MKGE 6 Nr. 122

301 · Nr. 122 Wie der Urteilsspruch zu lauten hat, wenn eine Tat auch unter den konkreten Umstanden, in der sie hegangen wird, mit Strafe hedroht ist, das Gesetz den Richter aher dennoch ermachtigt, « von einer Bestrafung Umgang zu nehmen » (Art. 17, 18, Ahs. 2, 19, Ahs. 2, 20, Ahs. 2, 176, Abs. 3, 179 bis, Ahs. l MStG, Art. 20, 21, Abs. 2, 23, Ahs. 2, 138, Abs. 2, 214, Ahs. 2, 304, Ziff. 2, 305, Ahs. 2, 308, Abs. l StGB) oder ihn « von Strafe zu befreien » (Art. 145, Ziff. 5, 148, Ziff. 2 MStG, Art. 173, Ziff. 4, 177, Ahs. 2 und 3 StGB), oder wenn es Straflosigkeit wegen einer erst nach der Tat eintretenden Tatsache vorsieht (Art. 196, Ahs. 2, 197, Abs. 2 StGB), ist damit ni eh t entschieden (vgl. hiezu Hafter, Lehrbuch des schweiz. Strafrechts, allgemeiner Teil 2. Aufl. S. 195 ff.). (17. Dezember 1957, Auditor e. D. G. 6 i. S. B.) 122. Erpressung, begangen durch Erzwingung der Rückzahlung des Entgeltes für eine unsittliche Leistung (Art. 137, Ziff. l, Abs. l MStG); Vermõgensvorteil (Erw. l); Unrechtmassigkeit des Vorteils (Erw. 2); Vorsatz (Erw. 3). - Er:tnessen des Richters in der Ge- wahrung des militarischen Strafvollzugs; von dieser V ollzugsart kann selbst daun abgesehen werden., we:nn T at und V orlehen keine ehrlose Gesinnung erkennen lassen (Art. 30, Ziff. 2 MStG, Art. l V erordnung über den militarischen Vollzug de r Gefangnisstrafe) (Erw. 4). Extorsion commise en exigeant par la violence la restitution de la somme payée à une prostituée en rétrihution d'un acte contraire aux mreurs (art. 137, eh. l., aL l CPM); avantage pécuniaire (cons. l); illicéité de cet avantage (cons. 2); intention (cons. 3). - Exécution militaire de l'emprisonnernent. Pouvoir d'appréciation du juge. Le juge peut renoncer à ordonner ce genre de peine même si l'acte punissable et les antécédents de l'auteur ne dénotent pas la bassesse du caractere (art. 30., eh. 2 CPM, art. l OCF concernant l'exécution militaire de l'emprisonnement (cons. 4). Estorsione, commessa costringendo con la violenza una prosti- tuta a restituire la somma che le era stata versata quale retrihuzione per un atto contrario ai buoni costumi (art. 137, cif. l, al. l CPM); indehito vantaggio pecuniario (cons. l); illiceità di questo vantaggio (cons. 2); intenzione (cons. 3). - Facoltà d'apprezzamento del giudice nella concessione de beneficio dell'esecuzione rnilitare della pena. 11 giudice puõ rinunciare a questa forma di esecuzione, anche se il fatto e i precedenti del colpevole non denotano bassezza morale (art. 30, cif. 2 CPM, art. l Ordinanza 17 aprile 1946 eh e istituisce l'esecuzione in via militare della detenzione) (cons. 4).

