefugnis kraft der besonderen Stellung des Beklagten als Anwalt.

Nun fehlt aber jeder Beweis der behaupteten Parteilichkeit. Soweit der Beklagte diesen Beweis angetreten

hat, ist er völlig misslungen. Auch wenn die objektive

Unrichtigkeit des Gutachtens des Klägers dargetan wäre,

so wäre damit der Vorwurf der Parteilichkeit noch nicht

erwiesen. wobei zu berücksichtigen ist, dass das Gutachten Engler keinen Beweis, sondern seinerseits erst die

anschuldigende Behauptung bildet. Mit Recht hat denn

~1f!10Ilel.P'edlt. N'l93.

593,

auch der' Beklagte heute. di~sen ~tandpunkt nicht auf ...

genommen.

, Sehwieriger zu beurteilen ist die Frage der Verletzungs-

befugni,$, in welcher der Schwerpunkt des Prozesses liegt:

der Beklagte hat als Anwalt in Wahrung, Vertretung und

Verteidigung der Interessen einer Partei gehandelt. Wegleitend für das Verhalten und die Haftung des Anwaltes

gegenüber der Gegenpartei ist der Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Hirt gegen Albrecht (BGE 36 II S. 443),

welcher wiederholt bestätigt worden ist (verg!. BGE 34 II

S.22, 35 II S. 606 f., sowie Urteil vom 24. Dezember 1915

in Sachen Weber-Estermann gegen Schmid u. Gen.). Danach ist die Widerrechtlichkeit von Äusserungen und Vorbringen, die sich an sich als ehrverletzend darstellen

können, dann ausgeschlossen, wenn sie im Prozel!ise lediglich zur Verteidigung der Rechte und Interessen einer

Partei erfolgen, und nicht schon die Form der Äusserung

eine Ehrverletzung darstellt, oder endlich der böse Glaube

oder Fahrlässigkeit im Vorbringen erwiesen ist. Im heutigen Fall handelt es sich aber, im Gegensatz zu den angeführten Fällen, um das Verhalten des Anwalts gegenüber einer am Prozess als Dritter, und zwar als Experte,

beteiligten Person. Einer solchen gegenüber ist die Stellung des Anwalts eine andere als gegenüber der Gegenpartei: die Grenzen der Verletzungsbefugnis, die im

Berufe des Anwaltes liegt, sind daher hier etwas enger

zu ziehen. Zulässig ist zwar eine auch weitgehende, objektive Kritik. In der Regel hält sich aber nur eine solche

Kritik in den Schranken der Verletzungsbefugnis. Der

gerichtlich bestellte Experte darf und soll nicht schutzlos

Angriffen auf seine Persönlichkeit ausgesetzt sein~ Sein

Gutachten selbst, auch seine Fähigkeiten. dürfen

schonungsloser Kritik unte:rzogen werden, ja es wird

unter Umständen Aufgabe des Parteivertreters sein, das

zu tun; aber den Charakter, die sittliche Persönlichkeit

anzugreifen, ist nur unter der Voraussetzung durch die

Berufstätigkeit gedeckt, dass die erhobenen Vorwürfe

IM

ObUgaUonemecht. Ne 93.

wahr sind. Ob das zutrifft, hat der Parteivertreter zu erforschen, bevor er solche Vorwürfe, zumaI in so allgemeiner Form, wie es hier geschehen ist, erhebt. Bringt

er sie ohne gehörige Erkundigung und ohne irgendwelchen

persönlichen Vorbehalt daran zu knüpfen, vor, und erweisen sie sich als falsch, so kann er sich auf die in seinem

Berufe liegende Verletzungsbefugnis nicht stützen. Denn

bei der hier vorliegenden Interessenkollision soll er sich

bewusst sein, dass er im Gutachter eine ebenfalls im

Dienst der Rechtspflege stehende Person, den Gehilfen

und Vertrauensmann des Richters vor sich hat.

Solcher Nachforschungen könnte der Beklagte auch

nicht durch den Umstand enthoben werden. dass er die

Vorwürfe nicht von sich aus erhob, sondern sie dem

Privatgutachten Engler- entnahm, ja dieses einfach verlesen haben will. Denn einmal geht aus der kantonalen

Tatbestandsfeststellung hervor, dass er sich mit einer

solchen bIossen Verlesung nicht begnügt hat; dafür

sprechen auch die Aussagen verschiedener Zeugen (insbesondere von Kantonsrichter Odermatt, Friedensrichter

von Holzen, Gerichtsschreiber Odermatt und Advokat

Dr. Niderberger). Aber auch das blosse Vorbringen des

Englerschen Gutachtens kann ihn objektiv nicht entlasten. Denn er hat sich die darin enthaltenen Vorwürfe

zu eigen gemacht, und hat für sie einzustehen. Freilich

wird der gewissenhafte AnwSllt ein vom gerichtlich bestellten Sachverständigen abgefasstes Gutachten, sobald

technische Fragen zu behandeln sind, und nicht etwa

auszuführen ist, dass das Gutachten auf falschen rechtlichen Grundlagen beruhe, am besten durch Einlegung

des Gegengutachtens eines Privatexperten bekämpfen.

Dieses Vorgehen an sich kann hier umsoweniger missbilligt werden, als der Beklagte und seine Partei hiefür

einen besonders' geeigneten Gutachter bestellt haben.

