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22 StaatSrecht. landes vom 16./19. September 1913 ist deshalb aufzu- heben. Demnach hat das Bundesgericht erkann t: Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die bernischen Strafbehörden angewiesen werden, die vün den Rekurrenten verlangte Strafuntersuchung an die Hand zu nehmen. H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

3. Urteil vom 19. Februar 1914 i. S. Xohler und 'rhierstein gegen Bern. Angeblich unstatthafte Aenderung des Rechtsbegehrens der Rekurspartei vor Bundesgericht. - Bedeutung der Garan- tie des Art. 3 1 B V für das Wir t s eh a f t s g ewe r b e sp~zien im Verhältnis zu ~iner kantonalgesetzlichen Ein: teilung der 'Virtschaften nach Patentkategorien. A. - Aus dem bernisehen Gesetz über das Wirt- schaftswesen und den Handel mit geistigen Getränken, vüm 15. Juli 1894, sind fQlgende Bestimmungen hervür- zuheben: § 6. {(Das Patent für die Errichtung einer neuen, sü- I) wie die Erneuerung üder Uebertragung eines Patentes . » für eine bestehende Wirtschaft süll verweigert werden, » wenn das Entstehen üder die Weiterführung einer » Wirtschaft am betreffenden Orte dem lokalen Bedürf- I) nis und dem öffentlichen Wühle zuwider ist. I} § 9 (Abs. 1). « Die Wirtschaften werden eingeteilt in » 1. Gastwirtschaften mit dem Recht, zu beherbergen; » 2. Schenk- und Speisewirtschaften, ohne Beherber- » gungsrecht; . Handels' und Gewerbefreiheit. N° 3. 23) 3. Oeffentliche Pensiünswirtschaften; » 4. Konditüreien mit Ausschank geistiger Getränke; » 5. Kaffeewirtschaften und Vülksküchen. » (Abs. 3). «Pensionswirtschaften sind solche, welche

l) ihren Gästen während mindestens drei Tagen Kost und ~ 'Vühnung verabfülgen. Sie dürfen jedoch ausser ihren I) Pensiünären und den sie besuchenden Angehörigen nie- » mand bewirten. » B. - Am 3. April 1912 erhielten die RekurrentinneR Emma Kohler und Marie Thierstein auf ihr Gesuch, es möchte ihnen « zum Betrieb einer Pension mit Hotel garni I) im Neubau Effingerstrasse 2 in Bern « das ge- setzlich erforderliche Patent» erteilt werden, vom ber- niscqen Direktür des Innern die Bewilligung zur Bewir- tung und Beherbergung vün Gästen im erwähnten Ge- bäude mit dem Aushängeschild« Hotel & Pensiün Mont- bijou ». Diese Bewilligung· ist ausgestellt auf dem Patent- fürmular für Pensionswirtschaften (§ 9 Abs. 1 Ziff. 3 des Wirtschaftsgesetzes), doch ist dem gedruckten Titel dieses Fürmulars : « Pensionswirtschafts-Patent mit Be- herbergungsrecht » handschriftlich in Klammer der Zu- satz: « Hotel garni l) beigefügt, und vün dem unter den BewilligungsbediIigungen abgedruckten Inhalt des Ab s. 3 von § 9 des Wirtschaftsgesetzes ist die Einschränkung, dass nur Gäste bewirtet und beherbergt werden dürfen, (! die sich mehr als 3 Tage beim Patentträger aufhalten », gestrichen, der weitere Vorbehalt dagegen belassen, dass } die Patentträgerinnen nicht befugt seien, ausser den i Pensionären und den sie besuchenden Angehörigen « an- I dere Gäste I) zu bewirten und zu beherbergen. Im August 1912 ersuchten die Rekurrentinnen den Direktür des Innern um Erweiterung ihres Patentes in dem Sinne, dass ihnen gestattet werde, auch an nicht beherbergte Gäste Mahlzeiten zu verabfolgen, eventuell

- falls diesem· Gesuche aus irgend einem Grunde nicht entsprochen werden könnte - um Erteilung eines Gast-

