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architectes. ties.

10. Arteil vom 17. März 1911 in Sachen Schmid=Zürrer, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Zürrer, Bekl. u. Ber.=Bekl. Zur Täuschung Dritter fingierte Rechtsgeschäfte ohne rechtliche Wirksamkeit unter den Parteien. — Art. 17 OR: Ungültigkeit eines Rechtsgeschäfts mit widerrechtlichem Zweck (Hinterlegung eines Geldbetrages, um ihn der dem Hinterleger drohenden Zwangsvoll¬ streckung zu entziehen). Unzulässigkeit der Rückforderung des in Erfüllung dieses Rechtsgeschäfts Geleisteten aus dem Gesichts¬ punkte der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 75 OR). Vorbehalt allfälliger Ansprüche Dritter auf diese Rückleistung. A. — Durch Urteil vom 21. September 1910 hat die I. Ap¬ pellationskammer des zürcherischen Obergerichts in vorliegender Streitsache erkannt: „Die Klage wird abgewiesen.“ B. — Gegen dieses Urteil hat der Kläger gültig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage in vollem Umfange zu schützen. C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers den gestellten Berufungsantrag erneuert. Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Berufung geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der Kläger G. Schmid=Zürrer hatte bedeutende Schulden an Heinrich Wegmann und befürchtete den Konkurs. In Hinsicht hierauf stellte er seinem Schwiegervater, dem Beklagten Heinrich Zürrer, für drei angeblich von ihm erhaltene Barzahlungen von 4000 Fr., 1600 Fr. und 3000 Fr. drei entsprechende Schuld¬ scheine (datiert vom 1. November 1900, 12. November 1901 und

1. Mai 1903) aus. Der Beklagte seinerseits unterzeichnete drei entsprechende Quittungen (die eine datiert vom 29. April, die beiden andern vom 30. April 1909), wonach er bescheinigt, die Kapital¬ beträge der drei Schuldscheine (zusammen 8600 Fr.) und die erlaufenen Zinsen (zusammen 2620 Fr.) nebst einer Pachtzinsleistung von 200 Fr., insgesamt 11,420 Fr., erhalten zu haben. Daß der Kläger dem Beklagten Geldbeträge in diesem Umfange wirklich aus¬ bezahlt habe, wird von jenem behauptet, von diesem verneint. In AS 37 II — 1911

den Vorentscheiden fehlt es an einer Feststellung hierüber. Am

30. April 1909 unterschrieb im weitern der Beklagte dem Kläger einen Revers des Inhalts: Die drei Schuldscheine seien samt den Zins= und Kapitalquittungen „dazu erstellt worden, daß Schmid bei einem allfälligen Konkurs beweisen kann, wo das Geld ver¬ wendet worden; tatsächlich schuldet Schmid seinem Schwiegervater keine Obligo. Ist die Sache mit Wegmann erledigt, so ist Zürrer verpflichtet, den Betrag den er lt. Kapital= und Zinsquit¬ tungen erhalten, wieder an Schmid oder an seine Tochter zurück¬ zugeben, ebenso den Restbetrag des Pachtzinses.“ Gestützt auf diesen Revers fordert nun der Kläger, dessen Vermögenslage sich, wie es scheint, in der Folge wieder gebessert hat, vom Beklagten Bezahlung der 11,420 Fr. samt Verzugszins vom 5. April 1910. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen.

2. — Es steht zunächst fest, daß die Parteien durch die Aus¬ stellung der drei Schuldscheine ein Forderungverhältnis oder sonst irgendwelche Rechtsbeziehungen unter sich weder haben begründen noch haben feststellen wollen, sondern daß ihr Wille darauf gerichtet war, den (einstigen) Bestand eines Forderungsverhältnisses gegen¬ über Dritten (den Gläubigern und im Konkursfalle der Masse) vorzutäuschen. Das gleiche gilt von der Ausstellung der Quit¬ tungen, die nach dem Willen der Parteien keinen Beweis für wirkliche Schuldzahlungen abgeben, sondern in Verbindung mit jenen fiktiven Schuldurkunden ebenfalls nur dazu dienen sollten, nach außen den Schein der Abzahlung einer Schuld zu erwecken. Sind somit diese Schuldversprechen und Quittungen, wenigstens im Verhältnisse zwischen den Parteien, ohne rechtliche Wirksamkeit und Bedeutung, so kann die Klageforderung zum vornherein nicht auf sie gestützt werden.

