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57. Urteil aer II. ZivilabteUung vom 11. Juli 1916

i. S. Doetschmann, Beklagter, gegen Banat, Kläger.

Art. 1 0 7 0 R: Schadenersatz wegen Nie h t er füll u n g

eines Lieferungsvertrages. -

Art. 191 0 R : Verhiiltnis

zwischen konkreter und abstrakter Schadenberechnung.

A. -

Am 3. Juni 1915 verkaufte der Beklagte dem

Kläger 85 Fass l>anades Weisswein «zu 24 Fr. 50 Cts.

den Hekto, franko Basel unverzollt, zahlbar netto Kasse

prompt bei Empfang der Ware, neue Kastanienfässer

von ca. 700 Liter Inhalt gratis. lieferbar promptmöglichst

nach Basel transit 1). Am 15. oder 16. Juni 1915 fand

zwischen den Parteien eine Unterredung statt, bei der

nach der Behauptung des Beklagten der Kauf annulliert

wurde. während der Kläger behauptet, es habe sich dabei

lediglich um Erstreckung der Lieferfrist gehandelt. Auf

Grund dieser UntelTedung verWeigerte der Beklagte in

der Folge die Lieferung des Weines. worauf ihm der Kläger

durch seinen Anwalt Lieferfrist bis zum 3t.Juli 1915 an-

setzen liess. Nachdem der Beklagte erklärt hatte, seinen

Lieferanten zur Lieferung anhalten zu wollen, teilte er

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Obligationenrecht. N° 57.

dem Kläger Ende Juli mit, er könne nicht liefern, da ihm

,sein spanisches' Haus deIl Wein nicht schicken wolle.

Hierauf setzte ihm der Kläger mit Schreiben vom 31. Juli

• 1915 eine Lieferfrist bis 15. August und teilte ihm zugleich

mit, er habe den bestellten Wein weiterverkauft und

mache ihn für allen aus der Nichtlieferung entstehenden

Schaden verantwortlich. Als der Beklagte auch nach dieser

Frist den Wein nicht lieferte, schrieb ihm der Kläger am

18. August 1915: « In Sachen Ihrer Lieferung von 85 Fass

» Pan ades-Weisswein haben Sie unser Charge-Schreiben

»vom 31. Juli er. nicht beantwortet und ebenso die darin

» angesetzte letzte Lieferfrist bis 15. August nicht be-

I) achtet. Damit ist vom rechtlichen Standpunkt aus Herr

» Sarrat ohne weiteres zur Behaftung von Ihnen für allen

» Schaden berechtigt und,ich bestätige Ihnen hiemit aus·

» drücklich, dass sich Herr Sarrat dieses Recht vollkorn·

» men und in jeder Beziehung wahrt. Dagegen wäre Herr

I) Sarrat vergleichsweise und ohne dadurch seinen obge.

»genannten Rechtsstandpunkt zu verlassen, bereit, auch

» jetzt noch auf eine Lieferung des Weines einzutreten,

I) falls Sie ihm eine solche noch in Aussicht stellen können.

» Wir möchten Sie daher dringend ersuchen, uns bis spä-

I) testens Ende dieser Woche Auskunft darüber geben zu

» wollen, ob Sie zur Lieferung des Weines überhaupt noch

» bereit sind und ob Sie eine solche Lieferung auf nächste

» Zeit in Aussicht stellen können. » Am 21. August 1915

versprach der Beklagte baldigst definitiv über die Mög-

lichkeit einer Lieferung Auskunft zu geben; am 7. Sep-

tember 1915 erklärte er so dann dem Kläger, dass smn

Haus in Tarragona zur nachträglichen Lieferung der 85

Fass Weisswein nicht zu bewegen und dass er unter diesen

Umständen endgültig nicht in der Lage sei, dem Kläger

diese 85 Fass zu liefern. Mit Schreiben vom 8. September

1915 wiederholte der Anwalt des Klägers den im Schreiben

vom 18. August enthaltenen Verzicht auf die Lieferung

und behaftete den Beklagten für allen Schaden.

Nachdem der Beklagte jede Schadenersatzpflicht be-

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Obligationenrecht. N· 57.