Nr. 122 302 Eine Dirne gab sich in ihrem Zimmer dem Rekruten l(. zum Bei- schlaf hin, nachdem ihr l(. den Preis, bestehend aus einer Banknote zu zwanzig Franken und zwei Fünffrankenstücken, auf ihr Verlangen vor- ausbezahlt und sie dieses Geld in ihrer Handtasche versorgt hatte. Un- mittelbar nach dem Geschlechtsakt erhob sich l(. auf die [(nie, umfasste mit beiden Hiinden den Hals der auf dem Rücken Liegenden und würgte sie so stark, dass sie nicht mehr atmen konnte und Spuren zurückblieben. In der Umklammerung rutschten beide von ihrem Lager zu Boden, wo es der Angegriffenen gelang, mit den Beinen zu poltern. J(. forderte sie auf, ruhig zu sein, und liess dann von ihr ab. Er will die Tat aus Arger begangen haben, weil die Dirne wiihrend der rein geschiiftsmiissigen Hingabe zur Eile gemahnt habe. lmmerhin kam ihm am Boden der Ge- danke, das bezahlte Geld zurückzuverlangen, und fuhr er mit Würgen fort, um sein Opfer einzuschüchtern. Nachdem beide aufgestanden wa- ren, zog er das Bajonett, richtete es gegen seine Gegnerin und forderte die bezahlten dreissig Franken zurück. Unter dem Eindruck der Drohung entsprach die Dirne seinem Begehren. In der Folge versuchte sie unter einem V orwand, das Zimmer zu verlassen. l(. hinderte sie daran, indem er es abschloss. N achdem si eh beide angekleidet hatten, versuchte sie er- neut, sich zu entfernen. l(. verbot es ihr, nahm den Schlüssel von der Türe und steckte ihn in seine Tasche. Nachdem er im Zimmer Ordnung gemacht hatte, verliess er es mit der Dirne. Auf der Strasse verlangte diese den vereinbarten Lohn von Fr. 30.- zurück. f(. gab ihr Fr. 7.- oder Fr. 10.- und entfernte sich. Das Divisionsgericht verurteilte ihn wegen einfacher l(orperverletzung, Erpressung und Notigung (Be- schriinkung der Handlungsfiihigkeit durch Abschliessen des Zimmers) zu neun Monaten Gefiingnis und lehnte sowohl den bedingten als auch den militiirischen V ollzug ab.

l. Erpressung im Sinne von Art. 137., Ziff. l., Abs. l MStG setzt unter anderem voraus, dass der Tater das Opfer nõtigt, ihm oder einem andern einen unrechtmassigen V ermõgensvorteil zu gewahren. Der Beschwerdeführer macht mit Recht nicht geltend, dass in der erzwungenen Rückleistung der Fr. 30.- kein V ermõgensvorteil gelegen hahe. Dass er sich einen solchen verschafft hat, versteht sich freilich nicht von selbst. Die deutsche Auffassung., wonach die Unverhindlich- keit des VerpflichtungsgEschaftes die in Erfüllung desselben erfolgte Ei- gentumsühertragung nicht ungültig mache (RGZ 63 184, 68 100, 75 74 f., 109 202, 111 152 f.; BGHSt 6 378 f.; von Tuhr, Allgem. Teil. des bürg. Rechts 2 II 110; Staudinger, l(omm. zum BGB 11. Aufl. § 929 N. 24), wird von der schweizerischen Rechtsprechung und vorherrschen- den Lehre nicht nur hinsichtlich der ühertragung von Grundeigentum, sondern seit langem auch in bezug auf die Verschaffung des Eigentums

