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84. Arteil vom 1. Dezember 1905 in Sachen Aktiengesellschaft Photos, Bekl., W.=Kl. u. Ber.=Kl., gegen Aktiengesellschaft für Buntpapier- und Leimfabrikation, Kl., W.=Bekl. u. Ber.=Bekl. Kauf. — Vollmacht des Handelsangestellten, speziell zu einer Schuldanerkennung. Art. 426 OR. A. Durch Urteil vom 23. Juni 1905 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich über die Rechtsbegehren:

a) Der Klägerin: Es sei zu erkennen, die Beklagte habe der Klägerin 2766 Fr. 65 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 22. Sep¬ tember 1904 zu bezahlen.

b) Der Antwort und Widerklage: Die Klage sei abzuweisen; die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verurteilen, an die Be¬ klagte und Widerklägerin 23,023 Fr. 15 Cts. nebst 5 % Zins seit 22. September 1904 zu bezahlen. erkannt Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin 2203 Mk. 25 Pf. zu bezahlen, nebst 5 % Zins vom 22. September 1904 an. Die Widerklage wird abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte und Widerklägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes¬ gericht erklärt, mit den Anträgen: I. Es sei in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheißen.... eventuell: II. es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen:

1. Zur Abnahme der Beweise dafür:

a) daß Thieme weder Prokurist ist noch eine General= oder Spezialvollmacht oder einen Auftrag oder Anweisung zur Aner¬ kennung der klägerischen Forderung erhalten hatte und daß er den Brief d. d. 2. September 1904 auch nicht im Sinne einer Schuld¬ anerkennung abgehen ließ

b) daß Dr. Schmies sofort, als er von jener Zuschrift Thiemes

Kenntnis erhielt, diesem Vorwürfe machte, daß er ohne Auftrag und Anweisung gehandelt habe und auch sofort den Aristophot anwies, keinerlei Zahlungen an die Klägerin zu machen; c—e) (betreffen die Mängelrüge).

2. (betrifft die Mängel). C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬ klagten und Widerklägerin diese Berufungsanträge erneuert. Der Vertreter der Klägerin und Widerbeklagten hat auf Be¬ stätigung des angefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung.

1. In tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten hervorzu¬ heben: Die Klägerin, welche sich u. a. speziell mit der sog. Bary¬ tage (Überfärbung des Rohkartons) von Papier befaßt, stand mit der Beklagten einer Aktiengesellschaft für photochemische In¬ dustrie und Zweiganstalt der Aktiengesellschaft Aristophot in Taucha bei Leipzig — in Geschäftsverbindung. Die Grundlage des gegenwärtigen Prozesses bilden zwei Käufe von Postkarten¬ kartons, deren Saldo die Klägerin einklagt. Das eine (von den Parteien „das erste“ genannte) Geschäft betrifft einen Abschluß über 50,000 M., zu 1 Mk. 65 Pf. per Kg. Hievon lieferte die Klägerin mit Faktur vom 19. Februar 1904 die eine Hälfte (25,000 M.) auf 56 Rollen verteilt, nachdem Probesendungen, Versuche der Beklagten mit diesen und eine Garantieerklärung der Klägerin für Haltbarkeit des Papieres vorangegangen waren. Nach Reklamation vom 16. März 1904 und weitern Proben sandte die Beklagte unter dem 24. März die intakt gebliebenen 26 Rollen der Klägerin zurück, während sie die bereits präpa¬ rierten an die Aristophot spedierte und hiezu der Klägerin be¬ merkte, sie werde dem Leipzigerhaus sehr anempfehlen, den Karton möglichst so zu verwenden, daß keine Ausschußware entstehe, müsse sich aber vorbehalten, eventuelle Reklamationen an die Klägerin weiterzuleiten. Die Klägerin erkannte die Beklagte für die retournierten Rollen; sie übersandte der Beklagten sodann 5 Rollen aus den zweiten 25,000 M. behufs Vornahme von Proben, und am 25. April 1904 zwei nachpräparierte Rollen aus den 21 retournierten Stück. Die Beklagte sandte jedoch nach einigen Probeversuchen den unverbrauchten Rest dieser beiden Sendungen zurück und wurde auch dafür von der Klägerin er¬ kannt; die zweiten 25,000 M. hat sie nie bezogen. Das andere (von den Parteien „das zweite“ genannte) Geschäft beschlägt einen Posten von 17 Rollen Postkartenkarton, 7384 M. lang und 64 Cm. breit, zu 1 Mk. 50 Pf. per Kg., die am 18. De¬ zember 1903 gesandt wurden und deren Fakturabetrag 1747 Mk. 5 Pf. ausmacht. Die Beklagte versah den betreffenden Karton mit ihrer Bromsilberemulsion und lieferte ihn dann zu weiterer Verwendung der „Aristophot“. Diese stellte jedoch den Karton der Beklagten am 20. April 1904 zur Verfügung. Die Beklagte gab der Klägerin hievon am 27. gl. Mts. Kenntnis, wobei sie bemerkte, sie werde sich bemühen, die „Aristophot“ zur Verwertung des Kartons zu veranlassen, behalte sich aber vor, auf die Klä¬ gerin zurückzugreifen für den Fall, daß eine friedliche Auseinander¬ setzung scheitern sollte. Die Klägerin lehnte (mit Brief vom

