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336 Obligationenrecht. No 57.

57. Urteil der I. Zivilabteiluug vom 25. Oktober 1927

i. S. Schulthebs gegen Sohweiz. Bankverein. K 0 nt 0 kor ren t ver t rag. Wesen (Erw. 2). Ver jäh run g vertraglicher und deliktischer Ersatzan- sprüche. Fristbeginn (Erw. 3). A. - Der Schweizerische Bankverein stellte am 10. November 1915 dem Beklagten, L. Schulthess, mit dem er seit Jahren im Kontokorrentverkehr stand, einen Kreditbrief auf die Bank Knauth, Nachod und Kühne in New Y ork aus, gestützt auf den Schulthess in der Zeit vom 17. Februar 1916 bis 4. Juni 1917 fünf Bezüge im Gesamtbetrage von 1000 Dollars = 5129 schw. Fr. machte. Mit Schreiben" vom 15. November 1920 über- mittelte ihm der Bankverein einen Kontoauszug, der mit Zins-, Zinseszins- und Kommissionsberechllung per

15. November 1920 einen Sollsaldo von 6643 Fr. aus- wies, und am 3. Februar 1921 stellte er ihm einen solchen per 31. Dezember 1920 mit einem Saldo von 6706 Fr. zu, wobei er jeweils um Bestätigung des Richtigbefundes ersuchte. Der Beklagte gab auf diese beiden Schreiben keine Antwort. Erst auf eine" erneute Zuschrift vom

22. März 1921, worin die Bank ihrem Erstaunen über sein Stillschweigen Ausdruck gab, schrieb er am 2. April 1921 zurück, jene Briefe seien ihm zugekommen, er sei jedoch nicht im Falle, « auf das Materielle derselben" einzutreten», bis die Angelegenheit betreffend die 10,000 M. Obligationen der Elberfelder Papierfabrik A.-G. erledigt sei. Mit jenen Obligationen hatte es folgende Bewandtnis : Ende Januar 1906 hatte der Bankverein dem Beklagten durch Zustellung eines vom 16. Januar 1906 datierten Prospektes Obligationen der Elberfelder Papierfabrik A.-G. offeriert, woraufhin Schulthess nach Rücksprache mit dem damaligen Direktor am Sitze in. Zürich, Ueh- linger, der ihm dieselben als gute Kapitalanlage empfahl, Obligationenrecht. No 57. 337 ~ür 10,000 M. Obligationen kaufte. Diese Papiere wurden ~ S?mmer. 1914 notleidend. Für die Jahre 1914/18 fiel dIe VerzInsung aus und für die folgenden zwei Jahre wurden· nur 3 % bezahlt. Nachher setzte die Inflation ein, die zur völligen Entwertung der Mark führte. Gemäss Darstellung des Beklagten ist nachträglich eine Auf- wertung der Obligationen auf 15% ihres Nominal- betrages erfolgt. B. - Mit im Februar 1926 angehobener Klage be- langte der Schweizerische Bankverein den Beklagten auf Zahlung des gestützt auf den Kreditbrief bezogenen Betrages von 5129 Fr. samt Zinsen und Kommissionen bis Ende Juni 1925 = total 9402 Fr. nebst 6% % Zins und % % Quartalkommission seit 1. Juli 1925. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er den ihm aus der Entwertung der Obligationen ent- standenen Schaden zur Verrechnung verstellte, unter Vorbehalt der spätem Geltendmachung des Mehrbe- trages. Zur Begründung seiner Ersatzforderung führte er aus: Er habe seit Mitte der neunziger Jahre beim Bankverein in Zürich ein offenes Depot und eine Konto- korrentrechnung gehabt. Vor Ankauf der ihm offerierten Obligationen habe er sich persönlich bei Direktor Ueh- linger erkundigt, der ihm die Papiere angelegentlichst empfohlen habe. Hiebei handle es sich um den typischen Fall der Raterteilung innerhalb einer Geschäftsverbin- dung, für deren schädigende Folgen die Bank vertraglich hafte, da sie ihre Diligenzpflicht verletzt habe. Bereits am 24. Oktober 1905, sowie am 17. November 1905 und 20. Januar 1906 sei durch die « Frankfurter Zeitung» an der überhasteten Kapitalvermehrung der Elber- felder Papierfabrik scharfe Kritik geübt worden. Diese Artikel im ersten Handelsblatt Deutschlands habe die Direktion des Bankvereins in Zürich kennen müssen. In der Replik machte der Kläger u. a. geltend: Die frühere, in Verbindung mit einem offenen Titeldepot geführte Kontokorrentrechnung sei seit 20. März 1920 338 Obligationenrecht. N° 57. liquidiert. Der eingeklagte Saldo rühre aus einem beson- dern, bei Ausstellung des Kreditbriefes begründeten Kontokorrentverhältnis her. Von den Auszahlungen der New Yorker Bank an den Beklagten habe der Bank- verein wegen des Krieges erst im Mai 1920 Kenntnis erhalten, weshalb auch die Belastung erst auf November 1920 erfolgt sei, allerdings mit Zinsen und Kommis- sionen von den einzelnen Bezugstagen hinweg. Die seit 1920 halbjährHch zugestellten Rechnungsauszüge habe der Beklagte stillschweigend anerkannt. Die zur Verrechnung verstellte Schadenersatzforde- rung werde grundsätzlich bestritten, eventuell wäre sie verjährt, und zwar sowohl bei vertraglicher, wie ausser- vertraglicher Haftung, da sie spätestens im Januar 1916 hätte geltend gemacht werden müssen, während die Kreditforderung erst am 17. Februar 1916 teilweise entstanden sei. Demgegenüber wies der Beklagte in der Duplik darauf hin, dass er gegen die Belastung mit Zinsen, Zinses- zinsen und Kommissionen am 26. Juli 1921 ausdrück- lich Verwahrung eingelegt habe. Die Verjährung seiner Gegenforderung habe nicht 1906, sondern erst im Jahre 1914 zu laufen begonnen, da er erst durch das Zirkular- schreiben des Klägers vom Dezember 1914 Kenntnis davon erhalten habe, dass die Elberfelder Papierfabrik ihren Verpflichtungen nicht.weiter nachkommen könne. Auf jeden Fall aber wäre bei Annahme des früheren Verjährungsbeginnes die Forderung aus der Zahlung vom 17. Februar 1916 durch Verrechnung getilgt, da er die ihm Ende Januar 1906 offerierten Papiere erst einige Zeit später erworben habe. Weiter seien die Zinsen, Kommissionen und Auslagen aus der Zeit vor dem 1. Sep- tember 1920 im Betrage von 1425 Fr. nach Art. 128 Ziff. 1 OR verjährt, nachdem der Friedensrichtervor- stand erst am 1. September 1925 stattgefunden habe. C. - Mit Urteil vom 22. April 1927 hat das Ober- gericht des Kantons Aargau die Klage, in Bestätigung i Obligationenrecht. N° 57. 339 des Entscheides des ,Bezirksgerichtes Lenzburg, ge- schützt. D. - Hiegegen richtet sich die Berufung des Beklagten mit den Begehren um Abweisung der Klage im vollen Umfange, eventuell soweit sie 5129 Fr. nebst 5% Zins seit 1. September 1920 übersteige. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - (Streitwert.)

