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48. Arteil vom 1. April 1908 in Sachen Regierungsrat Aargau gegen Regierungsrat Glarus. Kompetenz des Bundesgerichtes in interkantonalen Auslieferungssachen. — Art. 4 Abs. 2 interkant. AuslG; Verhältnis zu Art. 1 Abs. 2. Der erstere Grundsatz (Auslieferung der Teilnehmer) geht im Kon¬ fliktsfall dem letztern (Nichtauslieferung von Bürgern oder Nieder¬ gelassenen) vor. A. Am 13. Februar 1908 erließ die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau folgenden Haftbefehl „Adolf Hösli, Naturarzt, zum Gasthof Steinbock in Glarus, „ist beschuldigt, nach vorheriger Übereinkunft mit Pius Jäggi, „prakt. Arzt, Ober=Rohrdorf, in den Jahren 1907 und 08, ab¬ „sichtlich gegenüber verschiedenen schwangern Weibspersonen mit „deren Wissen und Willen innere oder äußere Mittel angewendet „zu haben, wodurch die Abtreibuug der Leibesfrucht bewirkt oder „die Entbindung der Weibspersonen auf solche Art befördert wurde, „daß das Kind tot zur Welt kam, oder in Folge der angewendeten „Mittel nach der Geburt starb.“ Gestützt auf diesen Haftbefehl und unter Berufung auf das Auslieferungsgesetz vom 24. Juli 1852 (Art. 2 und 4 Abs. 2) ersuchte der Regierungsrat Aargau den Regierungsrat von Glarus am 14. Februar 1908 um Aus¬ lieferung des Hösli. Dem Gesuch lag ein Protokoll bei über die Einvernahme einer Marie B. durch den Untersuchungsrichter in Baden. Diese B. hatte sich nach ihren Angaben am 27. Januar 1908 zu Hösli nach Glarus begeben, um sich von ihm auf Schwangerschaft untersuchen zu lassen. Nachdem Hösli die Schwan¬ gerschaft konstatiert hatte, bat ihn die B., ihr doch zu helfen, was Hösli ihr versprach, mit der Bemerkung, er müsse sie in den Kanton Aargau spedieren, es koste 500 Fr. Am 4. Februar traf dann Hösli auf Verabredung mit der B. in Zürich zusammen und geleitete sie, nachdem er ihr 600 Fr. abgenommen, zu Arzt Jäggi in Ober=Rohrdorf, der, ohne weitere Mitwirkung von Hösli, die Abtreibung vornahm. Am 20. Februar 1908 lehnte der Re¬ gierungsrat von Glarus unter Hinweis auf Art. 1 und 2 des Auslieferungsgesetzes die Auslieferung ab, weil Hösli Bürger und Einwohner des Kantons Glarus sei, mit der Erklärung, daß Glarus sich verpflichte, den Hösli nach seinen Gesetzen zu beur¬ teilen und zu bestrafen. B. Mit Rechtsschrift vom 28. Februar 1908 hat der Regie¬ rungsrat des Kantons Aargau beim Bundesgericht den Antrag gestellt, es sei Glarus gemäß Art. 4 Abs. 2 des Auslieferungs¬ gesetzes zur Auslieferung des Hösli zu verhalten. Es wird aus¬ geführt: Die Durchführung der Untersuchung gegen Jäggi habe noch zwei weitere dem Falle B. analoge Fälle zu Tage gefördert, in welchen Frauenspersonen zum Zwecke der Abtreibung der Leibes¬ frucht den Hösli in Glarus konsultiert hätten und von diesem dem Jäggi in Ober=Rohrdorf zugeführt worden seien. Durch das Geständnis der betreffenden Frauenspersonen und des Jäggi sei erstellt, daß sämtliche Angeschuldigten sich des Verbrechens der Abtreibung nach § 120 resp. 122 des aargauischen StrG schuldig gemacht hätten. Was die Mitschuld des Hösli anbetreffe, so stehe fest, daß er zwar beim operativen Eingriff jeweilen nicht mitge¬ holfen, die Frauenspersonen aber untersucht, ihnen innere Ab¬ treibungsmittel gegeben und wenn diese den gewünschten Erfolg nicht gehabt hätten, die Personen dem Jäggi in Ober=Rohrdorf zugeführt habe. Es handle sich somit um Verbrechen, die in meh¬ reren Kantonen begangen worden seien, wovon aber die Haupt¬