3. — Der Kläger beruft sich denn auch nicht auf sie, sondern auf den Revers vom 30. April 1909 als dasjenige Schriftstück, das den wirklichen Willen der Parteien ausgedrückt habe. Danach hätte er dem Beklagten die Geldbeträge, die er ihm übergeben zu haben behauptet, ausgehändigt, um sie vor der Eröffnung des drohenden Konkurses der Masse zu entfremden, und er hätte sich zugleich versprechen lassen, daß der Beklagte ihm (oder seiner Tochter) die Beträge wieder zurückgebe, wenn die Gefahr ihrer Beschlagnahme zu Gunsten der Gläubiger abgewendet sei. Ein Rechtsgeschäft dieser Art ist nun aber nach Art. 17 OR ungültig. Freilich bilden die verabredeten Leistungen — Hingabe, Aufbewahrung und Rückgabe einer Geldsumme, sei es als gewöhnliche Hinter¬ legung, sei es als depositum irregulare — nach ihrem zivil¬ rechtlichen Inhalte erlaubte Handlungen. Aber sie haben hier zu¬ gleich einen strafrechtlichen Inhalt: Der Kläger, der das Geld dem Beklagten aushändigt, um es ihm bis nach Beendigung der be¬ fürchteten Zwangsvollstreckung anzuvertrauen, will es durch diese vorsorgliche Beiseiteschaffung den Zwangsvollstreckungsorganen ent¬ ziehen, und begeht damit eine Vorbereitungshandlung des von ihm beabsichtigten betrügerischen Bankerottes; und der Beklagte, der das Geld annimmt und aufbewahrt, ist hiebei als sein Gehülfe mittätig. Soweit daher der Beklagte diese Mithülfe vertraglich verspricht ist Vertragsgegenstand eine widerrechtliche Leistung, die, wie die klägerische Täterhandlung, durch jene fingierten Schuldscheine und Quittungen noch besonders verdeckt und gesichert werden soll, indem diese Urkunden gegebenenfalls dazu dienen müssen, die Behörden über den Delikstatbestand zu täuschen und ihren Verdacht abzu¬ lenken. Selbst wenn übrigens diese Auffassung, daß unmittelbar eine rechtswidrige Handlung als Leistung versprochen wurde, ab¬ zulehnen wäre, so vergäbe sich die Ungültigkeit des Vertrages von dem Standpunkte aus, daß der Vertrag mittelbar, seinem Zwecke nach, ein widerrechtliches Verhalten bewirken soll, was nach geltender Rechtssprechung (vergl. z. B. AS 26 II S. 142 Erw. 2 und dortige Zitate) für die Auwendbarkeit des Art. 17 OR genügt. Ist somit auch der Revers vom 30. April nach seinem ganzen Inhalte rechts¬ unwirksam, so hat der Kläger daraus im besondern auch keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung der angeblich aus¬ gehändigten Geldsumme.

