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Obligationenrecht. N° 70.
Bestimmtes über den Umfang der Verpflichtung der
Beklagten nicht herleiten. Ob die Vorinstanz deren
Brief vom 27. Dezember 1909 gewürdigt habe oder nich"4
kann somit dahingestellt bleiben. Was endlich das Schrei-
ben des Vaters Trudel an die Klägerin vom 10. Juni
1912 betrifft, wonach die Beklagte sich auch zur De-
ckung der Fakturenverluste verpflichtet, habe, so begrün-
det die Vorinstanz dessen Nichtberücksichtigung damit,
dass Vater Trudel als Bürge am Ausgang des Prozesses
beteiligt sei, daher als Zeuge nicht gehört werden könnte
und seine schriftliche Äusserung ebenfalls keine Beweis-
kraft besitze. Es liegt auch hierin eine für das Bundes-
gericht verbindliche kantonale Beweiswürdigung. übri-
gens ginge es nach materiellen bundesrechtlichen Grund-
sätzen nicht an, aus diesen Worten eines Dritten den
Umfang der Verpflichtung der Beklagten zu bestimmen.
4. -
Entscheidend im Sinne der Klagea b w eis u n g
fallen ins Gewicht: einerseits die Umstände, unter denen
die Schuldübernahme erfolgte; der Beweggrund, der die
Beklagte zur Eingehung der Verpflichtung bestimmte;
ihr Zweck; anderseits das spätere Verhalten der Par-
teien; die Art der Abwicklung. Zutreffend führt die
Vorinstanz aus, die Beklagte habe der Klägerin die Er-
klärung ausgestellt, um die drohende Strafverfolgung
von ihrem Verlobten abzuwenden; hierin erschöpfte
sich das Interesse der Beklagten, da ja Trudel von der
Klägerin bereits entlassen war. Es konntt' sich für die
Beklagte nur darum handeln, der Klägerin die von Trudel
unterschlagenen Beträge zu ersetzen. In einer weiter-
gehenden Verpflichtung und vollends in der von der Klä-
gerin behaupteten, welche über die eigene Haftung 'I ru-
dels hinausginge, läge bei der bescheidenen Stellung der
Beklagten etwas ganz Aussergewöhnliches und Unver-
nünftiges, wofür. denn auch ihre Briefe sprechen. Die
Beklagte hat genau die unterschlagenen Beträge abbe-
zahlt. Die Klägerin hat die letzte Zahlung von 74 Fr.
stillschweigend entgegengenommen, ohne irgendwie Ver-
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wahrung einzulegen; sie hat beinahe 9 Monate gewartet,
bis sie weitere Ansprüche gegenüber der Beklagten erhob,
und abermals beinahe ein Jahr, bis sie die vorliegende
Klage anstrengte. Darauf. wer der Beklagten die Höhe
der unterschlagenen Summen bekannt gab -
ob es die
Klägerin war, wie die Vorinstanz ausführt, oder Vater
Trudel, wie heute der Vertreter der Klägerin behauptet
hat - braucht nicht abgestellt zu werden. Endlich wäre
nach anerkannter Auslegungsregel im Zweifel gegen die
Klägerin als Berechtigte und intellektuelle Ausstellerin
des Verpflichtungsscheines zu entscheiden. Allen diesen
Umständen gegenüber kann sich die Klägerin nicht ein-
fach auf den Wortlaut der Urkunde berufen. der eben
der Auslegung bedarf.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kan-
tonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 7. April 1914
bestätigt.
71. Amt de 1a. IIe Beetien c1vile du 7 junlet 1914
dans la cause G. Gattino & Cie, demandeurs,
contre Kasse de 1a. faillite d'Albert Ga.ttino, defenderesse.
ehe q u e. Legislation applicable ä sa validit6 et ä ses eHets
(CO art. 836 et 823). -
Consequences pour le tireur de la
non-pr6sentation du cheque dans le d6lai pr6vu a l'art. 834.
_ Exceptions personnelles en matiere de change : notion du
contrat de c 0 m p t e co u r a n t .
Les demandeurs ont concIu a etre admis a I"etat de
collocation de la faillite de Albert Gattino pour deux
cre~lDces de 5040 fr. 50 et de 6551 fr. pour lesquelles
lem intervemon a. e16 ecartee par r administration de la
faillite.
