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- Prozessrecht. N° 43.
VII. PROZESSRECHT
PROCEDURE
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Januar 1916
i. S. August Xnobla.uch, Beklagter und Berufungskläger
gegen EmU Xnoplauch, Kläger und Berufungsbeklagter.
Begriff der « Z i v il r e c h t s t reit i g k e it » nach Art. 56
OG. Abgrenzung von den Sachen der fr e i w i I Ii gen Ge-
r ich t s bar k e i t. Der Entscheid über ger ich tl ich e
Ern e n nun g von Li q u i d at 0 ren nach Art. 580 OR
betrifft eine «Zivilrechtstreitigkeit » und der abschliessende
kantonale Entscheid darüber ein « Hau p t u r t eil » nach
Art. 58 OG. Prüfung, ob die richterliche Ernennung im
gegebenen Falle Platz zu greifen habe.
Eine berufungsfähige « Z i v i Ire eh t s t r e i t i g k e i t »
ist ferner der Streit darüber, ob die Ge seI I s c h a f t s-
liquidation durch körperliche Teilung zu erfolgen
habe oder nicht. Prüfung der Frage im gegebenen Falle
(Liquidation einer Fabrikunternehmung) unter Anwen-
dung von Art. 82 A b s. 1 QG. Auslegung der Art. 544
Abs. 1 und 582 Abs. 1 OR-
1. -
Durch Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juli
1914 wurde die zwischen den Parteien seit Ende 1907
bestandene Kollektivgesellschaft E. und A. Knoblauch
als auf den 1. . November 1914 aufgelöst erklärt.
Im vorliegenden Prozess hat nunmehr der Gesellschaf-
ter E. Knoblauch die K lag e beg ehr engesteIlt :
1. Es sei zur Liquidation der Firma vom Gericht ein
Liquidator eventuell mehrere solcher zu ernennen und
der oder die Liquidatoren zu beauftragen, die Liquidation
gemäss den Bestimmungen des OR unverzüglich durch-
zuführen, und zugleich sei den bisher zur Geschäftsfüh-
rung befugten Gesellschaftern die Vertretungsbefugnis zu
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entziehen. 2. Der Eintritt der Liquidation der Firma und
die Ernennung des oder der Liquidatoren seien im Han-
delsregister einzutragen.
Der Beklagte hat Abweisung dieser Begehren beantragt,
mit der Begründung : Angesichts der Veränderung der
wirtschaftljchen Verhältnisse, wie sie seit dem bundes-
gerichtlichen Urteile der europäische Krieg herbeigeführt
habe, sei eine Liquidation des Geschäfts zur Zeit im Inte-
resse beider Parteien nicht angängig nnd daher stehe dem
formellen Rechte des Klägers auf Vollziehung jenes Ur-
teils die Einrede der Arglist entgegen. Der Klageantrag
auf Bestellung von Liquidatoren sei aber auch deshalb
abzuweisen, weil ein objektiver Grund fehle, um von der
Regel des Art. 580 1 OR abzuweichen, wonach die Gesell-
schafter die Liquidation zu besorgen haben. Der Kläger
sei an den bestehenden Differenzen schuld und könne
daraus kein en Anspruch ableiten. Endlich erweise sich
die Ernennung von Liquidatoren als überflüssig, weil sich
die Liquidation auf Grund einer körperlichen Teilung sehr
leicht durchführen lasse.
Vom letztern Gesichtspunkte aus hat der Beklagte für
den Fall, dass die Liquidation sofort stattzufinden hätte,
W i der k lag e erhoben mit dem Begehren, der Richter
\wolle auf körperliche Teilung der Gesellschaftsaktiven
und Passiven erkennen und diese Teilung nach Vorschrift
des Gesetzes vollziehen. Zur Begründung wurde darauf
abgestellt, dass das Gesellschaftsverhältnis unter dem a
OR entstanden sei, die Gesellschafter also Miteigentümer
de. Geschärtsaktiven geworden seien und bei Miteigentum
in erster Linie eine reale Teilung stattzufinden habe, die
hier, wo das Gesellschaftsvermögen aus zwei getrennten
Fabriken bestehe, sehr wohl möglich sei.