24 Staatsrecht~ wirtschaftspatentes nach § 9 Abs. 1 Z Hf. 1 des Wirt- schaftsgesetzes mit der Einschränkung, dass der Verkauf und die Verabfolgung alkoholischer Getränke ausser zu den Mahlzeiten ausgeschlossen werden solle. Das Re- gierungsstatthalteramt Bern befürwortete, im Einver- ständnis mit der städtischen Polizeidirektion von Bern~ das Eventualbegehren der Gesuchstellerinnen, . nachdem die Genossenschaft « Typographia Bern» als Inhaberin eines vertraglichen Servitutsrechts, laut welchem auf der Liegenschaft Effingerstrasse 2 zu keiner Zeit eine « Wirt- schaft» betrieben werden darf, eine an das Regierungs- statthalteramt gerichtete Einsprache gegen die Ertei- lung eines «eigentlichen Wirtschaftspatentes)} an die Gesuchstellerinnen zurückgezogen und sich ausdrücklich damit einverstanden erklärt hatte, dass jenen ein und das Geschäft der Rekurrentinnen sei in dieser Beziehung eine Aus- nahme gemacht worden, weil durch diese Hotels (garnis) lediglich die Logisgelegenheiten in der Stadt Bern ver.;.. mehrt werden sollte. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Das erste Argument der Rekursantwort. welches dahin geht, die Rekurrentinnen seien mit ihrer Be- schwerde gegen den regierungsrätlichen Entscheid schon deswegen abzuweisen, weil sie in dieser Beschwerde das vor dem Regierungsrat gestellte Rechtsbegehren nicht aufrechterhalten, sondern in unstatthafter Weise abge- ändert hätten, kann nach Lage der Akten nicht als zu- treffend erachtet werden. Die der Streitsache zugrunde liegende Eingabe der Rekurrentinnen an diebernische Direktion des Innern, vom August 1912, war materiell darauf gerichtet, die Ausstellung eines Wirtschaftspa- tentes zu erlangen, das ihnen gestatten würde, nicht nur an die Gäste ihres «Hotel garni» und. die sie be- suchenden Angehörigen, . sondern auch an b e li e b i ge nicht beherbe rg t e Personen (Passanten) Mahlzeiten. mit Einschluss alkoholischer Getränke, zu verabfolgen; Diesen materiellen Rechtsanspruch subsumierten die Re- kurrentinnen damals in der Weise unter das kantonale Wirtschaftsgesetz, dass sie zu seiner Erfüllung die Er- weiterung des ihnen erteilten Pensiouswirtschaftspaten- tes, eventuell die.Erteilung eines Gastwirtschaftspaten- tes mit ausdrücklicher Beschränkung auf die bean- spruchten Wirtschaftsbefugnisse verlangten. Lediglich von dieser Auffassung über die Gesetzesanwendung gingen sie dann in der Rekursschrift an den Regierungsrat ab, indem ihr nunmehriger Vertreter dort den Standpunkt einnahm, der fragliche Anspruch könne im Rahmen der gesetzlichen Patentkategorien nur durch vorbehaltlose I Handels- und Gewerbefreiheit. N° :So 31 Erteilung eines Gastwirtschaftspatentes erfüllt werden, und das Rekursbegehren demgemäss formulierte, dabei jedoch ausdrücklich erklärte, dass die Rekurrentinnen in ihrem Etablissement tatsächlich niemals eine eigent- liche Wirtschaft zu betreiben, d.h. das formell geforderte Gastwirtschaftspatent weiter, als im Umfange der dessen Inhalt nicht erschöpfenden, materiell beanspruchten Wirtschaftsbefugnisse, zu benützen gedächten. Es ist deshalb den Rekurrentinnen zuzugeben, dass sie vor dem Regierungsrat trotz der veränderten Formulierung ihres Rechtsbegehrens materiell keinen weitergehenden An- spruch erhoben haben, als bei der Direktion des Innern, und mit ihrem heutigen Rekursantrage von der mate- riellen Stellungnahme in der regierungsrätlichen Instanz wiederum nicht abweichen, sondern damit einfach den materiell stets geltend gemachten Anspruch, nun auch formell deutlich, vertreten. U ebrigens hat der Regie- rungsrat tatsächlich nicht nur über das ihm unterbrei- tete formelle Rekursbegehren entschieden, sondern an- schliessend auch diesen materiellen Anspruch der Re- kurrentinnen beurteilt, indem er im angefochtenen Be- schlusse ausgeführt und in der Rekursantwort bestätigt hat, dass die Erteilung eines Wirtschaftspatentes mit dem von den Rekurrentinnen gewünschten Inhalte nach dem bernischen Wirtschaftsgesetz nicht möglich sei.

