33_II_150

18. Arteil vom 23. März 1907 in Sachen Jutzi und Genossen, Kl. u. Ber.=Kl., gegen A. Frangi & Cie.,

1. Bekl. u. Ber.=Kl. Biser, 2. Bekl. u. Ber.=Bekl.

1. Haft des Eigentümers eines Werkes, Art. 67 OR. — 2. Haft des Geschäftsherrn, Art. 62 OR. Was ist unter « Angestellter » und « Arbeiter » zu verstehen? Rechts- und Tatfrage. A. Durch Urteil vom 27. April 1906 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:

1. Der Klägerschaft sind ihre Rechtsbegehren gegenüber der Kollektivgesellschaft A. Frangi & Cie. zugesprochen und es ist demgemäß die letztere zur Bezahlung nachgenannter Entschädi¬ gungsbeträge verurteilt:

a) an die Rechtsnachfolger der Frau Jutzi 1700 Fr.,

b) an die Emma Jutzi 1112 Fr.,

c) an die Marie Burri 575 Fr.,

d) an Friedrich Burri 912 Fr.,

e) an Bertha Nobs 487 Fr., nebst Zins zu 5 % von diesen Beträgen seit 9. Februar 1900.

2. Die Klägerschaft ist mit ihren Rechtsbegehren abgewiesen, soweit solche gegen Franz Biser gerichtet sind. B. Gegen dieses Urteil haben rechtzeitig und formrichtig sowohl die Kläger als die Beklagten Frangi & Cie. die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Die Kläger stellen den Antrag: 1. (folgt Spezifikation betr. Erhöhung.)

3. Die Klagen seien gegenüber der Firma A. Frangi & Cie. und gegenüber Franz Biser zuzusprechen und zwar unter solidarischer Haftbarkeit der Beklagten. Die Beklagten Frangi & Cie. beantragen Abweisung der Klage, evntuell Reduktion der zugesprochenen Entschädigungen. C. In der bundesgerichtlichen Verhandlung vom 19. Januar 1907 haben die Vertreter der Berufungskläger je Gutheißung der eigenen und Abweisung der gegnerischen Berufung beantragt. Der Vertreter des Beklagten Biser hat Abweisung der klägerischen Berufung beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Mit der vorliegenden Klage werden der Beklagte Biser auf Grund von Art. 50 ff. und Art. 67 OR, die Beklagten Frangi & Cie. auf Grund von Art. 50 ff. und Art. 62 OR für den Schaden verantwortlich gemacht, welchen die Kläger dadurch er¬ litten haben, daß ihr Vater und Stiefvater Christian Jutzi am

9. Februar 1900, als er an einem Neubau des Beklagten Biser arbeitete, durch einen vom III. Stock herabgefallenen Steinblock getötet wurde. Der Unfall hat sich unter folgenden Umständen ereignet: Biser hatte die Kloakenarbeiten dem Baumeister Rieser (dem Arbeit¬ geber des Jutzi) und die Stein= und Bildhauerarbeiten den Be¬ klagten Frangi & Cie. übertragen. Er hatte den letztern die Be¬ nutzung des Baugerüstes gestattet und seinen Parlier angewiesen, an dem Gerüst diejenigen Anderungen vorzunehmen, die von den Stein= und Bildhauern etwa gewünscht werden würden. Die Be¬ klagten Frangi & Cie. hatten ihrerseits die Bildhauerarbeiten einem gewissen Salvadé zum Pauschalpreise von 100 Fr. über¬ tragen. Dieser arbeitete nun am III. Stock, zu einer Zeit, wo unten die Arbeiter des Rieser beschäftigt waren. Dabei entglitt ihm beim „Bossieren“ ein zirka 10 Kg. schwerer Steinblock, dessen Loslösung früher stattfand, als er erwartete. Der Block siel zwischen den Gerüstladen und der Fassadenmauer hindurch in die Tiefe und traf den unten arbeitenden Jutzi auf den Kopf. Jutzi erlag seinen Verletzungen noch am gleichen Tage. Seine Witwe starb im Verlaufe des Prozesses, den sie gemein¬ sam mit ihren Kindern (dem eigenen Kinde und drei Stiefkindern des Verunglückten) gegen die Beklagten angehoben hatte.

Die Vorinstanz hat ihrem Urteil ein gerichtliches Gutachten von Baufachleuten zu Grunde gelegt, welches sich auf die an Bau= und Bildhauergerüste zu stellenden Anforderungen sowie auf die bei Benützung solcher Gerüste zu beobachtenden Vorsichts¬ maßregeln bezieht und dessen Inhalt, soweit für die Entscheidung des Prozesses von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben ist.