303 Nr. 122 an heweglichen Sachen nicht mehr geteilt (BGE 55 li 306 ff . ., 56 11 210., 64 III 189., 65 ll 65., 67 li 161; Rümelin., Schmollers J ahrbuch 25 1548; Wieland Bem. 3b zu Art. 714 ZGB; Wieland., ZSchwR nF 31 (1912) 138; Rabel., Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozessrecht 2 426; Ostertag N. 7·zu Art. 922 ZGB; Eger., ZSchwR nF 33 (1914) 334 ff.; Simonius., in Basler Festgabe für Paul Speiser 1926 S. 89 ff.; Yung., La théorie de rohli- gation ahstraite et la reconnaissance de dette non causée en droit suisse., Diss. Genf 1930 153; Oftinger., Von der Eigentumsübertragung an Fahr- nis., Diss. Bern 1933 S. 128 ff.; Homberger N. 15 zu Art. 922 ZGB; J an- ner., W andlungen der Bereicherungslehre im schweiz. Rech.t., Basel 1943 19 ff.; Haab N. 33 zu Art. 714 ZGB; a. M. Huber., Zum schweiz. Sachen- recht., Bern 1914 S. 120 Fussnote; Leemann N. 23 zu Art. 714 ZGB; von Tuhr., ZSchwR nF 40 (1921) 66 ff.; Carry., Les conditions générales de l'action en enrichissement illégitime en droit suisse., Diss. Genf 1927 S. 20 f f.). Würde darnach di e si eh aus Art. 20 OR ergebende Nichtigkeit des V erpflichtungsgeschaftes auch die Nichtigkeit der vom Beschwerde- führer erbrachten Leistung zur Folge hahen., so waren die in der Hand- tasche der Dirne liegende Zwanzigfrankenhanknote und die beiden Fünf- franl{.enstücke im Eigentum des Beschwerdeführers gehlieben und hatte sich dieser., indem er die Herausgabe erzwang., lediglich verschafft., was ohnehin zu seinem V erntõgen gehõrte., es ware denn., das Geld sei ge- mass Art. 727 ZGB durch V ermischung - deren Voraussetzungen hier nicl1t festgestellt worden sind und auch nicht zulasten des Beschwerde- fültrers als selbstverstandlich angenommen werden dürfen - in das Eigentum oder Miteigentum der Dirne übergegangen. Es kann indes- sen offen bleiben., ob der erwahnten Rechtsprechung des Bundesgerich- tes und vorherrschenden schweizerischen Leh.re beizupflichten ist. Denn wenn schon Art. 66 OR trotz Nichtigkeit des V erpflichtungsgeschaftes ausdrücklich hestimmt., dass nicht zurückgefordert werden kann, was in der Absicht., einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizufüh- ren., gegeben worden ist., kann das nur heissen., dass das Gesetz dem Geber nicht nur keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verleiht., sondern ihn auch nicht als hereclttigt erachtet., unter Berufung auf die Nichtigkeit des Erfüllungsgeschaftes den Gegenstand seiner Lei- stung zurückzuverlangen oder gar eigenn1achtig wieder an sich zu ziehen, gleichgültig ob dieser Gegenstand sein Eigentum gehliehen ist oder nicht (J. Müller., Die Tragweite des Art. 66 OR., Diss. Freihurg 1941 S. 129 ff.). Wie das Gesetz aus einem gegen die guten Sitten verstossenden V ertrage keinen Anspruch gibt (Art. 20 OR)., Hisst es aus dem unsittlichen Zwecke einer Leistrmg auch. keinen Anspruch auf Rückleistung entstehen (Art. 66 OR). Es gilt der alte Grundsatz: '«In pari turpitudine melior est causa possidentis » (vgl. BGE 37 II 68., 66 li 259., 74 II 28). Art. 66 OR ware in vielen Fallen wirkungslos., wenn der Leistende unter Berufung

Nr. 122 304 darauf, dass wegen d er kausalen N a tur des Erfüllungsgescl1aftes das Ei- gentum nicht auf den Empfanger übergegangen sei, die Leistung doch zurückfordern konnte. Indem der Beschwerdeführer das, was er auf dem W ege des Rechts ni eh t tun konnte, mit dem Bajonett erzwang, verschaff- te er sich einen Vermõgensvorteil im Sinne von Art. 137, Ziff. l, Abs. l MStG.

2. Dieser Vorteil war, weil der Beschwerdeführer ihn nach Art. 66 OR nicht f ordern konnte, auch unrechtmassig. W as der Beschwerde- führer dagegen einwendet, halt nicht stand. Gewiss hatte er nicht in Erfüllung einer gültigen Schuld bezahlt. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Empfangerin zur Rückleistung verpflichtet gewesen sei. Art. 66 OR schliesst ni eh t lediglich di e staatliche Hilf e z ur Durcl1setzung eines an si eh bestehenden Anspruches aus, sondern die W orte « kann nicht zu- rückgef ordert werden» («il n'y a p as li e u à répétition», '«non vi ha luogo a ripetizione ») hedeuten, dass auch ein Anspruch nicht besteht. Das kann nicht widerlegt werden mit der Begründung., wenn der En1pfanger freiwillig zurückleiste, konne er nicht seinerseits wieder fordern, denn er habe eine Schuld (Naturalobligation) getilgt wie jemand, der eine verjãhrte Schuld erfüllt. W er freiwillig zurückleistet, erfüllt nicht eine Schuld, sondern kann nur desl1alb nicht neuerdings fordern, weil das dem Gedanken der Art. 20 und 66 OR widersprache, wonach niemand unter Berufung auf einen gegen die guten Sitten verstossenden Sach- verhalt einen andern zu einer Leistung verhalten kann. Bei der Erfüllung verjãhrter Schulden verhãlt es sich anders. Die Verjahrung Hisst die For- derung nicht untergehen, sondern schliesst nur die staatliche Hilfe zur Erzwingung der Leistung aus, und auch das nur dann, wenn der Schuld- ner die Einrede der Verjãhrung erhebt (Art. 142 OR). Dem Beschwerdeführer hilft auch der Einwand nicht, er habe er- wartet, bei der Dirne übernachten zu kõnnen, die bezahlten Fr. 30.- seien also teilweise Entgelt für Unterkunft gewesen. Der V ertrag w ar nichtsdestoweniger im ganzen unsittlich. Der Beschwerdeführer hat sich nicht wie ein Hotelgast Unterkunft in einem ihm allein vorhehaltenen Zimmer versprechen lassen. Falls überhaupt als stillschweigend verein- bart zu gelten hatte, dass er übernachten dürfe, was das ühernachten im Zimmer der Dirne und in deren Anwesenheit, verbunden mit Ge- schlechtsverkehr, gemeint. Diese Abmachung verstiess gegen die guten Sitten. Der Beschwerdeführer hat sich mit Hilfe seiner Drohung in vollem Un1f ange einen unrechtmassigen V orteil verschafft un d damit objektiv den Tatbestand des Art. 137, Ziff. l, Ahs. l MStG erfüllt.