Dem Widerklagebegehren bat der Kläger einen Antrag
auf Nichteintreten und eventuell einen solchen auf Ab-
weisung wegen sachlicher Unbegründetheit entgegen-
gestellt. Der erstere wurde darauf gestützt, dass das
Widerklagebegehren, weil bloss eventuell erhoben, for-
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mell ungültig sei und dass es zudem in der Form eines
eventuellen Antwortbegehrens hätte angebracht werden
müssen.
Mit Urteil vom 25. November 1915 hat das aargauische
Handelsgericht die beiden Klagebegehren gutgeheissen,
wobei es die Schweizerische Treuhandgesellschaft in
Basel als Liquidatorin ernannte. Es nimmt an, der Klage-
anspruch betreibe die Vornahme eines Aktes der sog.
freiwilligen Gerichtsbarkeit. Auf die Widerklage trat
das Gericht nicht ein, weil gegenüber Ansprüchen aus
dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit Widerklagen,
die, wie die vorliegende, eine rein materiellrechtliche Ent-
scheidung verlangen, nicht zulässig seien. Uebrigens, wird
weiter ausgeführt, müsste die Widerklage sachlich abge-
wiesen werden.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an
das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: El> sei
in Aufhebung des angefochtenen Urteils die Liquidation
der Gesellschaft E. und A. Knoblauch zu verschieben;
eventuell habe die Liquidation durch reale Teilung zu
erfolgen und die allfällig zu bestellenden Liquidatoren
seien anzuweisen, die Liquidation in diesem Sinne durch-
zuführen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Gegenpartei.
.
Nachträglich hat der Beklagte (mit Eingabe vom
20. Januar 1916) erklärt: Er ziehe die Berufung zurück,
soweit sie sich darauf beziehe, dass die Liquidation ver-
schoben werde. Dagegen halte er sie noch soweit aufrecht,
als damit verlangt werde, dass die Liquidation durch
reale Teilung erfolge und die allfällig zu bestellenden
Liquidatoren angewiesen werden, die Liquidation in
diesem Sinne durchzuführen.
2. -
Die Erklärung des Beklagten, er lasse seine Be-
rufung fallen, « soweit sie sich darauf beziehe, dass die
Liquidation verschoben werde ~, besagt nicht, dass hiemit
zugleich der gegnerische Antrag um Ernennung eines oder
mehrerer Liquidatoren anerkannt werde, der den Haupt-
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inhalt der gegnerischen Anträge bildet und von der Vor-
instanz gutgeheissen wurde. Da sich der Beklagte hierüber
auch in der heutigen Verhandlung nicht ausgesprochen
hat, muss jener Antrag als noch streitig gelten. Es unter:
liegen mithin neben dem Widerklage auch noch die zwel
Klagebegehren der Nachprüfung durch das Bundesge-
richt, wobei immerhin der Beurteilung der letzteren die
Annahme zu Grunde zu legen ist, dass die Liquidation
<ler Gesellschaft sofort durchzuführen sei.
3. -
Was die beiden K lag e beg ehr e n und im
besondern den in ihnen enthaltenen Antrag auf Bestel-
lung von Liquidatoren anlangt, so fragt es sich vor allem,
()b das Urteil der Vorinstanz berufungsfähig sei und
namentlich, ob es als Urteil in einer « Z i v i Ire c h t s-
s t r e i t i g k e i t » nach Art. 56 OG zu gelten habe.
Das Handelsgericht hat seinen Entscheid über diese
Begehren als Akt der nicht streitigen Gerichtsbarkeit
bezeichnet und bemerkt, der aargauische Gesetzgeber
habe offenbar aus Versehen versäumt, die Bestellung von
Liquidatoren nach Art. 580 2 OR dem Einzelrichter zuzu-
weisen.