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La premiere de ces ereanees se fonde sur un titre dont
la teneur est la suivante :
(l Mandat N° 1130
le 20 sept. 1912.
» Banque populaire suisse. Geneve. A 10 jours de vue
» payez a MM. G. Gattino & Cie ou ordre fr. cinq mille au
» debit de» (signe) Albert Gattino.» Bon pour 5000 fr.
Ce titre apres plusieurs endossements suecessifs a He
presente a Ia Banque populairequi a refuse le paiement.
Apres protet il a fait retour a G. Gattino & Oe. Ceux-ei
produisent une lettre datee de Turin du 16 septembre
1912, par laquelle A. Gattino leur a remis, pour etre
portes a son credit en compte eourant, une serie d'effets
et entre autres un assegno de 5000 fr. sur Geneve a dix
jours de vue. Ils pretendent qu'il s'agit la du titre invo-
que par eux dans le present proces.
Leur seeonde creance se fonde sur un titre semblable
du 29 septembre 1912 avec eette differenee qu'il est de
6500 fr. et qu'll indique Turin comme lieu de creation.
11 a ete proteste le 15 oetobre 1912. Les demandeurs
produisent une lettre de Bologne du 22 septembre par
laquelle A. Gattino les pri~lit de payer le lendemain pour
Son compte 6500 fr. a la Ban<Iue Kuster & Oe. D'apres
les depositions des comptables .Sardi ä Turin et Wäber
a Neuehätel, ce paiement de 6500 fr. aurait He fait par
les demandeurs, auxquels A. GaUino aurait ensuite remis
le cheque de meme valeur.
Par jugement du 6 mai 1914le Tribunal cantonal de
Neuehatel a ecarte les conc1usions de la demande avec
suite de frais et depens.
Les demandeurs ont recouru en reforme au Tribunal
federal en reprenant leur conclusions.
Statuant sur ces faits et considerant
en droit:
1. -
La valeur litigieuse est egale au montant total
de la creance et non au dividende futur encore ineonnu
..qui pourra lui etre atttribue (v. WEISS, Berufung an
. t
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das B. G. p. 70 et les arrets dtes en note). D'autre
part, et bien qu'il n'ait eite aucun article de loi, il est
manifeste que e'est en application du droit suisse, seul
invoque par les parties, que le Tribunal eantonal neu-
chätelois a juge la eause. Le recours est donc recevable.
2. -
Pour ecarter les conclusions des demandeurs, le
Tribunal eantonal s'est borne a declarer que le cheque,
simple mandat de payer, ne confere aucun droit au por-
teur contre le tireur, qu'ainsi il aurait incombe a Gattino
& Cie de prouver. autrement que par la production du
cheque proteste, qu'ils sont creanciers de A. Gattino -
ce qu'ils n'ont pas reussi a Hablir. Cette argumentation
sommaire repose sur une meconnaissance evidente des
effets attribues au cheque par la loi : il resulte au con-
traire de la fac;on la plus nette de l'art. 839 CO combine
avec les art. 762 et 808 que, en cas de defaut de paie-
ment par le tire, le porteur du cheque a un reeours de
droit de change contre le tireur. Mais, cette argumenta-
tion erronee Hant eIiminee, il importe de rechereher -
ce que l'instance cantonale a ornis de faire -
si les
titres invoques sont des cheques valables. COllforme-
ment au principe de droit international gimeralement
admis en ee qui concerne la forme des actes et expres-
sement consacre par le CO (art. 823) en ce qui concerne
les effets de change, cette question doit etre resolue
d'apres la loi du lieu OU l'aete a Me passe, soit du lieu
qui est indique comme celui de la creation du titre
(RO 26 II p. 258 et suiv.).
Toute indication de lieu fait defaut quant au mandat
de 5000 fr. et, l'instance cantonale ayant juge que la
preuve n'etait pas faite qu'il ait He envoye de Turin
par la lettre du 16 septembre 1912, on ignore s'il a He
souscrit en Suisse ou en Italle. Mais ce point n'a pas
besoin d'etre elucide, car la qualite de cheque ne saurait
lui etre reconnue ni d'apres le droit suisse, ni d'apres
le droit italien: il ne ren ferme en effet ni la mention du
mot «cheque» -
qui est exigee par le CO (art. 830
Aß 40 II -
1914
28
4.08
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eh. 1) -
ni l'indication du lieu Oll il a ete cree -
qui
est exigee non seulement par le droit suisse (v. art. 830,
eh. 4 textes allemand et italien; Ia traduction fran~aise
presente une lacune sur ee point), mais aussi par le droit
italien (art. 340 combine avec art. 55 Code de eommeree).
e'est done par suite d'une appreciation juridique erronee·
-
qu'il appartieut naturellement au Tribunal federal
de rectifier sur Ia base des pieces du dossier -
que soU
Ia defenderesse elle-meme, suit l'instance cantonale ont
attribue la earactere de cheque au. mandat)) de 5000 fr.