4. — Damit verbleibt noch die Frage, ob ein solcher Anspruch aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten Bereicherung gegeben sei. Auch dies ist aber in Hinsicht auf Art. 75 OR zu verneinen, wonach dasjenige nicht zurückgefordert werden kann, „was in der Absicht, einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen, gegeben worden ist". In einer solchen Absicht ist nach dem Gesagten das Geld, das der Kläger dem Beklagten ausgehändigt zu haben behauptet, ver¬

abfolgt worden. Hiebei kann es auch nicht darauf ankommen, daß das hingegebene Geld nicht das Mittel ist, das (als Belohnung

u. s. w.) den rechtswidrigen Erfolg, die verbotene Vermögensver¬ heimlichung, bewirken helfen soll (vergl. auch AS 29 II S. 477 ff. Erw. 5, woselbst die Rückforderung der Kaution des Angestellten einer Spielhölle nicht geschützt wurde). Eine Unterscheidung in diesem Sinne läßt sich aus dem Gesetze nicht herleiten, das eine Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung schlechthin, in Beziehung auf alles zur Bewirkung eines rechtswidrigen Erfolges Hingegebene, ausschließt. Das Gesetz stellt sich eben auf den Stand¬ punkt, daß, wenn das Rechtsgeschäft, auf Grund dessen geleistet wurde, des Schutzes der Rechtsordnung unwürdig ist, dann auch hinsichtlich der Vermögensveränderung, die durch die Vollziehung des Geschäftes zwischen den Parteien eingetreten ist, der sonst zur Korrektur grundloser Bereicherung gegebene Rechtsanspruch versagt werden müsse. Es handelt sich hier auch nicht etwa um eine Neben¬ verabredung mit selbständigem, rechtlich erlaubtem Inhalt, die von der Ungültigkeit des Hauptgeschäftes unberührt bliebe (wie etwa im Falle Rossier et Consorts c. Mader: AS 20 Nr. 150 Erw. 3 S. 998; vergl. auch Entscheidung des Reichsgerichtes in Zivil¬ sachen 67 [1908] S. 325). Ebenso kann der Kläger nicht mit seiner Einwendung durchdringen, die gesetzwidrige Handlung, die in der Annahme des Geldes durch den Beklagten liege, habe ja gerade den dem Gebote der Rechtsordnung widersprechenden Zustand ge¬ schaffen, und es müsse daher nun durch Gutheißung des Rück¬ forderungsanspruches der dem Rechte entsprechende frühere Zustand wieder hergestellt werden. Diese Erwägung mag allerdings de lege ferenda Beachtung verdienen. Das geltende Recht dagegen geht in Art. 75 von dem Grundsatze aus: in pari turpitudine melior est causa possidentis (vergl. auch Seufferts Archiv, n. F. 24 Nr. 213). Im weitern ist nicht von ausschlaggebener Bedeutung, wenn in dem Minderheitsantrag, der im Schoße der Vorinstanz gestellt und zu Protokoll genommen wurde, ausgeführt wird: Die angefochtene Entscheidung führe zu der unhaltbaren Konsequenz, daß, falls es sich um ein depositum irregulare handle, der Hinter¬ leger nicht mehr in den Besitz des Geldes kommen könne, während er sich dieses im umgekehrten Falle durch Vindikation wieder zu beschaffen vermöge. Soweit das zutrifft, was hier nicht zu unter¬ suchen ist, rechtfertigt sich die verschiedene Behandlung der beiden Fälle dadurch, daß der Hinterleger, der sich das Eigentum am hinterlegten Gelde vorbehält, neben und unabhängig von der Ver¬ tragsklage noch in seiner Rechtsstellung als Eigentümer verbleibt. Der in jenem Minderheitsantrag angerufene Entscheid in Sachen Schurter gegen Offinger endlich (beurteilt von der Vorinstanz am

17. April und vom Bundesgericht am 9. Oktober 1909) ist für die vorliegende Frage unerheblich, da sie in jenem Prozeß nicht aufgeworfen und infolgedessen auch nicht geprüft worden ist. Nach alledem ist die Berufung auch unter dem Gesichtspunkte der Rück¬ forderung einer grundlosen Bereicherung abzuweisen. Dabei bleiben natürlich allfällige Rechte unberührt, die aus der (behaupteten) Aus¬ händigung des Geldes an den Beklagten zu Gunsten Dritter, namentlich der Gläubiger des Klägers, erwachsen sind und noch erwachsen können. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und damit das Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom

21. September 1910 in allen Teilen bestätigt.