handlung ohne Frage im Kanton Aargau verübt worden sei. Speziell die Handlung des Hösli erstrecke sich auf das Gebiet der Kantone Glarus, Zürich und Aargau. Unter diesen Umständen sei Glarus nach Art. 4 Abs. 2 des Auslieferungsgesetzes ver¬ pflichtet, dem Gesuch des Kantons Aargau um Auslieferung des Hösli zu entsprechen. In einem solchen Falle könne der ersuchte Kanton, wie das Bundesgericht schon früher ausgesprochen habe (AS 3 S. 664), die Auslieferung eines Bürgers oder Nieder¬ gelassenen nicht nach Art. 1 Abs. 2 unter Übernahme der Straf¬ verfolgung verweigern. C. Der Regierungsrat des Kantons Glarus hat auf Abweisung des Rekurses angetragen und ausgeführt: Man habe es vorliegend nicht mit Verbrechen zu tun, die in mehreren Kantonen begangen seien, sondern mit Verbrechen, die verschiedene Personen im Kan¬ ton Aargau verübt hätten. Was Hösli in Glarus und in Zürich getan habe — die Untersuchung der Frauensperson, die Zusammen¬ kunft in Zürich, die Empfangnahme des Honorars, die gemein¬ schaftliche Reise nach Ober=Rohrdorf — habe lediglich den Cha¬ rakter von Vorbereitungshandlungen zu einem in Ober=Rohrdorf begangenen Delikt, die nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und auch nach den Strafgesetzen von Glarus und Aargau nicht straf¬ bar seien. Falls Hösli die Frauenspersonen in Glarus nicht bloß untersucht, sondern ihnen innere Abtreibungsmittel gegeben habe, so handle es sich hiebei um ein besonderes, in Glarus begangenes Delikt. Der Tatbestand des Art. 4 Abs. 2 liege also hier überall nicht vor. Selbst wenn es aber der Fall wäre, müßte doch der allgemeinere Grundsatz des Art. 1 Abs. 2, wonach kein Kanton zur Auslieferung seiner Bürger oder Niedergelassenen verpflichtet sei, vorgehen. Es möge allerdings als stoßend erscheinen, daß bei einem in verschiedenen Kantonen begangenen Verbrechen die ver¬ schiedenen Täter unter Umständen von verschiedenen Gerichten nach verschiedenen Strafgesetzen beurleilt würden. Allein das beruhe eben auf der großen Verschiedenheit der kantonalen Strafrechte. So sei speziell die Strafe der Abtreibung im Kanton Aargau viel schär¬ fer als im Kanton Glarus. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ist gegeben. Durch die Art. 113 Ziffer 2 BV und 175 Ziffer 2 OG ist Art. 10 des Auslieferungsgesetzes von 1852 dahin abgeändert worden, daß bei verweigerter Aus¬ lieferung der ersuchende Kanton den Entscheid des Bundesgerichtes statt, wie früher, des Bundesrates — anrufen kann. Das Gesuch um Auslieferung des Hösli, das der Regierungs¬ rat von Aargau an denjenigen von Glarus gerichtet hat, bezog sich nach dem begleitenden Protokoll allein auf die an der Marie B. verübte Abtreibung, während die beiden andern im Rekurse erwähnten Abtreibungsfälle, für welche die Auslieferung des Hösli nunmehr ebenfalls verlangt wird, nicht Gegenstand eines Aus¬ lieferungsbegehrens waren. Das Bundesgericht kann daher über die Pflicht des Kantons Glarus, den Hösli dem Kanton Aargau auszuliefern, auch nur in Bezug auf den Fall B. entscheiden. Hinsichtlich der übrigen Fälle muß, bevor die Intervention des Bundesgerichtes angerufen werden kann, ein Gesuch um Auslie¬ ferung des Hösli, eventuell um Einwilligung dazu, daß er des¬ wegen gleichfalls in Untersuchung gezogen und bestraft werde, von Aargau an Glarus gestellt werden.