Et l'on ne peut pas non plus le considerer comme un
titre «analogue aux effets de change)) et assimile a ceux-ci
en vertu de I'art. 839 CO. puisque l'indication du lieu
de creation -
soit rune des conditions essentielles exi-
gees par l'art. 839 -
fait defaut.
II s'agit ainsi d'une simple assignation civile. Or en
elle-m&ne l'assignation ne donne pas a l'assignataire le
droit de se retourner contre l'assignant en cas de non
paiement par l'assigne. Ce ne serait le cas que si l'a&Si-
gnant avait garanti le paiement par l'assigne (art. 111
CO) et une teIle garantie ne resulte pas de Ia nature meme
de l'assignation, qui peut sans doute c~mporter, mais qui
lI'impItque nullement une dette. preexistante ou un enga-
gement de Ia part de l'assignant envers l'assignataire
(cf. RG 44 p. 158). n aurait des lors incombe a la recou-
rante de prouver l'existence ou d'une dette de Gattino
qu'il aurait entendu acquitter par l'assignation ou d'une
promesse de garantie de paiement par l'assigne. Cette
preuve ne resulte pas du dossier; notamment le fait que
Gattino aurait remis le mandat a Gattino & eie en les
priant d'en porter le montant a son crMlt est insuffisant
a Ia fournir. D'ailleurs, d'apres Ia eonstatation de l'ins-
tance cantonale, ce fait n'est pas meme etabli, de sorte
qu'on ignore tout des relations entre A. Gattino et Gat-
tino & Cie et des conditions dans lesquelles ceux-ci sont
devenus porteurs du mandat. La pretention de 5000 fr.
doit donc etre ecartee, du moment qu'elle ne peut s'apuyer
ODl;gationenrecbt. N° 71.
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ni sur le titre en lui-meme, ni sur une obligation de droit
civil de Gattino.
3. -
Le • mandat)) de 6500 fr. date de Turin reunit
au contraire toutes les conditions de forme exigees pour
la validite du cheque par la loi du lieu Oll il a He emis,
soit par la loi italienne (v. art. 340 Code de commerce,
cf. VIVANTE, Diritto commerciale IV p. 269 et suiv.). n
ne renferme pas le mot (C cheque), mais a la differellce
du CO le droit italien ne requiert pas cette mention. Il
n'exige pas non plus, a peinede nullite, l'existence d'ulle
provision chez le tire (v. VIVANTE IV p. 278). D'ailleurs
qu'on considere l'existence de Ia provision comme une
condition de forme ou eomme une condition de fond
(v. sur ce point controverse MEVER, Weltscheckrecht
p. 55 et suiv., FICK, Chekgesetzgebullg p. 292; pour le
droit franyais, LVON-CAEN et RENAULT IV, p. 519,
THALLER p. 796), dans tous les eas c'est une cOlldition
dont le dMaut n'est pas reveIe deja par le titre lui-meme
et qui doit done etre invoque par Ia person ne poursuivie
en vertu du cheque exterieurement regulier en Ia forme;
or Ia Societe intimee n'a· pas meme allegue que le tire
n'eut pas provision et on ne peut l'induire de Ia decla-
ration faite par la Banque populaire lors du protet, ear
elle ne se rapporte pas a Ia date de l'emission qui seule
est determinante.
La validite formelle du cheque etant ainsi etablie, il y
a lieu de rechercher quelle est Ia loi qui en determine les
effets. Bien que, dans le cas particulier, l'application du
droit suisse ou celle du droit italien doivent conduire au
meme resultat, ceUe question est essentielle pour la
solution a donner au recours, car si c'etait le droit italien
qui Hait applicable, le Tribunal federall1e pourrait juger
lui-meme et devrait, en vertu de rart. 79 al. 2 OJF,
renvoyer Ia cause a l'instance cantonale.