2. Was zunächst die Klage gegen den Bauherrn und General¬ unternehmer Biser betrifft, so ist vor allem zu untersuchen, ob derselbe auf Grund von Art. 67 OR haftbar sei. Die Eigenschaft eines Bau= und Bildhauergerüstes als eines Werkes im Sinne der angeführten Gesetzesbestimmung steht außer Zweifel. Unbestritten ist sodann, daß Biser der Eigentümer des Gerüstes war, auf welchem Salvadé arbeitete, und daß der Stein¬ block, von welchem Jutzi getroffen wurde, zwischen diesem Gerüst und der Fassadenmauer hindurch in die Tiefe gefallen war. Auch ist durch die Expertise festgestellt, daß es möglich gewesen wäre, durch eine andere Konstruktion des Gerüstes (Anpassung desselben an die Fassade oder Anbringung eines vorstehenden Randes an der Innenseite des Gerüstes) das Hinabfallen von Steinblöcken zu verhindern oder doch höchst unwahrscheinlich zu machen. Allein anderseits konstatieren die Experten, daß dieses Gerüst, welches ursprünglich nur zum Gebrauche für die Bauarbeiter be¬ stimmt war, den Anforderungen, welche im allgemeinen an ein Baugerüst gestellt werden, genügte. Der Unfall hat sich denn auch nicht bei der diesem ursprünglichen Zwecke entsprechenden Be¬ nützung des Gerüstes ereignet, sondern erst bei der Benützung desselben durch die Stein= und Bildhauer. Nun ergibt sich aber aus dem Schlußsatz von Art. 67 OR und liegt es übrigens in der Natur der Sache, daß die Haftung des Eigentümers für fehlerhafte Anlage oder Erstellung eines Werkes, da sie auch den schuldlosen Eigentümer trifft, ein Regreßrecht dieses letztern gegen den Ersteller des Werkes voraussetzt. Dieses Regreßrecht besteht aber nur in den Fällen, wo das Werk in einer seinem ursprüng¬ lichen Zwecke widersprechenden Weise erstellt wurde, denn nur dieser ursprüngliche Zweck des Werkes war dem Ersteller bekannt, und nur diesen hatte er daher zu berücksichtigen. Es kann sich also auch die Haftung des Eigentümers als solchen nur auf jene Fälle beziehen; wird dagegen ein an sich fehlerloses Werk in einer seinem ursprünglichen Zwecke widersprechenden Weise benützt und entsteht infolge dieser Benützung Schaden, so haftet dafür der¬ jenige, welcher das Werk seinem ursprünglichen Zwecke entfremdet oder diese Entfremdung gestattet hat. Dies kann freilich ebenfalls der Eigentümer sein; seine Haftung ist aber dann nicht auf Art. 67, sondern auf Art. 50 OR zurückzuführen.

3. Fragt es sich nun, ob der Beklagte Biser den Klägern des¬ halb hafte, weil er den Stein= und Bildhauern gestattete, das für die Bauarbeiten hergestellte Gerüst für ihre Zwecke zu benützen, so muß auch diese Frage unbedingt verneint werden, und zwar ganz unabhängig davon, ob jenes Gerüst wirklich nicht geeignet war, auch als Stein= und Bildhauergerüst zu dienen. Denn nicht nur war es nicht Sache des Beklagten Biser, die Verwendbarkeit des Gerüstes für die Zwecke der Stein= und Bildhauer zu beur¬ teilen (dies war vielmehr Sache der letztern), sondern es steht zum Überfluß auch noch fest, daß Biser feinen Parlier angewiesen hatte, das Gerüst nach den Wünschen der Stein= und Bildhauer umzubauen, was denn auch geschah. Darin, daß Biser die Be¬ nutzung des Gerüstes durch die Stein= und Bildhauer gestattete, ist also eine schuldhafte Handlung im Sinne von Art. 50 OR nicht zu erblicken.

4. Ebensowenig besteht schließlich eine Haftung Bisers aus dem Grunde, weil er als Bauherr und Generalunternehmer nicht da¬ für gesorgt habe, daß mit den Stein= und Bildhauerarbeiten erst nach Beendigung der Kloakenarbeiten, oder umgekehrt mit den letztern erst nach Beendigung der erstern begonnen werde. Auch hier kann von der Frage, ob eine solche Maßregel wirklich nötig war, abgesehen werden; denn jedenfalls war es nicht Sache des Be¬ klagten Biser, die sich aus der Ausführung der Stein= und Bild¬ hauerarbeiten ergebenden speziellen Gefahren zu beurteilen, sondern, wenn die Ausführung der Stein= und Bildhauerarbeiten für die Arbeiter Riesers eine ständige Gefahr bedeutete und derselben nur in der hievor angedeuteten Weise abzuhelfen war, so war es Sache der Stein= und Bildhauer, die Anhandnahme ihrer Arbeit so lange zu verweigern, als an der Kanalisation gearbeitet wurde.