Für die Frage der bundesgerichtlichen Zuständigkeit
sind diese Ausführungen nicht entscheidend. Allerdings
will der Ausdruck
({ Zivilrechts s t r e i t i g k e i t» in
Art. 56 OG unter anderm auch eine A b g ren z u n g
der streitigen von der freiwilligen Ge-
r ich t s bar k e i t schaffen und das Gebiet der letztern
der Zuständigkeit des Bundesgerichts als Berufungsinstanz
entziehen. Aber diese Abgrenzung regelt sich nicht nach
<len die freiwillige Gerichtsbarkeit ordnenden Bestim-
mungen des kantonalen Rechts, die von Kanton zu Kan-
ton verschieden sin.d, und namentlich kann es nicht da-
rauf ankommen, ob das angefochtene Urteil von einem
Kollegialgericht oder einem Einzelrichter ausgefällt und
"Üb es von jener Behörde erlassen sei, der das kantonale
Recht die als Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit
bezeichneten Angelegenheiten. zur Beurteilung übertragen
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hat. Der Begriff des « Akts der freiwilligen Gerichtsbar-
keit)} als Gegensatz zu dem der « Zivilrechtsstreitigkeit »
des Art. 56 ist vielmehr wie dieser ein Begriff des e i d-
gen ö s s i s c h e n R e c h t s und zu seiner Bestim-
mung muss auf die allgemeinen. Grundsätze über die
Natur der freiwilligen Gerichtsbarkeit und den besondern
Charakter des Rechtsverhältn.isses abgestellt werden, das
jeweilen den Gegenstand der richterlichen Prüfung bildet.
Hiebei fällt folgendes in Betracht:
Der « Zivilrechtsstreitigkeit » kommt in vorliegen.der
Beziehung als wesentliche Eigenschaft zu, dass sie eine
Rechts s t r e i t i g k e i t ist, also den Schutz bestrittener
Privatrechte gegen Störungen und Gefährdungen be-
zweckt. Demnach scheiden als zur « freiwilligen Gerichts-
barkeit » gehörend die' Fälle aus, wo die richterliche Auf-
gabe ihrem Hauptzwecke nach darin besteht, bei der Be-
gründung, Aufhebung usw. an sich 11. ich t im Streite
liegender (privater) Rechte mitzuwirken (vergl. STEIN,
ZPO für das deutsche Reich, 10. Auflage, § I, III S. 10
und die dort angeführte Literatur). Zu den letztern Fällen
lässt sich aber die gerichtliche Ernennung von Liquida-
toren, so wie sie gemäss Art. 580 OR vorzunehmen ist,
nicht zählen. Freilich werden auch dadurch Rechte be-
gründet und abgeändert: Der Richter schafft durch sei-
nen Entscheid die dem ernannten Liquidator gesetzlich
zukommende Zuständigkeit und verändert durch die
damit verbundene Neuordnung der Vertretungsbefugnis,
unmittel- oder mittelbar, die bisherigQ Rechtsstellung
der Gesellschafter im Verhältnis unter sich und n,ach
aussen. Allein das beweist nur, dass sein Entscheid
konstitutiver Art ist, keineswegs aber, dass ihm nicht
auch die Eigenschaft, eine « Rechtsstreitigkeit)} zu er-
ledigen, als wesentliches Merkmal zukomme. Dieser letz-
tere Charakter des richterlichen Ernennungsaktes ergibt
sich denn auch aus dem Gesetze mit aller Deutlichkeit.