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stritten hatte, leitete der Kläger am 18. Oktober 1915

die vorliegende Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte

sei zur Zahlung von 5759 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit

27. September 1915 zu verurteilen. In Bezug auf den ent-

gangenen Gewinn machte der Kläger geltend, von den

85 Fässern seien im Juni und Juli 80 Fässer weiterver-

kauft worden und zwar 42 Fässer mit 283,5 hl zu 30 Mk.

= 8505 Mk. und 38 Fässer mit 256,5 hl zu 33 Mk. 50 Pfg.

= 8592 Mk. 75 Pfg., zusammen 17,097 Mk. 75 Pfg. oder

18,634 Fr.· 92 Cts.; die 5 nichtverkauften Fässer mit

33,75 hl berechnete der Kläger zu 35 Fr. den Hektoliter

= 1181 Fr. 25 Cts., was einen Totalverkaufspreis von

19,816 Fr. 17 Cts. ergibt. Davon zog der Kläger den Ein-

kaufspreis mit 14,056 Fr. 87 Cts. ab und gelangte so auf

einen Betrag von 5759 Fr. 30 Cts. entgangenen Gewinn.

Der Kläger machte geltend, er könne die volle Preis-

differenz als entgangenen Gewinn berechnen, trotzdem er

die Ware unverzollt gekauft habe, da er sie seinen Ab-

nehmern in Deutschland auch wieder (! Preis netto» und

$ ohne Spesen)) Basel transit verkauft habe und für die

noch unverkauften 5 Fässer die gleichen Bedingungen

erzielt hätte. Eventuell sei der geforderte Schadenersatz

von 5759 Fr. 30 Cts. auch dann als entgangener Gewinn

zuzusprechen, wenn die Verkäufe aus irgend einem Grunde

nicht als genügend erwiesen angenommen werden sollten,

da zufolge der französischen und italienischen Ausfuhr-

verbote die Nachfrage nach spanischem Wein und infolge-

dessen der Preis dieses Weines stark gestiegen sei.

Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlossen.

Er bestritt nicht, dem Kläger die 85 Fass Panades. Weiss-

wein verkauft zu haben; dagegen macht er geltend, der

Kaufvertrag sei nachträglich auf Ersuchen des Klägers

hin annulliert worden. Ferner sei die Schadenersatz-

forderung auch deshalb abzüweisen, weil der Kläger so-

fort nach Ablauf der Nachfrist bis 15. August in präzisen

Worten auf die Lieferung hätte verzichten sollen, was

erst am 8. September geschehen sei. Weiterhin machte

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Obligationenrecht. N° 57.

der Beklagte geltend, dass aus Umständen, die er nic~t

zu vertreten habe, die Lieferung unmöglich gewesen seI.

• Auch wenn der Wein innert der Nachfrist von Tarragona

abgegangen wäre, hätte er die Schweizergrenze nicht vor

dem 25. August, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens d~s

französischen Durchfuhrverbotes, passieren können. Wem

mit dem Vermerk «(Basel-transit » wäre aber auch schon

Mitte Juli von Frankreich nicht mehr durchgelassen wor-

den. Da der Wein laut Abmachung i!l Spanien habe be-

zogen werden müssen und dem Beklagten, der die Fracht-

spesen zu tragen hatte, nicht zugemutet werden konnte.

die Ware über Genua zu spedieren. sei daher die Schaden-

ersatzforderung des Klägers nach Art. 119 OR unbe-

gründet. Schliesslich bestritt der Beklagte auc~, ~ass dem

Kläger überhaupt ein Schaden entstanden Sei, mdem er

behauptete, dass infolge des schweizerischen Ausfuhrver-

botes der Wein nicht nach Deutschland hätte geliefert

werden können, und dass der Kläger diese Unmöglichkeit

seinen Käufern gegenüber nicht zu vertreten habe. Even-

tuell sei die Schadensberechnung unrichtig, da dem Kläger,

der einen Einfuhrzoll von 9 Fr. 50 Cts. per Hektoliter hätte

bezahlen müssen, der Hektoliter auf 34 Fr. zu stehen ge-

kommen wäre, so dass sein ganzer Schaden höchstens

228 Fr. 80 Cts. betrage.

B. -

Durch Entscheid vom 12. Mai 1916 hat das

Appellationsgericht des Kantd'Ils Basel-Stadt in Abände-

rung des erstinstanzlichen Entscheides, der die Klage für

den Betrag von 630 Fr. 92 Cts. zugesprochen hatte, die

Klage im vollen Umfang, d. h. für den Betrag von

5759 Fr. 30 Cts. nebr,t 5 % Zins seit 27. September 1915

gutgeheissen.