5. Was nun die Klage gegen die mit der Ausführung der Stein= und Bildhauerarbeiten beauftragten Beklagten Frangi & Cie. betrifft, so ist ein Verschulden derselben weder darin zu erblicken, daß sie das ursprünglich für die Zwecke der Bauarbeiter herge¬ stellte Gerüst auch für ihre Zwecke benutzten, was sie übrigens erst nach Anbringung einiger Modifikationen an demselben taten, noch darin, daß sie die Anhandnahme ihrer Arbeiten nicht so¬ lange verweigerten, als an der Kanalisation gearbeitet wurde Denn nach der ausdrücklichen Erklärung der Experten besteht bei der Ausführung der Bildhauerarbeiten eine Gefahr für Unten¬ stehende jeweilen nur während des wenige Minuten in Anspruch nehmenden „Bossierens“ und läßt sich dieser Gefahr dadurch be¬ gegnen, daß die unten beschäftigten Arbeiter aufgefordert werden, einen Augenblick abzutreten. Ein Verschulden der Beklagten Frangi & Cie. liegt also nur dann vor, wenn sie dafür verant¬ wortlich sind, daß in dem Moment, wo der Unfall sich ereignete der Bildhauer Salvadé die Arbeiter des Rieser nicht gewarnt hatte. In dieser Beziehung könnte nun sowohl eine Haftung der Beklagten Frangi & Cie. auf Grund von Art. 62, als auch ein eigenes Verschulden derselben im Sinne von Art. 50 OR in Betracht kommen. Die Vorinstanz hat erstere verneint, weil Salvadé in keinem Dienst= oder Subordinationsverhältnis zu Frangi & Cie. gestanden habe, sondern deren Unterakkordant gewesen sei, letzteres dagegen bejaht, weil Frangi & Cie. dennoch verpflichtet gewesen seien, Salvadé zur Vorsicht anzuhalten. Diese Argumen¬ tation kommt mit sich selbst in Widerspruch; denn entweder stand Salvadé als „Angestellter oder Arbeiter“ der Beklagten Frangi & Cie. unter deren Aufsicht: dann haften letztere nach Maßgabe von Art. 62 OR für den von Salvadé verursachten Schaden; - oder aber Salvadé stand nicht unter ihrer Aufsicht: dann hatten sie ihn auch nicht zur Vorsicht anzuhalten, so daß also in diesem Fall der Tatbestand von Art. 50 OR ebensowenig vorliegt, wie derjenige von Art. 62. Wenn die Vorinstanz an¬ nimmt, aus der Überlassung des an sich ungenügend gesicherten Gerüstes sei für Frangi & Cie. die Pflicht entstanden, auch selbst dafür zu sorgen, daß bei der Verwendung des Gerüstes die im Interesse Dritter notwendigen Maßregeln getroffen würden, so ist dies unzutreffend, weil es eben Sache des jeweiligen Unter¬ nehmers ist und ihm überlassen werden darf, diese Maßnahmen zu treffen.