2. - Gegenstand der Kognition des Bundesgerichts. bildet demnach die Frage, ob der Regierungsrat mit dieser Abweisung des Anspruches der Rekurrentinnen auf Gestattung eines Hotelbetrieb~s mit Beherbergungs- recht und dem Recht allgemeiner - nicht auf die Hotelgäste und die sie besuchenden Angehörigen be- schränkter - Abgabe der üblichen Mahlzeiten', ihre verfassungsmässige Rechtsstellung, in erster Linie die ihnen durch Art. 31 BV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit, verletzt habe. Hierüber ist zu be- merken: Nach Art. 31 BV untersteht das Wirtschafts ....

32 Staatsrecht. gewerbe einerseits (Abs. 2 li t. e) den allgemeinen Ver- fügungen « über Ausübung von Handel und Gewerbe» und « über BesteueI'll:ng des Gewerbebetriebes », die je- doch {(den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit selbst » nicht beeinträchtigen dürfen, und anderseits der eine Ausnahme von diesem Grundsatz statuierenden Sonderbestimmung (Abs. 2 li t . c), wonach die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung «die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes . . . .. den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unterwerfen können I). Bei den Verfügungen der ersteren Art handelt es sich, allt"ser den Steuervorschriften, um gesundheits-, sicher- . heits- und sittenpolizeiliche Massnahmen zur Regelung des Betriebes der gestatteten Wirtschaften, bei den letztgenannten Beschränkungen dagegen um die Möglich- keit des Verbotes polizeilich an sich einwandfreier Wirt- schaftsbetriebe. Der im Jahre 1885 eingeführte Vorbe- halt der lit. c hat speziell und ausschliesslich die Be- kämpfung des Alkoholismus durch Verminderung der AusschanksteIlen für geistige Getränke im Auge. Aus dem Gesichtspunkte des öffentlichen Wohls, von dem die Verfassungsbestimmung spricht, soll es dem kanto- nalen Gesetzgeber gestattet sein, die Bewilligung der Wirtschaften vom ö ff e n t li ch e n Be d ü rf n i s, im Sinne des den. örtlichen Bevölkerungsverhältnissen angemesse- nen Bedürfnisses nach Gelegenheit zum Alkoholkonsum, abhängig zu machen (s. über die Entstehungsgeschichte und die bisherige Auslegung der Bestimmung BURCK- HARDT, Kommentar zur BV, S. 297 und 303 ff.). In die- sem Sinne ist die Vorschrift in § 6 des bernischen Wirt- schaftsgesetzes zu verstehen, laut welcher die Patent- erteiIung für eine Wirtschaft verweigert werden soU, die{(am betreffenden Orte dem lokalen Bedürfnis und dem öffentlichen Wohle zuwider ist». Demnach kann der angefochtene Entscheid des Regierungsrates vor Art. 31 BV nur bestehen, wenn er sich auf die so aus- gelegte «Bedürfnisklausel » des kantonalen Wirtschafts- .nandels- und Gewerbefreiheit. N° 3. 33 gesetzes oder auf Gründe der Gesundheits-, Sicherheits- Qder Sittenpolizei stützen lässt. Gründe letzterer Art hat jedoch der Regierungsrat überhaupt nicht namhaft ge- macht. Und seine Verneinung der Bedürfnisfrage bezieht sich, wie die Rekurrentinnen mit Recht betonen, nicht auf den ihnen bewilligten Hotelbetrieb, sondern auf einen Hotelbetrieb mit eigentlicher, die j ederzei tige Ab- gabe von Speisen und geistigen Getränken umfassender \Virtschaftsführung. Die Abweisung des wirklichen Pa- te!)tgesuches der Relmrrentilieii-6ertlhtiQini finder'rat einzig auf d~r 'Erwägung,dass ein Wirtschaftspatenl solch~IllnlItl!t~ unter keine der im Gesetze vorgesehene~l Patentkategorien falle und deshalb nicht erteilt wer- den kÖnne~Diese Erwägung wäre verfassungsmässig be~ rechtigt nur, wenn die gesetzliche Einteilung der Wirt- schaften selbst dem öffentlichen Bedürfnisse im erörter- ten Sinne entsprechen würde, derart, dass jeder nicht in ihren Rahmen passende Wirtschmtsbetrieb ohne wei- teres als diesem Bedürfnisse {(zuwider)) bezeichnet werden müsste, wie der Regierungsrat in der Rekursantwort mit Bezug auf den von den Rekurrentinnen gewünsch- ten Betrieb zu behaupten scheint. Dies ist jedoch offen- bar nicht der Fall. Mit der Aufstellung der Kategorien seines § 9 verfolgt das bernische Wirtschaftsgesetz le- diglich fiskalische Zwecke, indem es danach die ge- werbliche Besteuerung der Wirtschaftsbetriebe, die Höhe ihrer Patentgebühren, abstuft (§ 11), während seine Be- dürfnisklausel hierauf keine Rücksicht nimmt, sondern ganz allgemein gefasst ist. Mag auch die fragliche Wirt- schaftseinteilung - speziell die Unterscheidung von Gast-, Schenk- und Speisewirtschaften einerseits (mit unbeschränktem Bewirtungsrecht), und von öffentlichen Pensionswirtschaften andererseits (mit dem Rech t zur Ab- gabe nur der « Kost» an die Pensionäre und die sie be- suchenden Angehörigen) - auf dem Kriterium der ver- schiedenen Bedeutung dieser Wirtschaftsbetriebe für den Alkoholkonsum beruhen uud demnach die Bedürfnisfrage AS 40 I·· t914