2. - In der Sache selbst ist vorab zu prüfen, inwieweit die Klageforderung begründet sei. Zwar wird vom Bank- verein behauptet, der eingeklagte Saldo sei an sich nicht bestritten, es werde vom Beklagten bloss Tilgung durch Verrechnung geltend gemacht. Im bezirksgerichtlichen Urteil wird indessen ausdrücklich festgestellt, dass der Beklagte, nachdem er gemäss § 116 ZPO zur Aussprache über den zahlenmässigen Bestand der klägerischen Forderung verhalten worden sei, erklärt habe, « nur den Hauptbetrag von 5129 Fr. nebst Zins anzuerkennen. Zinseszins und Kommission, m. a. \V. die Rechnungs- weise des Kontokorrents bestreite er ... » Die erste Instanz hat also die Bestreitung des Beklagten als rechtzeitig erfolgt angenommen und ist darauf eingetreten; sie hält dieselbe lediglich materiell nicht als gerechtfertigt. Der Kläger begründet die von der Regel abweichende Berechnung der Zinse und Kosten mit dem Bestehen eines Kontokorrentvertrages, und zwar stellt er sich auf den Standpunkt, dass es sich um ein vom frühern, im März 1920 abgeschlossenen Kontokorrent unabhängiges, spe- ziell zwecks Abwicklung der aus dem Kreditbrief entstan- denen Rechtsbeziehungen eingegangenes Kontokorrent- verhältnis handle. Nach herrschender Auffassung wird zum Bestande eines solchen vorausgesetzt eine Ab- machung zwischen zwei in einem Rechnungsverhältnis stehenden Personen, sich für eine bestimmte Rechnungs- periode oder bis zu einem gewissen Betrage derart Kredit zu gewähren, dass nur das Ergebnis der Abrechnung Ag 52 II - 1926 24 340 Obligationenrecht. N° 57. (Saldo) eingefordert werden darf (OSER, N. 2 zu Art. 117 OR ; BGE 40 II 411). Ob eine solche Verabredung hier vorliege, - was schon deshalb als zweüelhaft erscheint, weil durch die Ausnützung des Kreditbriefes nicht wechselseitige Forderungen begründet worden sind, - kann dahingestellt bleiben, da die für den Kontokorrent- vertrag charakteristische Stundungswirkung nicht in Frage steht. Streitig ist vielmehr, ob die seit der Kredit- gewährung aufgelaufenen Zinsen bei Abschluss der einzelnen Rechnungsperioden jeweils durch Neuerung Kapital geworden seien, mit der Möglichkeit, neue Zinsen zu erzeugen. Diese Umwandlung aber ist keine direkte Wirkung des Kontokorrentverhältnisses, sondern die Folge eines Vorganges innerhalb desselben, nämlich einer besondern Willensäusserung, die in der Genehmigung des Saldos besteht. Erst mit der Saldoanerkennung tritt die Novation ein, d. h. die Umwandlung des alten Schuld- verhältnisses in ein neues, dessen Verpflichtungsgrund in dem durch die Anerkennung ausgesprochenen ab- strakten Schuldbekenntnis liegt. Eine solche Anerken- nung ist jedoch vorliegend weder ausdrücklich, - was der Kläger selbst nicht behauptet, - noch stillschweigend erfolgt. Als der Bankverein mit .Schreiben vom 22. März 1921 sich nach dem Grunde des Ausbleibens der Richtig- befundsanzeigen des Beklagten bezüglich der ihm am