7. Nach dem gesagten hängt das Schicksal der gegen Frangi & Cie. angestrengten Klage ganz davon ab, ob Salvadé ein „Angestellter oder Arbeiter“ im Sinne von Art. 62 OR oder aber ein selbständiger Unterakkordant war; dies ist eine Rechts¬ frage, und das Bundesgericht ist daher bei Beantwortung der¬ selben weder an die Auffassung der Vorinstanz, noch an die von Antonio Frangi als Eidesdelaten vor Gericht geäußerte Ansicht (Salvadé sei „selbständiger Bildhauer“ und „Unterakkordant“ von Frangi & Cie. gewesen) gebunden. Wenn die Vorinstanz in ihrem Urteil bemerkt, die Aussage des Frangi schaffe „proze¬ dürliche Wahrheit“, so bezieht sich dies und kann sich dies selbst¬ verständlich nur auf die jener Deposilion zu entnehmenden Tat¬ sachen beziehen, nicht aber auf die rechtliche Qualifikation des Salvadé als eines „selbständigen Bildhauers“ und „Unterakkor¬ danten Die Frage nun, ob Frangi & Cie. als die Geschäftsherren“ des Salvadé und dieser als ihr „Angestellter oder Arbeiter“ im Sinne von Art. 62 OR oder ob letzterer als selbständiger Unter¬ akkordant zu betrachten sei, ist nicht identisch mit der Frage, ob das Rechtsverhältnis zwischen Frangi & Cie. und Salvadé das¬ jenige des Dienstvertrages oder dasjenige des Werkvertrages ge¬ wesen sei (eine Frage, welche übrigens nicht schon deshalb in letz¬ terem Sinne zu beantworten wäre, weil Salvadé die Bildhauer¬ arbeiten zu einem Pauschalpreise übernommen hatte; vergl. Lotmar, Der Dienstvertrag im künftigen schweiz. Zivilrecht, in der Zeitschrift für schweiz. Recht, Bd. 43 S. 533 ff., und in den Schweiz. Blättern für Wirtschafts= und Sozialpolitik, Jahrg. 13 S. 259 ff.). Einerseits gibt es ja offenbar Dienstverhältnisse, in welchen von einem Recht und einer Pflicht des „Dienstherrr dem „Dienstnehmer“ in Bezug auf die Ausführung der Arbeit Weisungen zu erteilen und ihn dabei zu beaufsichtigen, keine Rede sein kann — es sei hier nur an die Fälle erinnert, wo die Leistung der Dienste eine wissenschaftliche oder künstlerische Aus¬

bildung erfordert, welche dem „Dienstherrn“ abgehi (vergl. z über die Stellung des Rechtsanwalts: Planck, Bürgerliches setzbuch, Anm. 2 zu § 831 - und anderseits muß Art. OR auch in solchen Fällen anwendbar sein, in denen, z. B. mangels elterlicher oder vormundschaftlicher Genehmigung, Vertrag zwischen den in Betracht kommenden Personen überhaupt nicht besteht: wenn ein Minderjähriger ohne den Konsens seines Gewalthabers als Arbeiter beschäftigt wird, so ergibt sich schon aus diesem rein tatsächlichen Verhältnis eine Aufsichtspflicht des Ge¬ schäftsherrn und daher auch eine Haftung desselben für den Schaden, welchen der Minderjährige in Ausübung seiner geschäftlichen Ver¬ richtungen verursacht. Vergl. Windscheid=Kipp, Pandekten, Bd. 2 S. 923. Daß die in Art. 62 OR normierte Haftung des „Geschäfts¬ herrn“ für schädigende Handlungen seiner „Arbeiter oder Ange¬ stellten“ das Bestehen einer Aufsichtspflicht und daher auch eines Aufsichtsrechts auf Seiten des „Geschäftsherrn“ voraussetzt und also die Frage, ob ein Dienst= oder ein Werkvertrag vorliege, hier nicht ausschlaggebend sein kann, folgt zwingend aus der Ent¬ stehungsgeschichte der mehrerwähnten Gesetzesbestimmung. Art. 62 OR ist (unter Beifügung des Exkulpationsbeweises, der übrigens in den ersten Entwürfen fehlte) nichts anderes als eine Wieder¬ gabe von Art. 1384 Abs. 3 des französischen Code civil (vergl. Schneider und Fick, Anm. 1 zu Art. 62). Diese letztere Be¬ stimmung lautet: Les maîtres et les commettants sont respon¬ sables du dommage causé par leurs domestiques et préposés, dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. Die fran¬ zösische Doktrin und die Praxis haben nun aber in konstanter Auslegung dieser Bestimmung den préposé dahin definiert: une personne qui exerce une fonction déterminée par le choix et sous la surveillance d’une autre que l’on nomme commettant. Vergl. Pand. françaises s. v. responsabilité civile Nr. 1033, 1042, 1093, 1126. Ganz gleich verhält es sich mit dem ent¬ sprechenden Paragraphen (831) des deutschen Bürgerl. Gesetzes¬ buches, welcher, wie die Motive ausdrücklich bemerken, dem schweiz. Obligationenrecht entnommen ist, ohne daß bei der Anderung des Wortlautes eine sachliche Anderung beabsichtigt gewesen wäre: die Fassung „wer einen andern zu einer Verrichtung bestellt“ den „Geschäftsherrn“ unseres Art. 62 OR definieren, und diese Definition steht genau auf dem gleichen Boden, wie die Quelle jenes Art. 62, nämlich Art. 1384 des französischen Code civil. Vergl. Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Anm. 2 zu § 831; Crome, System, II 2 S. 1050; Planck, Bürgerl. Gesetzbuch, Anm. 2 zu § 831.