29. April) jede Verantwortlichkeit ab. Der Kaufpreis für das zweite Geschäft wurde von der Beklagten im Laufe der ersten Hälfte des Jahres 1904 bezahlt; hinsichtlich des ersten Geschäftes bezahlte die Beklagte 4011 Mk., während die Retourwaren 3879 Mk. 97 Pf. ausmachten. Mit Schreiben vom 17. August 1904 teilte nun die Klägerin der Beklagten mit, sie erlaube sich, den ihr zukommenden Betrag von 2203 Mk. 5 Pf. per Sicht auf das Stammhaus der Beklagten, „Aristophot“, zu entnehmen, und bitte die Beklagte, ihr Stammhaus hievon zu avisieren. Die Beklagte antwortete am 19. gl. Mts.: „Wir empfingen ihr Wertes vom 17. ds. Mts. und teilen Ihnen in Erledigung des¬ „selben mit, daß wir unser Stammhaus veranlaßt haben, Ihnen „den avisierten Betrag in bar resp. direkt einzusenden und er¬ „suchen Sie daher, die Sichttratte nicht in Kurs zu setzen. Hoch¬ „achtend Phoios A.=G. i. A. (diese Worte mit Stempel) „R. Thieme. Thieme, der mit diesem Schreiben zum erstenmal in den Akten als Korrespondent auftritt, war Buchhalter der Beklagten; die frühern Schreiben waren jeweilen von Dr. Schmies, dem Prokuristen der Beklagten, unterzeichnet. Am 26. August 1904 schrieb sodann Thieme „per Photos A.=G.“ der Klägerin: „Bei der gegenwärtigen Revision unserer Bücher haben sich leider „einige Unregelmäßigkeiten in den Buchungen unsererseits ergeben

„und bitten wir Sie deshalb, sich der Mühe unterziehen zu wollen „und uns einen vollständigen Auszug von allem Anfang an zu „übersenden, nach Richtigstellung der Bücher werden wir Ihnen „dann sofort den Saldo überweisen.“ Und am 2. September 1904, wieder mit der Unterschrift „Photos A.=G. i. A.“: „Wir „haben Ihnen am .... geschrieben, daß Ihnen der Betrag Ihres „Guthabens direkt ab Taucha zugeht, sobald sich die Differenz „aufgeklärt hat. Wir haben nun die Angelegenheit geprüft und „den Richtigbefund nach Leipzig gemeldet und gleichzeitig zur „Zahlung angewiesen. Heute nun nach Verlauf von kaum zwei „Tagen bringen Sie wieder die Avisierung einer Sichttratte. „Wir ersuchen Sie daher nochmals, die Tratte nicht in Kurs zu „setzen und sich noch 2—3 Tage zu gehalten, bis Ihnen der „Betrag von Taucha direkt zugeht.“ Mit Schreiben vom 8. Ok¬ tober 1904 reklamierte die Klägerin bei der Beklagten, daß noch keine Zahlung erfolgt sei, und ersuchte die Beklagte, zu bestätigen, daß „1. Sie unsere Forderung für richtig anerkennen, daß also unsere Trassierung von 2203 Mk. 5 Pf. auf die Gesell¬ „aud „schaft Aristophot zu Recht besteht und daß Sie 2. die Gesell¬ „schaft Aristophot beauftragt haben, diesen Betrag (sowie über¬ „haupt alle Beträge) an uns zu zahlen und daß 3, auf Grund „Ihres Auftrages bezüglich der Zahlung somit Taucha bei Leip¬ „zig „Erfüllungsort“ ist.“ Mit Brief vom 14. gl. Mts. ant¬ wortete „Photos A.=G. i. A. R. Thieme“: „... teilen Ihnen „mit, daß unsere Notiz bezüglich der Richtigkeit einer konformen „Buchung nichts mehr als eine übliche Formsache ist, welche aber „mit der Fabrikation und der darin bestehenden Differenzen „effektiv nichts zu tun hat. Es geschah dies keinesfalls in dem „Sinne, daß auch damit die schwebenden Reklamationen, welche „sich seit zirka einem halben Jahre durch die sämtliche mit Ihnen „geführte Korrespondenz ziehen, ihren Abschluß finden sollten. „Wir wollen Sie unter anderm nur auf unsern Brief vom „27. April a. c. verweisen, .... Da nun unser Stammhaus auf „seinem Standpunkt beharrt, so sind selbstverständlich auch wir „gezwungen, uns schadlos zu halten und von dem ausbedungenen „Vorbehalt Gebrauch zu machen, umso mehr Sie sich verpflichteten „und selbst die Garantie für tadellose Lieferungen übernommen „haben....“ Die Klägerin rief der Beklagten mit Brief vom