15. November 1920 und 3. Februar 1921 zugestellten Rechnungsauszüge erkundigte, schrieb ihm Schulthess am 2. April 1921 zurück, er wolle sich über « das Mate- rielle derselben » nicht aussprechen, ausser im Zusammen- hange mit seiner Gegenforderung. Hierin lag die unzwei- deutige Verweigerung der Anerkennung der Abrech- nungsergebnisse und es war damit die Gefahr beseitigt, dass im Stillschweigen eine Zustimmung durch konklu- dentes Verhalten erblickt werden konnte. Diese Ableh- nung der Genehmigung bezog sich auch auf die dem Beklagten später übermittelten Auszüge. Der Bank- verein durfte übrigens dem Stillschweigen des Empfängers Obligationenrecht. N° 57. 341 umsoweniger die Bedeutung einer zustimmenden Willens- erklärung beimessen, als sich dieser mit Zuschrift vom

26. Juli 1921 gegen die Belastung mit den hohen, auf vier Jahre sich erstreckenden Zinsen und Zinseszinsen ausdrücklich verwahrt hatte. Mangels einer Anerkennung der jeweiligen, kontokor- rentmässig berechneten Saldoforderungen kann daher der Kläger gemäss Art. 314 OR Zinseszinse nicht bean- spruchen. Da die Zinsen nicht Kapital geworden sind, gilt für sie die besondere kürzere Verjährung von fünf Jahren (Art. 128 Ziff. 1 OR). Dass diese etwa durch die Zustellung der Rechnungsauszüge unterbrochen worden sei, behauptet der Kläger mit Recht selbst nicht. Denn darin lag nicht eine Mahnung, die Auffor- derung zur Zahlung~ sondern bloss die Aufforderung zur Anerkennung, die nicht geeignet war, die Verjährung zu unterbrechen; diese Wirkung hätte nach Art. 135 Ziff. 1 OR nur die Anerkennung selbst gehabt. Daraus folgt, dass der Bankverein Zinsen aus der Zeit vor dem

1. September 1920 nicht mehr geltend machen kann. Der Beklagte anerkennt die Verzinslichkeit der bezo- genen Kreditsumme von 1000 Dollars = 5129 schw. Fr. von diesem Zeitpunkte hinweg mit 5%. Es ist indessen gerichtsnotorisch, dass der Bankzins für die in Betracht kommende Zeit höher war, so dass ein Satz von 6 % als gerechtfertigt erscheint.