Der Art. 580 gewährt dem einzelnen Gesellschafter
nicht etwa einen unbedingten Anspruch auf Ernennung
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~esonderer ~jqui.dat.oren, in welchem Falle sich sagen
lI~sse, dass SIch dIe rIchterliche Tätigkeit darin erschöpfe,
dIesen Anspruch durch Begründung der mit dem Ernen-
nungsakt verbundenen Rechtslage zu erfüllen, sondern
er ermächtigt den Gesellschafter lediglich, die Wahl von
Liquidatoren zu beantragen und bestimmt, dass die ge-
richtliche Ernennung im « Streitfalle » Platz greife, also
dann, wenn die Gesellschafter über die Frage, ob beson-
dere Liquidatoren einzusetzen seien, nicht einig gehen
und ihr Streit darüber behördlich ausgetragen werden
muss. Das entspricht aber durchaus der « Zivilrechtsstrei-
tigkeit)} im Sinne des OG, (gleicher Auffassung für das
deutsche Recht, trotzdem es die Ernennung besonderer
Liquidatoren den Behörden der freiwilligen Gerichtsbar-
keit überweist, HELLWIG, Lehrbuch des Zivilprozess-
rechts I S. 81).
Sodann hat man es, was die Beurteilung der Klage
anlangt, auch mit einem
« Hau p tu r t eil» nach
Art. 58 OG zu tun. Gegenstand der handelsgerichtlichen
E~üs~heidung bilde~ das Begehren um Ernennung von
LIqUidatoren und dIe damit verbundenen Nebenanträge
(um Beauftragung der Liquidatoren mit der sofortigen
Du:chführung der Liquidation, um Entziehung der bis-
hengen Vertretungsbefugnis bei der Gesellschafter und
um Anordnung der erforderlichen Eintragungen im H~n
deIsregister). Ueber alle diese Ansprüche hat die Vorin-
stanz abschliessen,d entschieden. Zu Unrecht auch wird
de~ Charakter des Haupturteils mit der Begründung be-
s~ntt~n, ~er ~läger bezwecke lediglich die Vollziehung des
dIe LIqUIdatIon, aussprechenden Bundesgerich tsen tschei-
des .vom·13. Juni 1914, also eine blosse Vollstreckungs-
massnahme. Soweit dies richtig ist, ändert es doch nichts
daran, dass diese Massnahme nur auf Grund der Verhand-
lungen.in einem Rechtsstreite getroffen werden kann der
ein selbständiges Inzident des gesamten Liquidation~ver
fahrens bildet.
4. -
Muss sonach in Ansehung der Klage auf die Be-
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rufung eingetreten werden, so erweist sich diese jedoch
s ach I ich ohne weiteres als unbegründet. Die im frü-
hern Entscheide des Bundesgerichts festgestellten Tat-
sachen in Verbindung mit den dortigen Ausführungen
sowie die Akten des jetzigen Rechtsstreites tun zur Ge-
nüge dar, dass das gespannte Verhältnis zwischen den
beiden Gesellschaftern ein sachgemäss Zusammenarbeiten
zum Zwecke einer den beiderseitigen Interessen dienenden
Liquidation des Geschäfts ausschliesst und dass die Er-
nennung eines besondern, diesen Zwistigkeiten fernste-
henden Liquidators daher unumgänglich ist. Die Behaup-
tung, der Kläger könne diese Ernennung aus dem Grunde
nicht verlangen, weil die Liquidation durch Realteilung
vorzunehmen sei, erledigt sich schon dadurch, dass dieser
Grund, wie unten nachzuweisen, in \Virklichkeit nicht
besteht. Gegen die Person des ernannten Liquidators
endlich -
die S~hweizerische Treuhandgesellschaft in
Basel -
ist nichts eingewendet worden.
5. -
Auch das W i der k lag e beg ehr e n, wo-
nach richterlich auf körperliche Teilung der Gesellschafts-
Aktiven und- Passiven erkannt und die Vollziehung dieser
Teilung angeordnet werden soll, betrifft eine berufungs-
fähige « Z i v i Ire c h t s s t r eI t i g k e i t)} im Sinne
des OG, denn es handelt sich um die Geltendmachung
eines aus dem Gesellschaftsverhältnisse abgeleiteten be-
strittenen Anspruches.