2. Art. 4 Abs. 2 des Auslieferungsgesetzes bestimmt: „Wenn „ein Verbrechen in mehreren Kantonen begangen wurde, so hat „derjenige Kanton, in welchem die Haupthandlung verübt wurde, „das Recht, die Auslieferung aller Mitschuldigen in andern Kan¬ „tonen zu verlangen.“ Nach der summarischen und vorläufigen Prüfung, wie sie dem Auslieferungsrichter über die vom ersuchen¬ den Kanton dem Angeschuldigten zur Last gelegten Handlungen und die rechtliche Würdigung derselben zusteht (und deren Ergeb¬ nisse für den Sachrichter selbstverständlich nicht verbindlich sind), ist entgegen der Auffassung des Regierungsrates Glarus davon auszugehen, daß der Fall des Art. 4 Abs. 2 hier vorliegt, d. h. daß die an der B. vollzogene Abtreibung zwar in der Hauptsache im Kanton Aargau, zugleich aber auch in den Kantonen Glarus und Zürich verübt worden ist und daß Hösli u. a. als Mitschul¬ diger in Bezug auf die in den letztern Kantonen begangenen Hand¬ lungen erscheint. Eine Anstiftung der B. durch Hösli in Glarus kann freilich kaum in Frage kommen, weil die B. sich wohl bereits in der Absicht, sich die Leibesfrucht abtreiben zu lassen, zu Hösli

begab. Auch dürfte der Versuch der Abtreibung durch innerliche Mittel, der in Glarus gemacht worden sein soll, eher als ein dort begangenes, der Abtreibung im Kanton Aargau gegenüber selb¬ ständiges Delikt anzusehen sein. Dagegen sind die Verhandlungen, die zwischen Hösli und der B. über die im Kanton Aargau zu vollziehende Abtreibung in Glarus und Zürich stattfanden und die gemeinschaftliche Reise von Zürich nach Ober=Rohrdorf nicht als bloße Vorbereitungshandlungen zu betrachten, sondern die Tätigkeit des Hösli hiebei stellt sich viel eher als Mittäterschaft oder Gehilfenschaft dar, weil sie bereits in entschiedener Weise auf das dann im Kanton Aargau vollendete Verbrechen hinzielt, den verbrecherischen Entschluß deutlich dokumentiert. Zwischen Hösli und Jäggi bestand allem Anschein nach eine Art Kompagniege¬ schäft in Bezug auf die Ausführung von Abtreibungen, ein Über¬ einkommen, wonach Hösli dem Jäggi Personen zum Zwecke der Abtreibung zuzuführen hatte; dementsprechend wurde denn auch der von der B. in Zürich bezahlte Betrag zwischen Hösli und Jäggi geteilt. Namentlich mit Rücksicht auf dieses Einverständnis zwischen Hösli und dem Haupttäter Jäggi erscheint das Verbrechen bereits eigentlich in die Wege geleitet und nicht bloß vorbereitet dadurch, daß Hösli die B. in Glarus veranlaßt hat, sich mit ihm nach Ober=Rohrdorf zum Zwecke der Abtreibung zu begeben, daß er zu diesem Behufe die Zusammenkunft in Zürich mit ihr ver¬ abredet, ihr dort als Entschädigung 600 Fr. abgenommen hat und dann mit ihr von Zürich nach Ober=Rohrdorf gereist ist.

3. Sind nach dem gesagten die Voraussetzungen der Ausliefe¬ rung des Hösli von Glarus an Aargau nach Art. 4 Abs. 2 leg. cit. (in Bezug auf den Fall B.) vorhanden, so kann Glarus die Aus¬ lieferung auch nicht gestützt auf Art. 1 Abs. 2 verweigern, wo¬ nach der ersuchte Kanton die Auslieferung eines Bürgers oder Niedergelassenen unter Übernahme der Strafverfolgung ablehnen darf. Die Frage, welcher der beiden Grundsätze des Art. 1 Abs. 2 und des Art. 4 Abs. 2, die sich nicht vereinigen lassen, dem an¬ dern vorgeht, ist vom Bundesgericht im Fall Thurgau gegen Zürich (Urteil vom 12. Oktober 1877, AS 3 S. 666 ff.) dahin ent¬ schieden worden, daß Art. 4 Abs. 2 den Vorrang hat, nachdem früher schon (im Falle Waadt gegen Genf betreffend die Auslieferung Ochsenbein) der Bundesrat, der Nationalrat und die Minderheit der ständerätlichen Kommission sich in diesem Sinne ausgesprochen hatten (AS a. a. O.; Blumer=Morel, Bundesstaatsrecht 3 [3. Auflage] S. 302). Es ist kein Grund vorhanden, die Frage heute anders zu lösen. Wenn das Bundesgesetz in Art. 1 Abs. 2 das Prinzip aufstellt, daß die Auslieferung von