8. Nach dem gesagten kommt im vorliegenden Fall alles darauf an, ob die Beklagten Frangi & Cie. berechtigt und verpflichtet waren, den Bildhauer Salvadé zu beaufsichtigen, demselben über die Art der Ausführung seiner Arbeit Weisungen zu erteilen. Nun steht in dieser Beziehung lediglich fest, daß Frangi & Cie. gegenüber Biser die Ausführung sämtlicher Stein= und Bildhauer¬ arbeiten übernommen hatten, und daß sie, wie die Vorinstanz auf Grund der eidlichen Aussage des Frangi konstatiert, die Bild¬ hauerarbeiten dem Salvadé, welcher zur Besorgung solcher Arbeiten herumzureisen pflegte, zum Pauschalpreise von 100 Fr. übertragen hatten; ferner daß Salvadé, wie Antonio Frangi als Eidesdelat deponierte, „sich bezüglich der Detailausführung mit Biser (dem Bauherrn und Auftraggeber der Beklagten Frangi & Cie.) direkt in Verbindung setzte“ Es ist schwer, an Hand dieser wenigen Momente zu der Frage Stellung zu nehmen, ob Salvadé unter der Aufsicht der Beklagten Frangi & Cie. stand oder nicht. Einerseits könnte die Tatsache daß Salvadé keine eigene geschäftliche Niederlassung besaß, sondern zur Ausführung von Bildhauerarbeiten herumzureisen pflegte, als Indiz für eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit des genannten betrachtet und hieraus vielleicht auf das Bestehen eines Sub¬ ordinationsverhältnisses zwischen Saldvadé und Frangi & Cie. geschlossen werden; anderseits deutet aber der Umstand, daß Frangi & Cie. nur die Steinhauerarbeiten durch ihre eigenen Leute ausführen ließen, die Ausführung der Bildhauerarbeiten dagegen, welche eine gewisse Kunstfertigkeit erforderte, jenem Salvadé über¬ trugen, eher darauf hin, daß Frangi & Cie. sich nicht für kompe¬ tent erachteten, die Bildhauerarbeiten selber auszuführen. Ist dem aber so, so dürften sie sich wohl auch, und zwar mit Recht, für nicht befugt gehalten haben, dem Salvadé über die Art und Weise der Inangriffnahme seiner Arbeit und über die von ihm zu beachtenden Vorsichtsmaßregeln Weisungen zu erteilen. Dem

entspricht denn auch der bereits erwähnte Umstand, daß Salvadé sich bezüglich der Detailausführung mit Biser in Verbindung zu setzen hatte. Dieser letztere war in seiner Eigenschaft als Bau¬ meister sowohl wie in seiner Eigenschaft als Bauherr gewiß noch weniger mit der Bildhauerkunst vertraut, als die Inhaber der Steinhauerfirma Frangi & Cie. Hatte also Salvadé bezüglich der Detailausführung die Wünsche Bisers zu berücksichtigen, so han¬ delte es sich hier offenbar nicht um die Delegation eines den Beklagten Frangi & Cie. zustehenden Aufsichtsrechtes an Biser, in welchem Falle es übrigens fraglich wäre, ob nicht Biser an Stelle von Frangi & Cie. als Geschäftsherr im Sinne von Art. 62 OR zu betrachten wäre, sondern es trat im Gegenteil Salvadé im Verhältnis zwischen Biser und Frangi & Cie. an die Stelle dieser letztern, so daß Salvadé nur solche Wünsche zu beach¬ ten hatte, welche Biser nach dem zwischen ihm und Frangi & Cie. bestehenden Vertrag diesen letztern gegenüber zu äußern befugt gewesen wäre, d. h. Wünsche, welche sich auf das Resultat der Arbeit bezogen, nicht aber Anordnungen üder die Befolgung dieser oder jener Arbeitsmethode oder über die Beobachtung von Vorsichtsmaßregeln. Deuten somit die Umstände des vorliegenden Falles in ihrer Totalität eher darauf hin, daß diejenige Person, welche den ein¬ geklagten Schaden verursacht hat, nicht ein „Arbeiter oder Ange¬ stellter“ im Sinne von Art. 62 OR war, während doch die Kläger in dieser Beziehung beweispflichtig gewesen wären, so ist die Frage nach der Haftbarkeit der Beklagten Frangi & Cie. für den durch Salvadé verursachten Schaden zu verneinen und daher, im Gegensatz zur Vorinstanz, auch die gegen Frangi & Cie. an¬ gestrengte Klage abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: In Gutheißung der Berufung der Beklagten Frangi & Cie. und in Abweisung der klägerischen Berufung wird das Urteil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 27. April 1906 dahin abgeändert, daß auch die gegen Frangi & Cie. erhobene Klage abgewiesen wird.