.

C. - Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte dIe Be-

rufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag.

die Klage sei gänzlich abzuweisen, unter Kostenfolge

aller Instanzen zu Lasten des Klägers.

D. -

In der heutigen Verhandlung hat der Beklagte

diese Anträge wiederholt. Der Kläger hat auf Abweisung

ObUgationenrecht. N° 57.

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der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Ent-

scheides geschlossen.

Das Bundesgericht zieht

in Erwägung:

1. -

Gestützt auf die für das Bundesgericht verbind-

liche tatsächliche Feststellung der Vorinstanz ist davon

auszugehen, dass die vom Beklagten behauptete münd-

liche Aufhebung des Kaufvertrages vom 3. Juni 1915-

nicht bewiesen ist. Es fragt sich daher in erster Linie

nur, ob die Klage, die auf Schadenersatz geht. deshalb

abzuweisen sei, weil, wie der Beklagte behauptet, der

Kläger keinen unverzüglichen Verzicht auf die nachträg-

Hche Leistung im Sinne des Art. 107 Abs. 2 OR ausge-

sprochen habe .. Beide kantonalen Instanzen haben diese

Einrede verworfen. das Zivilgericht mit der Begründung~

dass der Kläger nach Ablauf der Nachfrist am 15. August

nur deshalb nicht sofort Schadenersatz verlangt, sondern

damit bis zum 8. September 1915 zugewartet habe, weil

er sich mit dem Beklagten gütlich verständigen wollte

und immer noch auf Nachlieferung hoffte; das Appella-

tionsgericht mit der Begründung, dass an sich die Ver-

zichterklärung verspätet, dass aber der Beklagte damit

einverstanden gewesen sei, das Geschäft in der Schwebe

zu lassen. Wenn auch dem Appellationsgericht darin bei-

zupflichten ist, dass das Schreiben des Anwaltes des Klä-

gers vom 18. August 1915 an den Beklagten bestimmter

hätte abgefasst sein können, so ist es doch immerhin

deutlich genug, um mit dem Zivilgericht annehmen zu

können, der Kläger habe sich damit nur noch vergleichs-

weise zur Annahme einer späteren Lieferung bereit er-

klärt, sich re c h t li c h dagegen auf den Boden des biossen

Schadenersatzes gestellt und Q.aher sein Wahlrecht gemäss

Art. 107 Abs. 2 OR nicht verwirkt. Zweifelhaft kann

demnach nur sein, ob der Beklagte dem Kläger überhaupt

sehadenersatzpflichtig sei. In dieser Beziehung steht fest,

dass der Beklagte die ihm vom Kläger gesetzte Liefe-

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Obligationenrecht. No 57.

rungsnachfrist bis 15. August unbenutzt hat ablaufen

lassen und zwar nicht deshalb, weil er durch die Einfuhr-

• schwierigkeiten an der Lieferung verhindert gewesen wäre,

sondern weil, wie er im Brief vom 7. September erklärt,

sein Lieferant in Spanien die schon am 29. Juni 1915 in

Bestätigung eines Telegramms vom 28. Juni 1915 erhal-

tene Bestellung auf eigene Rechnung des Beklagten nicht

ausführen wollte oder konnte. Steht aber fest, dass der

Beklagte, der die Lieferung gegenüber dem Kläger über-

nommen hat, sich die Ware von seinem Verkäufer über-

haupt nicht verschaffen konnte, so ist der Beklagte unter

allen Umständen schadenersatzpflichtig geworden. Denn

er durfte die 85 Fass Wein' dem Kläger nur verkaufen,

wenn er sicher war, die Ware auch liefern zu können.