Personen, die in einem Kanton ver¬ bürgert oder niedergelassen sind, verweigert werden kann, falls der Kanton sich verpflichtet, die betreffenden Personen nach seinen Ge¬ setzen beurteilen und bestrafen (oder eine bereits über sie verhängte Strafe vollziehen) zu lassen, so entspricht diese Einschränkung der Auslieferungspflicht mehr dem gegenseitigen Verhältnis selbständiger Staaten, als den engen Beziehungen, wie sie nach dem Wesen des Bundesstaates unter dessen Gliedern besiehen; übrigens ist sogar im internationalen Recht zwar die Nichtauslieferung der Bürger, nicht aber der bloßen Niedergelassenen, vorherrschender Grundsatz. Jene Ausnahme erklärt sich ausschließlich aus der Verschiedenheit des materiellen und formellen Strafrechtes in den Kantonen; sie entspringt dem Mißtrauen, das in einem Kanton gegen die straf¬ rechtliche Gesetzgebung und Rechtssprechung eines andern vorhanden sein möchte, welches Mißtrauen aber sicherlich heute lange nicht mehr im selben Maße besteht und begründet ist, wie zur Zeit, da das Bundesgesetz erlassen wurde. Demgegenüber will Art. 4 Abs. der materiellen Gerechtigkeit dienen: Bei komplexen Tatbeständen, die sich auf das Gebiet mehrerer Kantone erstrecken, soll behufs möglichster Aufhellung der Wahrheit, möglichst gleichmäßiger und damit richtiger Beurteilung aller Tatmomente und Täter nach den¬ selben Gesichtspunkten die Durchführung eines einheitlichen Straf¬ verfahrens möglich sein und zwar in demjenigen Kanton, in wel¬ chem die Haupthandlung verübt worden ist. Stellt man die beiden Prinzipien des Gesetzes ihrem innern Gehalt nach nebeneinander, so erscheint nicht dasjenige des Art. 1 Abs. 2 an erster Stelle als das allgemeinere und höhere, sondern Art. 4 Abs. 2 verdient gemäß seiner tiefern Berechtigung, namentlich auch im Bundes¬ staate, den Vorzug, und dies um so mehr, als die Anwendung des Art. 1 Abs. 2 auf die Fälle, wo eine Tat in mehreren Kan¬ tonen begangen ist, Art. 4 Abs. 2 in seinem Zweck zum größten

Teil vereiteln würde. Es kommt hinzu, daß auch die Entstehungs¬ geschichte des Gesetzes (siehe hierüber namentlich Colombi, Ver¬ handlungen des schweizerischen Juristenvereins 1887, ZschwR 28 S. 467 ff.) dafür spricht, daß der Grundsatz der Nichtauslie¬ ferung der eigenen Angehörigen vor dem des Art. 4 Abs. 2 als dem durchgreifenderen zurückzutreten hat. Der Gedanke der Kon¬ zentration des Strafverfahrens, wie er in Art. 4 Abs. 2 zum Ausdruck gelangt ist, ist alter, unbestrittener, eidgenössischer Rechts¬ grundsatz; er findet sich schon in einem Tagsatzungsbeschluß vom

2. August 1803 (Colombi, S. 467 f.), ferner, mehr andeutungs¬ weise, im Konkordat vom 8. Juni 1809, bestätigt den 8. Juli 1818, betreffend Ausschreibung, Verfolgung, Festsetzung und Auslieferung von Verbrechern oder Beschuldigten, und namentlich deutlich in einem Konkordatsentwurf vom Jahre 1821 (Colombi, S. 484 f.), während der Grundsatz der Nichtauslieferung der eigenen Bürger oder gar Niedergelassenen weder im Konkordat von 1809/18, noch im eben genannten Konkordatsentwurf, in welchem die Ausliefe¬ rung der eigenen Bürger vielmehr vorgesehen war (S. 8), er¬ scheint, in den betreffenden Tagsatzungsverhandlungen nur verein¬ zelt geltend gemacht wurde und auch bei den Beratungen des den Abschluß der Entwicklung bildenden Bundesgesetzes von 1852 nicht unbestritten, vielmehr vom Nationalrat zuerst abgelehnt war (Colombi, S. 499 f.; vgl. zur Entstehungsgeschichte des Art. 1 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 2: Bericht der ständerätlichen Kommission im Falle Ochsenbein, Bundesblatt 1872 I S. 776). Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen. Demgemäß wird der Regierungs¬ rat des Kantons Glarus eingeladen, den Adolf Hösli dem Re¬ gierungsrat des Kantons Aargau behufs Strafverfolgung (im Abtreibungsfalle B.) auszuliefern.