Allein wenn sich nun dieser -

in allzu eifriger Vertretung

seiner von der Auffassung des gerichtlich bestellten Experten abweichenden Meinung -

zu persönlichen Aus-ObIigationenrecht. No 93.

- 595

fällen gegen den gerichtlichen Experten hinreissen lässt

und der Anwalt diese persönlichen Angriffe ohne weitere

Prüfung übernimmt, so kann das nicht mehr als durch

seinen Beruf gedeckt und für die Wahrung der Interessen

-der Klientschaft notwendig angesehen werden. Wenn

endlich der Beklagte heute behauptet hat, eine Verletzung

~er persönlic.hen Verhältnisse sei hier deshalb ausgeschlossen, weIl dem Kläger durch die Stellungnahme des

,Gerichts sofort volle Satisfaktion zu teil geworden sei,

~ ist darauf zu erwi~ern, dass eine solche Genugtuung

-dIe Verletzung objektiv nicht ausschliesst, sondern sie

nur in ihren schädigenden Wirknngen einschränken

kann.

5. -

Liegt somit objektiv eine widerrechtliche, ernstliche Verletzung der persönlichen Verhältnisse des Klägers

vor, so ist noch die subjektive Seite, das Verschulden des

Beklagten, zu prüfen. Nach Art. 49 rev. OR genügt nicht

jegliches, sondern es wird ein besonders schweres Verschulden verlangt. Nun sprechen zwar einzelne Umstände

zu Gunsten des Beklagten. Er hat den Kläger nicht aus

-persönlichen Motiven (Hass, Rachsucht oder dergI.) und

nicht aus den persönlichen Beziehungen der Parteien

-heraus angegriffen, sondern in seiner Stellung als Anwalt

einer Partei, für die das vom Kläger abgegebene Gutachten ein unerwarteter, schwerer Schlag war. Ferner,

hatte er immerhin die Ansicht eines hervorragenden:

Fachmannes für sich. Allein trotz dieser mildernden Um-;

stände ist das Verschulden des Beklagten doch ab ein

,besonders schweres im Sinne von Art. 49 OR anzusehen.

Denn die Schwere des Verschuldens steht im Zusammenhange mit der Schwere der Verletzung : je schwerer diese

ist, umso schwerer ist in der Regel auch jenes. Dass die

Vorwürfe des Beklagten gegen den Kläger nicht im Bewusstsein ihrer Unrichtigkeit und somit nicht in bösem

Glauben erfolgt sind, schliesst eine besondere Schwere

des Verschuldens so wenig aus, als sie andrerseits schon

-deswegen angenommen werden könnte, weil der kantonale

A.S 42 11 -

1116

40

596

Obligationenrecht. N° 93.

Richter das Verschulden so.gar als ein strafrechtlich zu:

ahndendes bezeichnet hat. Die Schwere des Verschuldens.

besteht hier, bei der Schwere der Verletzung, darin, dass.

der Beklagte sich o.hne nähere Prüfung die Schlussfo.lgerungen seines Gutachters, welche die moralischen Eigenschaften des Klägers betrafen. angeeignet und sie offenbar-

- wie aus den verschiedenen, Ordnungsrufen zu schliessen

ist -

noch besonders unterstrichen hat. Trotzdem also

dem Beklagten ein böswilliges Verhalten nicht zur Last

gelegt werden darf, muss doch gesagt werden, dass der

an sich löbliche Eifer, den er in der Wahrung der Interessen seiner Klientschaft entwickelt hat, ihn dazu

geführt hat, die Grenzen des erlaubten Angriffes auf die-

Persönlichkeit des Klägers als Experten mit Unbedacht

zu überschreiten, und so. jene Interessen in allzu schroffer

Weise zu verfechten. Das kann aber, bei der beso.nderen

Beschaffenheit des Angriffes, als beso.nders schweres Verschulden angesehen werden; ein so.lches setzt nicht no.t-

wendig ein sittlich anfechtbares Verhalten voraus, das -

hier allerdings nicht angenommen werden könnte. Für

die Bestätigung des kanto.nalen Urteils spricht endlich

auch die Erwägung, dass die Vorinstanzen wegen des

unmittelbaren Eindruckes, den die Äusserungen des B~

klagten auf die Anwesenden hervorriefen, besser in der

Lage waren, auch die Schwere des Verschuldens würdigen zu können.

6. -

Was die Sanktio.n anbelangt, so hat die Vo.r-

instanz zur Markierung für «to.rt mo.ral» 1 Fr. gespro.chen.

Mit Recht hat sich der Kläger schliesslich dabei beruhigt,_

weil er schon anderweitig Genugtuung erhalten hat: durch

die Ergebnisse des Hauptprozesses, sowie durch den vorliegenden Prozess selbst, in seinen Beweisergebnissen und

in seinem strafrechtlichen DisPo.sitiv. Esliesse sich bei

dieser Sachlage überhaupt fragen, o.b daneben eine Zivilgenugtuung no.ch angängig sei. Indessen hat nach Art. 49

OR, wer in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt

wird, Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Ge--

nugtuung. wenn, wie hier, die beso.ndere Schwere der

Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Unterwaiden nid dem Wald vo.m

1. April 1916, soweit es mit der Berufung angefochten

wurde, bestätigt.