3. - Dieser Forderung stellt der Beklagte eine Schaden- ersatzforderung im gleichen Betrage zur Verrechnung gegenüber, die er aus einer unrichtigen Empfehlung, bezw. aus der Erteilung eines schlechten Rates durch Direktor Uehlinger bei Anlass des Kaufes von Obliga- tionen der Elberfelder Papierfabrik A.-G. im Januar 1906 herleitet. Ob in dieser Raterteilung die Erfüllung einer vom Kläger übernommenen vertraglichen Ver- pflichtung oder aber ein ausservertragliches Handeln lag, für dessen schädigende Folgen eine Ersatzpflicht nur auf Grund von Art. 41 OR bestünde, kann uner- 342 Obligationenrecht. N° 57. örtert bleiben, da die vom Bankverein erhobene Verjäh- rungseinrede im einen wie im andern Falle begründet ist. a) Bei Annahme einer Haftung aus unerlaubter Handlung fällt entscheidend in Betracht, dass der Beklagte gemäss seiner eigenen Darstellung « Kenntnis vom Schaden », wie sie Art. 60 Abs. 1 OR zum Beginn der einjährigen Verjährnng verlangt, durch das Zirkular- schreiben des Bankvereins vom Dezember 1914 erhalten hat, worin ihm mitgeteilt worden ist, dass die Elber- felder Papierfabrik A.-G., welche die Obligationen bis August 1914 regelmässig verzinst hatte, ihren Ver- pflichtungen inskünftig nicht mehr nachkommen könne. Die Verjährung war somit am 17. Februar 1916, von welchem Zeitpunkt hinweg die Kreditforderung des Klägers auf Grund der" damals einsetzenden Bezüge des Beklagten zur Entstehung gelangte, bereits eingetreten.

b) Geht man davon aus, die Bank habe sich ver- traglich verpflichtet, Schulthess bezüglich" der Anschaf- fung der Obligationen nach bestem Wissen Rat zu er- teilen, so hat sie diese Vertrags pflicht im Januar 1906 mit der Empfehlung der Papiere erfüllt, nach der Behaup- tung des Beklagten indessen ungehörig, weil der Rat schlecht war. Wie der Erfüllungsanspruch, so war in diesem Zeitpunkte auch der Ersatzanspruch wegen nicht gehöriger Erfüllung fällig, da er lediglich ein Sur- rogat des erstern ist und daher dessen rechtliches Schick- sal teilt, also insbesondere auch der gleichen Verjährung unterliegt; Schadenersatz kann mithin nur so lange verlangt werden als die Erfüllung selbst (vgl. OSER, Vorbem. zu Art. 97 ff. OR N. 4 b; BECKER, N. 3 zu Art. 97 OR; BGE 20 S. 1022 Erw. 4). Im Unterschied zur ordentlichen Verjährung beginnt diejenige der Deliktsansprüche, wie erwähnt, nicht schon mit der Fälligkeit der Forderung, sondern gemäss Art. 60 Abs. 1 OR erst an dem Tage, an welchem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, wogegen die Ver- JJ Obllgationenrecht. N° 57. 343 jährungsfrist auf ein Jahr verkürzt ist. Diese von der Regel - wonach die Verjährung mit der unerlaubten Handlung selbst beginnen sollte - abweichende Spezial- vorschrift darf jedoch wegen ihres Ausnahmecharakters nicht ausdehnend ausgelegt und auf die kontraktlichen Ersatzansprüche in der Weise zur Anwendung gebracht werden, dass die für diese geltende längere Frist von 10 Jahren mit dem für die kurze Verjährung der Delikts- ansprüche festgelegten spätern Verjährungsbeginn kom- biniert wird. Hat darnach aber die Verjährung des vertraglichen Ersatzanspruches des Beklagten im Januar 1906 be- gonnen, so war die zehnjährige Frist bereits im Januar 1916 abgelaufen, d. h. bevor der Schadenersatzforderung eine kompensable Gegenforderung der Bank aus dem Kreditbrief gegenüberstand. Dass die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Kläger nicht gegen Treu und Glauben verstösst, bedarf keiner weiteren Aus- führung. Materiell müsste übrigens die Schadenersatzpflicht des Klägers, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, verneint werden, da Direktor Uehlinger ein auch nur leichtes Verschulden --- das grundsätzlich zur Haftbar- machung der Bank für die schädigenden Folgen der Raterteilung aus Vertrag oder nach Art. 41 OR genügen würde (BGE 30 II 267 f.) - nicht zur Last gelegt werden kann. Die Verpflichtung des Bankvereins, dem Beklagten eine gute Kapitalanlage anzuraten, konnte nicht die Bedeutung haben, dass jener seinem Klienten etwa schlechthin für die unbedingte Sicherheit der empfoh- lenen Titel zu haften hätte, sondern erschöpfte sich darin, die von einem Sachverständigen zu erwartende Kenntnis und Sorgfalt aufzubieten. Und diese Diligenz- pflicht hat Direktor Uehlinger nicht verletzt. Er durfte diese Industriepapiere, mit denen erfahrungsgemäss erhöhte Risiken verbunden sind, - worüber sich auch der Beklagte klar sein musste - im Januar 1906 als 344 Prozessrecht. N° 58. gute Anlage empfehlen: ~ährend acht ~ahren si~d dieselben regelmässig verzmst worden. DIe erst. 1m Jahre 1914 eingetretene ungünstige Wendung der Dmge war für ihn nicht voraussehbar. Demnach erkennt das Bundesgericht: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 22. April 1927 dahin abgeändert, dass die dem Kläger zugesprochene Summe auf 5129 Fr. nebst 6% Zins seit 1. September 1920 herabgesetzt wird. IV. PROZESSRECHT PROCEDURE