Versprach,er dagegen die Lieferung, ohne sicher zu sein,

sich den Wein beschaffen zu können, so übernahm er da-

mit das Risiko, den dem Kläger aus allfälliger Nicht-

lieferung entstehenden Schaden ersetzen zu müssen. Dieses

Risiko lief er auf jeden Fall, d. h. auch dann, wenn er durch

die Einfuhrschwierigkeiten an der Erfüllung des Kaufs

verhindert worden wäre. In dieser Hinsicht wäre übligens

den Ausführwlgen der Vorinstanz beizupflichten, wonach

der Wein bei rechtzeitiger Lieferimg von dem französi-

schen Ausfuhrverbote nicht -betroffen worden wäre

und auch die sonstigen Schwierigkeiten, die aus dem

Frachtvermerk (i Basel-transit.» erwachsen konnten, den

Beklagten deshalb nicht befreien können, weil er in Kennt-

nis der durch den Krieg geschaffenen und stets zuneh-

menden Erschwerung des internationalen Handels den

Kauf abgeschlossen hat, ohne seine Haftung für die sich

aus diesen Erschwerungen ergebenden Folgen auszu-

schliessen. Überdies stände nicht fest, ob der Beklagte

nicht durch eine andere ihm zuzumutende Instradierung

der Ware z. B. über Genua doch deren Einfuhr mit er-

laubten Mitteln in die Schweiz hätte erwirken können.

2. -

Die Höhe des dem Kläger infolge der Nichtliefe-

rung des Weines durch den Beklagten entstandenen Scha-

Obligationenrecht. N° 57.

373:

dens hat die Klage in erster Linie (ausser für 5 Fass)

konkret als entgangenen Gewinn aus drei Weiterverkäufen

vom 6. Juni, 12 . .Juni und 10. Juli 1915 über insgesamt

80 Fass an Abnehmer in Deutschland mit 5759 Fr. 30 Cts.

berechnet; eventuell hat der Kläger diesen Schaden auch

abstrakt nach dem zur Erfüllungszeit geltenden Marktpreis

geltend gemacht. Die Vorinstanz hat nun den Einwand

des Beklagten, der abstrakte Schaden sei vom Kläger

verspätet geltend gemacht worden, abgewieseu und den

Schaden mit der Begründung abstrakt berechnet, dass

die vom Kläger für die konkrete Schadensberechnung an-

gerufenen Weiterverkäufe nach Deutschland «keine taug-

liche Grundlage für die Schadensberechnung » bilden.

Soweit es sich hiebei um die Frage handelt. ob auf Grund

des kantonalen Prozessrechtes der Kläger be-

rechtigt sei, den Schaden abstrakt zu berechnen, ist das

Bundesgericht an die Auffassung der Vorinstanz gebun-

den. Soweit es sich dagegen um die Frage handelt, ob

nach den G run d sät zen des 0 R der Kläger, der

seinen Schaden zuerst konkret begründet hat, ihn da-

neben auch abstrakt berechnen dürfe, ist der Vorinstanz

ohne weiteres beizupflichten. Gestützt auf Art. 191 OR ist

der Käufer in erster Linie und unter allen Umständen zur

Einklagung des abstrakten Schadens berechtigt (vgl. OSER,

Komm. zu Art. 191 OR N 4). Berechnet er den gleichen

Schaden auch konkret, so gibt er damit lediglich eine

andere Begründung dieses Schadens, auf dessen Ersatz

er auch ohnedies Anspruch hätte. Daraus folgt, dass,

wenn das Gericht im Verlaufe des Prozesses findet, der

Schaden könne mit den zu Gebote stehenden Beweis-

mitteln nicht oder nur schwer konkret festgestellt werden,

dann der Käufer berechtigt sein muss, den Schaden ab-

strakt zu berechnen. Im vorliegenden Falle könnte es

sich nun fragen, ob der konk.rete Schaden mit den vom

Kläger anerbotenen Beweismitteln, wie die Vorinstanz

angenommen hat, nur schwer zu ermitteln wäre. Da der

Kläger den verlangten entgangenen Gewinn von 5759 Fr.

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Obligationenreeht. Ne 58.

30 Cts. auch abstrakt begründet hat, kann jedoch diese

Frage, deren Verneinung die Rückweisung der Sache an

• die Vorinstanz zur Folge haben müsste, offen gelassen

und nach dem Gesagten der Schaden ohne weiteres

ab s t r akt berechnet werden. Der Kläger behauptet nun.

dass er die mit seinen deutschen Abnehmern vereinbarten

Preise auch nach der im August 1915 in Basel herrschend

gewesenen Marktlage erzielt hätte. Diese Behauptung ist

von der gerichtlichen Expertise, auf welche die Vor-

instanz abgestellt hat, bestätigt worden, so dass die Klage

im ganzen Betrag von 5759 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins

seit 27. September 1915 gut~uheissen ist.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene

Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt

vom 12. Mai 1916 bestätigt.