Die Vorinstanz hat diesen Anspruch, gerade wegen
seiner materiellrechtlichen Natur, unbeurteilt gelassen~
weil der Streit darüber nicht im gleichen Verfahren erle-
digt werden könne wie der über die Klagebegehren, die
sich nach ihrer Ansicht auf eine Sache der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit beziehen. Immerhin bieten die Akten eine
hinreichende tatsächliche Grundlage, um über das Wider-
klagebegehren ohne vorherige Rückweisung endgültig
en tscheiden zu können, was nach Art. 82 1 OG zulässgi
ist (vergl. BGE 37 II S. 445 Erw. 6).
In tatsächlicher Beziehung darf nämlich als ausge-
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wiesen gelten, dass eine Teilung, wie sie der Widerkläger
verlangt, wonach jedem Gesellschafter eine der· beiden
zum Geschäfte gehörenden Fabriken zugewiesen würde,
eine wirtschaftlich unrichtige und schädliche Vorkehr
darstellen würde, indem sie dem Zweck der Liquidation
zuwiderliefe, unter gleichmässiger Wahrung der Interes-
sen beider Gesellschafter ein möglichst günstiges Ergebnis
zu erzielen. Die zwei Fabriken bilden die Hauptbestand-
teile der materiellen Mittel eines bisher einheitlichen Be-
triebsganzen und sind diesem und einander angepasst.
Ihre Trennung und die Spaltung in zwei selbständige Be-
triebe liesse sich daher nur mit Unkosten und sonstigen
Nachteilen durchführen und die neuen Betriebe würden
nicht nur wegen ihres kleineren Umfanges an Konkur-
renzfähigkeit einbüssen, sondern auch sich selbst durch
gegenseitige Konkurrenz schädigen. Eine solche wertzer-
störende Art der Liquidation könnte der Widerkläger nur
auf Grund einer sie bestimmt vorschreibenden gesetzli-
chen Vorschrift verlangen. Mit Unrecht beruft er sich
hiebei auf den Art. 544 1 des aOR (unter dessen Herr-
schaft das Gesellschaftverhältnis begründet wurde und
das daher auch für dessen Liquidation massgebend ist).
Wenn laut dieser Bestimmung das Eigentum der einfa_
chen Gesellschaft .den einzelnen Gesellschaftern zu Mitei-
gentum gehört, so folgt doch daraus keineswegs, dass bei
der Liquidation der Kollektivgesellschaft der einzelne
Gesellschafter einen unbedingten Rechtsanspruch auf
reale Teilung des Gesellschaftseigentums habe. Dem
widerspricht vor allem die Art und Weise, wie das Gesetz
die Liquidation dieser Gesellschaft geregelt hat. Nach
Art. 582 1 ist nämlich das Vermögen der KoHektivgesell-
schaft (als Ganzes oder in seinen einzelnen Bestandteilen)
zu «versilbern », worunter, wenn nicht ausschliesslich, so
doch in erster Linie die Umsetzung in Geld fällt; und dass
der Grundbesitz hievon keine Ausnahme macht, zeigt der
Absatz 3 des Artikels, indem er die steigerungsweise Ver-
wertung als die ordentliche Liquidationsart erklärt, von
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Prozessrecht. N° 44.
der ohne Zustimmung aller Gesellschafter nicht abgegan-
gen werden darf. Ein unentziehbares Recht auf Realtei-
lung hat mithin das Gesetz dem einzelnen Gesellschafter
nicht einräumen wollen und zwar wesentlich auch gerade
aus dem oben erörterten, durch den vorliegenden Fall
erhärteten Grunde, weil sich die Liquidation sonst oft-
mals wirtschaftlich zweckwidrig gestalten müsste.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han-
delsgerichts des Kantons Aargau vom 25. November 1915
bestätigt.
44. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 19. Juli 1916
i. S. Müller & Oie, Beklagte und Berufungskläger
gegen Witwe Sophie Müller und Ions., Kläger
und Berufungsbeklagte.