58. Arret de la Ire Sec:ion civile du 18 jllillet 1927 dans la cause Credit Commercial de France contre A. Natural, Lecoultre & Cie en nq'IJidation. Art. 56 OJF. Droit applicable en matiere de cautionnement. La contestation releve dn droit applicable a l'obligation principale lorsqu'elle porte sur l'o~j.e~ et l'etend~e de la dette, et non point sur la responsablhte de la cauhon ou la validite du cautionnement. • Attendu que par lettre du 18 mai ·1920, la Societe A. Natural, Lecoultre & Cle, a Geneve. a offert en ces termes sa garantie au Credit Commercial de France, po ur une ouverture de credit demandee par ia Societe A. Na- tural, Lecoultre & oe, a Paris: « Nous rHerant a l'ouverture de credit de 300 000 fr.

l) argent fran{:ais, que vous a demandee la S.A. A. Na-

l) tural, Lecoultre & Co (France) a Paris, 55, Boulevard » Haussmann, pour ses trois sieges de Paris, Lyon et » Marseille, a concurrence de 100000 fr. argent fran~ajs Prozessrecht. N° 58. 345 » pour chacun d'eux, et que vous seriez disposes a lui » accorder aux conditions que nous declarons parfaite- » ment connaitre. »Agissant en qualite d'administrateur de la S.A. » A. Natural, Lecoultre & Co, dont le siege est a Geneve, » nous venons vous donner, par la presente, a concurrence » de 300 000 fr. fran~ais, la garantie de la Societe ano- » nyme A. Natural, Lecoultre & Co a Geneve, pour le » remboursement en capital. inter~ts, frais et acces- » soires, du decouvert que la S.A. A. Natural, Lecoultre » & Co France utilisera chez vous a quelque moment, » pour quelque cause, et sous quelque forme que ce soit, » etant entendu que vous ne serez pas tenus de faire » connaitre a la S.A. A. Natural, Lecoultre & Co, a » Geneve, les operations successives et indefiniment » renouvelees qui constituent ledit decouvert. » Nous constituons, en consequence, la S.A. A. Na- » tural, Lecoultre & Co caution de la S.A. A. Natural, » Lecoultre & Co (France), envers vous, et prenons » en son nom l'engagement de vous rembourser toutes les » sommes que vous devra ladite Societe jusqu'a concur- » rence du montant de 300 000 fr. sus-indique, augmente » des interets, frais et accessoires, considerant, dans » ces conditions, la dette de la Societe anonyme A. Na- » tural, Lecoultre & Co (France) envers vous comme si » elle etait personnelle a la Societe anonyme A. Natural, » Lecoultre & Co a Geneve. » Attendu que dans la suite la Societe fran~aise Natural, Lecoultre & Oe est entree en liquidation judiciaire et Ie Credit commercial de France admis a son passif pour une creance de 317 792, 20 fr. fran~ais ; que la Societe genevoise Natural, Lecoultre & Oe a He elle-m~me declaree en faillite, et le Credit commercial de France colloque conditionnellement Ie 5 juillet ·1923 pour une pretention de 300 000 fr. fran~ais ; que la SociHe Natural, Lecoultre & Oe, de Geneve, a obtenu un concordat d'apres lequel elle payait a ses