34 Staatsrecht. sich für die verschiedenen Wirtschaftskategorien ver- schieden stellen, so ist damit doch keineswegs gesagt. dass ein Wirtschaftshetrieb, der sich mit keiner der ge- setzlichen Kategorien völlig deckt, sondern, wie der hier in Frage stehende, ein Mittelding zwischen zweien der- selben darstellt, vor der Bedürfnisklausel überhaupt nicht bestehen könne. Allerdings ist eine solche Einteilung der Wirtschaften zum Zwecke ihrer Besteuerung an. sich nicht bundesrechtswidrig, wie der Bundesrat schon im Jahre 1876 (BBl 1876 II S. 573 ff.) anerkannt hat; sie mag gegenteils auch deshalb durchaus praktisch und wünschenswert sein, weil durch die generell bestimmte Umschreibung der Wirtschaftsbefugnisse die zur Wah- rung auch der verfassungsmässigen B es ehr ä n ku n g des Wirtschaftswesens notwendige polizeiliche Kontrolle unzweifelhaft erleichtert wird. Allein diese Einteilung darf nicht dazu führen, Wirtschaftsbetriebe, die auf Grund des Art. 31 BV selbst, speziell im Hinblick auf die Bedürfnisfrage, an sich nicht verboten werden kön- nen, wegen Nichtzutreffens gesetzlicher Patel1tvoraus- setzungen zu verunmöglichen. Vielmehr haben sich die einschlägigen kantonalen Gesetzesbestimmungen dem Rahmen der verfassungsmässigen Freiheit des Wirt- schaftsgewerbes derart anzupassen, dass sie einem aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zu beanstandenden Wirtschaftsbetrieb nicht entgegenstehen. Nur mit diesem Vorbehalt kann die vom Bundesrat i. S. Bisang (BBI 1898 I S. 451/452 Ziff. 2) vertretene Auffassung, dass es den Kantonen frei stehe, verschiedene Klassen von Wirtschaftsbetrieben aufzustellen, als richtig anerkannt und aufrechterhalten werden. Dieser rechtlichen Situa- tion hat übrigens im vorliegenden Falle offenbar ur- sprünglich auch die bernische Direktion des Innern Rech- nung getragen, indem sie sich mit der Erteilung eines Hötel garni-Patentes an die Rekurrentinnen bereits über die gesetzlichen Patentkategorien hinweggesetzt hat. Handels- und Gewerbefreiheit • •;0 3. 35

3. - Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist der angefochtene Regierungsratsbeschluss in dem Sinne als gegen Art. 31 BV verstossend aufzuh~ben, dass der Re- gierungsrat verpflichtet wird, über die ~o~ den ~ekur­ rentinnen nachgesuchteWirtschaftsbewilliguag m An- wendung der gesetzlichen Bedürfnisklausel neu zu el:t- scheiden. Dabei mag immerhin bereits bemerkt seI~, dass die Abgabe alkoholischer Getränke, die bloss 111 Verbindung mit der Verabreichung der üblichen M~hl­ zeiten stattfindet, aus dem Gesichtspunkte der Bek~m­ pfung des Alkoholmissbrauchs wohl kaum von Erhebbch- keit sein dürfte. Da die Rekurrentinnen mit ihrer Beschwerde aus Art. 31 BV in diesem Sinne zu schützen sind, be~arf ihre weitere Berufung auf Verletzung der RechtsgleICh- heit keiner Erörterung mehr. Demnach hat das Bundesgericht erkann t: Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der Be- schluss des Regierungsrates des Kantons Bern vom

11. April 1913 aufgehoben und die Sache zu ~euer Ent- scheidung im Sinne der Motive an den RegIerungsrat zurückgewiesen wird.