3. Subjektiv setzt die Erpressung Vorsatz, d. h. bewusstes und ge- wolltes Handeln des Taters voraus. Dieser muss insbesondere wissen, dass der V orteil., den er si eh verschafft., tmrechtmãssig ist. Auf dieses Wissen

305 Nr. 122 durfte im vorliegenden Falle ohne Willkür aus den Umstanden ge- schlossen werden. Es ist nicht zu ersehen, was den Beschwerdeführer hatte veranlassen kõnnen, die Dirne sogleich mit gezogenem Bajonett zu hedrohen, wenn er geglauht hatte, er hahe Anspruch auf Rücker- stattung des hezah~ten Geldes. Hatte er das gemeint, so hatte er seinen Anspruch zuerst ohne Drohungen geltend gemacht. In der Beschwerde hestreitet er denn auch den Willen, sich unrechtmassig zu hereichern, nur mit der Behauptung, er hahe in seiner Leistung zugleich ein « Logis- geld » gesehen. Dieser Einwand hilft nicht, weil der Beschwerdeführer gewusst hat, dass er die Fr. 30.- jedenfalls zum üherwiegenden Teil nicht für ein Nachtlager, sondern als Entgelt für geschlechtlichen Um- gang hezahlt hatte. Auch hesteht kein Grund zur Annahme, er hahe nicht gewusst, dass das Geschaft als ganzes unsittlich war und er daher auch insoweit nichts zurückfordern konnte, als die Dirne ihm durch Aufforderung zur Eile heim Geschlechtsakt angehlich die nachtliche Unterkunft vorenthalten hat.

4. Gemass Art. 30, Ziff. 2 MStG hestimmt der Richter nach freiem Ern1essen, oh die Gefangnisstrafe militarisch zu vollziehen ist. Die Auf- fassung des Beschwerdeführers, diese Art des Vollzuges dürfte ihm nur verweigert werden, wenn ihm ehrlose Gesinnung vorgeworfen werden kõnnte, halt somit nicht stand. Art. l der V erordnung üher den mili- tãrischen Vollzug der Gefangnisstrafe lasst zwar diese Massnahme nur zu, wenn Tat und Vorlehen keine ehrlose Gesinnung erkennen lassen. Das hedeutet jedoch nicht, dass der Richter nicht auch in anderen Fallen vom militarischen Vollzug ahsehen kõnne, wenn er ihn für un- angemessen halt. Der Bundesrat konnte kraft der in Art. 30, Ziff. l, Ahs. l MStG enthaltenen Ermachtigung die Zulassigkeit des milita- rischen Vollzugs einschranken (MI(GE 5 Nr. 110), nicht aher vorschrei- ben, dass dieser heim Fehlen einer ehrlosen Gesinnung gewahrt werden müsse. Das richterliche Ermessen aher ist im vorliegenden Falle durch Ah- lehnung dieser Massnahme nicht üherschritten. Der Beschwerdeführer hat schon mit sechzehn J ahren wegen Rauhversuchs vor dem Straf- richter ~gestanden und ist als Siebzehnjahriger wegen versuchten aus- gezeichneten Diehstahls (versuchter Einhruch in ein Zeughaus zwecks Entwendung, von Waffen und Munition), Hehlerei, Betrugs, Verun- treuung, Sachheschadigung und Zechprellerei in eine Erziehungsanstalt eingewiesen worden. Sein V erhalten gegenüher de r Dirne zeigt erneut eine gefahrliche verhrecherische Neigung. Der psychiatrische Sachver- standige hezeichnet den Beschwerdeführer denn auch als einen << ge- mütsarmen, halt- und moralschwachen Psychopathen mit aggressiven Tendenzen » und stellt ihm in sozialer Hinsicht eine ungünstige Pro- gnose. Der guten militarischen Führung hat der Begutachter durchaus