BegrifI der « Z i v i Ire c h t s s t r e i t i g k e i t » nach Art. 56
OG: fallen darunter Streitigkeiten darüber, ob ein oder
mehrere G e seIl s c h a f t s I i q u i d at 0 ren zu ernennen,
ob die in Betracht kommenden Personen qualifiziert seien
und in welchem Verfahren die· Ernennung zu geschehen
habe? Bei den genannten Streitigkeiten unterliegt der
Streitgegenstand
einer
v,ermögensrechtlichen
Sc h ätz u n g und daher ist nach Art. 67 Abs. 3 OG der
S t re i t wer t an zug e ben. Die Unterlassung dessen
macht die Berufung unwirksam.
A. -
Am 1. April 1916 starb Hermann Müller-Köpf,
das einzige Vorstandsmitglied der Kommandit-Aktien-
gesellschaft Müller & Oe in Basel. Am 13. April 1916
reichten die Erben des Verstorbenen (Witwe Sophie Müller-
Köpf, Witwe Elisabeth Heer-Müller und Ernst Müller-
Schrnidlin) in Basel gegen die Firma Müller & Oe Klage
ein mit den Begehren : « 1. Es sei festzustellen, dass die
» Kommandit-Aktien-Gesellschaft Müller & Oe durch
Prozessrecht. N0 44.
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:» den Tod des einzigen Vorstandsmitgliedes Hermann
)} Müller aufgelöst sei und sich in Liquidation befinde.
)} 2. Es sei der Gesellschaft durch das Zivilgericht ein
» Liquidator zu bestellen und es sei als solcher die
)} Schweizerische Treuhandgesellschaft zu bezeichnen.)}
Zur Begründung des -
einzig noch streitigen -
zweiten
dieser Begehren machten die Kläger geltend: Die Kom-
mandit-Aktiengesellschaft sei eine Art der Kommandit-
gesellschaft und es seien daher auf ihre Liquidation die
für die letztere Gesellschaftsform, nicht die für die
Aktiengessellschaft aufgestellten Gesetzesbestimmungen
ergänzend anzuwenden, also die Art. 611 und 580 OR.
Dem entgegen stellte sich die beklagte Firma, indem sie
auf Abweisung des zweiten Klagebegehrens antrug, auf
den Standpunkt, es sei die Liquidation nach den Vor-
schriften über die Aktiengesellschaft durchzljlführen und
es habe demnach laut Art. 666 OR die Generalversamm-
lung, nicht der Richter, die Liquidatoren zu wählen.
B. -
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-
Stadt hat als zweite Instanz durch Urteil vom 17. Juni
1916 erkannt: 1. (Gutheissung des ersten Klagebegehrens
seinem sachlichen Inhalte nach.) « 2. Die Schweizerische
Treuhandgesellschaft A.-G. in Basel wird zum Liquidator
)} der aufgelösten .Kommanditaktiengesellschaft ernan,n,t.
» 3. Der Handelsregisterführer in Basel wird angewiesen.
» die Auflösung der Gesellschaft und die Bestellung der
)} Schweiz. Treuhandgesellschaft zum Liquidator in das
» Handelsregister einzutragen.)} 4. (Kostenpun,kt.)
Die Dispositive 2 und 3 beruhen auf den Erwägungen:
Dem unbeschränkt haftenden Vorstandsmitglied der
Kommanditaktiengesellschaft müsse die Gesellschafts-
liquidation gemeinsam mit den von der Generalversamm-
lung ernannten, Liquidatoren zustehen. seinen Erben
aber ein Mitspracherecht bei 'der Ernennung der Liquida-
toren. Im Streitfalle sei die Ernennung dem Richter zu
übertragen. Bei den schroffen Gegensätzen, die zwischen
·den Klägern und den Kommanditisten zu Tage getreten
AS 4211- 1916
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