La question de savoir si les effets de Ia lettre de change
ou du cheque sont soumis a la loi du Heu de Ia creation
du titre, ou a celle du lieu de ]' execution ou du domiclle
410
Obligationenrecht. No 71.
du debiteur est extremement controversee (v. MEYER,
Op. cit. p. 509 et suiv. et les auteurs qui y sont cites;
cf. WEISS, Dr. int. prive, IV p. 454 et suiv.). En faveur
de la loi du lieu ou r engagement a Me souscrit, on in-
voque surtout le fait que le porteur de bonne foi ne
saurait elre soumis a une loi differente puisque c'est la
seule dont les indications contenues dans le titre ont pu
lui faire prevoir l'application et que d'ailleurs dans la
regle ce lieu coincide avec celui du domicile du debiteur
et de l'execution. Sans meconnaitre la valeur de ces con-
, siderations, on doit observer qu'ici on se trouve en pre-
sence du cas relativement rare d'un titre crM non au
domicile du debiteur, mais en un lieu ou il etait seule-
ment de passage et qui n'est pas non plus celui de l'exe-
cution; en outre la necessite de s'en tenir aux indications
du titre lui-meme n'est pas aussi 'imperieuse lorsque le
recours est exerce par un porteur qui est en relations
personnelles et directes avec le debiteur. Mais surtout
les doutes que l'on peut conserver quant a l'applicabilite
en principe de la loi du domicile du debiteur ou du lieu
de l'execution disparaissent en l'espece 30 raison du fait
que les deux parties sont d'accord pour l'application de
cette loi, c'est-a-dire de la loi suisse, qu'elles ont l'une
et l'autre expressement invoquee; c'est 130 une circons-
tance decisive (v. WEISS, Op. eit. p. 458) et dont le Tri-
bunal federal, conformement 30 sa jurisprudence constante
(v. RO 24 II p. 544, 26 II p. 740, 27 II p. 215 et p. 392,
29 II p. 262, 37 II p. 346), doit tenir compte.
Le CO, qui est ainsi applicable, donne, on l'a vu, au
porteur du cheque un droit de recours contre le tireur
en cas de defaut de paiement du tire. Les conditions
auxquelles ce droit est subordonne -
presentation et
protet -
sont realisees. Le cheque parait, il est vrai,
n'avoir ete presente au paiement qu'apres l'expiration du
delai de huit jours prevu 30 l'art. 834. Mais cette omis-
sion (art. 835) n'entraine la perte du droit de recours
contre le tireur que «dans Ia mesure OU, faute de pre-
Obllgationenreeht. N° 71.
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sentation, celui-ci a subi un prejudice du chef du tire. »
Or la defenderesse n'a ni etabli. ni meme allegue qu'elle
ait subi un tel prejudice.
Il ne reste plus qu'a examiner si, 30 defaut d'exceptions
speeiales au droit de change, A. Gattino possede eontre
G. Gattino & Oe une exeeption tiree de leurs relations
personnelles (art. 811 CO). A l'audienee de ce jour le
representant de l'intim6e a affirme que les demandeurs
sont en realite les debiteurs de A. Gattino, mais le dos-
sier ne fournit aucune preuve, aucun indiee meme de ee
fait. De son cöt6 l'instanee cantonale a juge, sans d'ail-
leurs que cela eftt He allegue en procedure, qu'il existait
entre les parties des relations de compte-eourant qui
s'opposent a ce que l'une des parties fasse valoir une
creance resultaut d'une operation isolee, seul le solde de
l'ensemble des operations du compte pouvant etre re-
clame. La question de savoir si les parties ont eonclu
un contrat de compte-eourant (question qui, elle aussi,
dans l'ignorance des eonditions de la conelusion du con-
trat, doit etre resolue en vertu du droit suisse seul invo-
que par les parties) ne Pßut pas etre tranchee en prenant
en consideration uniquement le fait que dans la corres-
pondanee produite A. Gattino a employe a diverses re-
prises "expression «compte-courant ». Cette expression
est frequemment usitee pour designer simplement la forme
de comptabilite adoptee et n'implique pas qu'il y ait a
la base des relations un contrat de compte-courant, c'est-
a-dire un accord de volontes en vue de substituer a la
pluralite des creances reeiproques une creanee unique,
celle du solde (v. sur ce point,OsER, Note sur l'art. 117
CO, STAUB, Note 12 sur § 355 HGB, THALLER p. 790-
791). En l'espeee rien ne permet de supposer que les par-,
ties aient expressement ou tacitement convenu de l'in-
divisibilite du compte; les defendeurs ne le pr6tendent
pas et ne produisent aucune piece d'ou il resulterait qu'il
y avait balances periodiques, ealeul du solde, report a
compte nouveau, etc. (cf. RO 29 II p. 335 et suiv.);
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Obligationenrecht. No 72.
tous les elements caracteristiques du compte courant
proprement dit font defaut et, les defendeurs etant des
negociants en vins et non des banquiers, la presomption
est plutöt contre l'existence d'un contrat semblable,
car, en l'absence de l'ouverture d'un compte de credit,
il n'est pas habituel qu'un commer~ant s'interdise vis-a-
vis de l'autre de faire valoir isolement les creances qu'il
possede contre lui. Enfin on peut encore se demander
si en l'absence de volonte exprimee nettement par les
parties, les creances nees d'effets de change rentrent
dans le compte courant (v. STAUB, Note 15 sur § 355).
En resume donc on ne saurait opposer a la creance de
change de la demanderesse l'exception tiree d'un con-
trat de compte-courant dont il n'est etabli ni qu'il ait He
conclu entre parties, ni qu'il englobat la creance liti-
gieuse.
Par ces motifs,
le Tribunal federal
prononce:
Le recours est partiellement admis et le jugement du
Tribunal cantonal de Neuchatel est reforme en ce sens
que G. Gattino & Cie sont colloques en Ve classe dans
Ja faillite de A. Gattino pour hi somme de 6551 fr.
72. Urteil der I. Zivilabtellung vom 10. Juli 19l4 i. S.
Kirchhof, Beklagter, gegen Weilenmann, Kläger.
Schuldanerkennung. Auslegung einer Verpflichtung zum
Ersatz des durch Betrug zugefügten Schadens, die an die
Bedingung geknüpft ist, dass der Betrogene auf Bestrafung
verzichtet und infolgedessen das Strafverfahren ohne An-
klageerhebung eingestellt wird.
A. -
Mit Urteil vom 12. März 1914 hat die 11. Ap-
pellationskammer des ObergeriChts des Kantons Zürich
erkannt:
Obligationenrecht. N° 12
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1. Friedrich Richard Kirchhoff Vater ist solidarisch
mit Hans Kirchhoff Sohn verpflichtet, an den Kläger
2300 Fr. als bis Ende August 1913 fällige Ratenzahlun-
gen zu bezahlen.
2. Die genannten Beklagten sind ferner solidarisch
vHpflichtet, dem Kläger weitere 1200 Fr. nebst 5 %
Zins von 3500 Fr. seit 1. August 1911 zu bezahlen, und
zwar in monatlichen Raten von 100 Fr. erstmals per
30. September 1913.
B. -
Gegen dieses Urteil hat Friedrich Richard Kirch-
hoff Vater rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag auf Aufhebung und auf Abwei-
sung der Klage.
C. -
Eine Nichtigkeitsbeschwerde, die der Berufungs-
kläger gegen das obergerichtliche Urteil erho~~l~ hatte,
wurde vom Kassationsgericht des Kantons ZUrIch am
16. Juni 1914 erledigt.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. -
Der Kläger ist Baumeister in Zürich. Im Jahre
1911 war Dedo Kirchhoff als Volontär bei ihm angestellt.
Dieser beging während mehrerer Monate Betrügereien
durch Fälschung von Zahltagslisten. Der Schaden, der
dem Kläger hieraus erwuchs, beläuft sich auf zirka
4000 Fr..... Dedo Kirchhoff wurde am 7. September
1911 auf Veranlassung des Klägers verhaftet und Straf-
untersuchung gegen ihn eingeleitet. Der Beklagte ist der
Vater des Dedo Kichhoff. Er trat nach der Verhaftung
seines Sohnes in Unterhandlungen mit dem Kläger und
stellte am 12. September 1911 gemeinsam mit drei andern
Söhnen folgende « Verpflichtung» aus:
« Die Unterzeichneten, Vater und Brüder des Dedo
» Kirchhoff, gewesenen Angestellten des Baumeister J. J.
)} Weilenmann in Zürich III, verpflichten sich dem Letz-
I) teren gegenüber zum Ersatz des zirka 4000 Fr. be-
» tragenden Schadens, den Dedo Kirchhoff durch Inkor-