18. Oktober deren Schreiben vom 2. September in Erinnerung und bemerkte, sie müsse dieses Schreiben durchaus nicht als „üb¬ liche Formsache“, „sondern als ein in aller Form gegebenes Zahlungsversprechen“ ansehen; die von der Beklagten mit ihrem Schreiben vom 14. Oktober übersandte „Aufstellung der Schäden“ sandte die Klägerin zurück. Da Zahlung nicht erfolgte, klagt nun die Klägerin den Saldo von 2203 Mk. 5 Pf. nebst Ver¬ zugszins seit 22. September 1904 ein, indem sie sich in erster Linie auf die Anerkennung, die sie in den Schreiben der Be¬ klagten vom 19. und 26. August und 2. September 1904 er¬ blickt, stützt. Die Beklagte gründet ihren Klagabweisungsschluß darauf, in den angeführten Schreiben sei nur die Anerkennung der rechnerischen Richtigkeit der klägerischen Forderung zu erblicken, dagegen nicht eine Anerkennung der Schuldpflicht; zu eine solchen sei Thieme gar nicht befugt und nicht bevollmächtigt ge¬ wesen. Des weitern hat die Beklagte bezüglich beider Käufe den Wandelungsanspruch erhoben und damit einen Schadenersatzan¬ spruch geltend gemacht. Die Vorinstanz hat in ihrem eingangs mitgeteilten Urteil die Klage in erster Linie aus dem Gesichts¬ punkte der Schuldanerkennnung geschützt, des weitern aber auch die Mängelrüge der Beklagten teils als verspätet, teils als sach¬ lich unbegründet zurückgewiesen.

2. (Anzuwendendes Recht, Kompetenz.)

3. Da die Klage in erster Linie auf eine Anerkennung der Schuldpflicht durch die Beklagte gestützt wird und bei Begründet¬ heit dieses Standpunktes die Prüfung der materiellen Einreden der Beklagten wie überhaupt der materiellen Begründetheit der klägerischen Forderung überflüssig wird, ist zunächst dieses Klag¬ fundament zu prüfen. Hiebei ist vorab zu untersuchen, welche Bedeutung den Schreiben der Beklagten vom 19. und 26. August und 2. September 1904 zukommt: ob sie, wie die Beklagte auch heute noch geltend macht, lediglich die Anerkennung der rechne¬ rischen Nichtigkeit der Buchauszüge bilden, oder aber, wie die Klägerin behauptet und die Vorinstanz angenommen hat, eine Anerkennung der Schuldpflicht. In diesem Punkte ist nun der Vorinstanz beizustimmen. Das Schreiben der Beklagten vom

19. August schon enthält keineswegs eine bloße Anerkennung daß der Saldo zu Gunsten der Klägerin 2203 Mk. 5 Pf. aus¬ mache, sondern es enthält die Antwort auf das Schreiben der Klägerin (vom 17. August), daß dieser Betrag in einer Tratte auf das Stammhaus in Taucha entnommen werde, und teilt mit, das Stammhaus sei angewiesen, direkt zu zahlen: einem solchen Schreiben kann unmöglich eine andere Auslegung als die, das Stammhaus sei angewiesen zu zahlen und damit werde die Schuld anerkannt, gegeben werden. Es wäre daher auch uner¬ heblich, wenn die folgenden von Thieme aufgesetzten und unter¬ zeichneten Schreiben diese Anerkennung zurückgenommen hätten; allein zum Überfluß ist das durchaus nicht der Fall, sondern sie enthalten, namentlich dasjenige vom 2. September, eine erneute Anerkennung der Schuld. Erst im Schreiben vom 14. Oklober wird dann ein anderer Standpunkt eingenommen; aber es ist klar, daß dieser die abgegebene Willenserklärung nicht zu ent¬ kräften vermochte. Ein Irrtum des Briefschreibers Thieme über den Inhalt und die rechtliche Bedeutung seiner frühern Erklärungen wäre gegenüber der abgegebenen Willenserklärung irrelevant als bloßer Irrtum im Motiv; das Beweisanerbieten dafür, daß Thieme den Brief vom 2. September 1904 nicht im Sinne einer Schuldanerkennung habe abgeben lassen, ist daher nicht zu hören. Die Entscheidung des Rechtsstreites hängt sonach einzig davon ab, ob die Beklagte die Anerkennung Thiemes gegen sich gelten lassen müsse. Festgestellt ist nun erstens, daß Thieme Buch¬ halter, also Handlungsgehilfe, nicht Handlungsbevollmächtigter zum Betrieb des ganzen Geschäftes im Sinne des Art. 426 OR war. Es fragt sich daher, ob er entweder im Sinne dieses Ar¬ tikels zur Regelung der Angelegenheit mit der Klägerin generell oder speziell bevollmächtigt war oder ob die Beklagte trotz Fehlens einer Vollmacht die Erklärungen Thiemes nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gegen sich gelten lassen müsse. Hiebei ist davon auszugehen, daß die Erteilung einer Vollmacht an keine Form gebunden ist und auch stillschweigend geschehen kann und unter Umständen aus dem Stillschweigen des Geschäftsherrn zu Rechtshandlungen des Angestellten auf Erteilung der Vollmacht zu schließen ist, so insbesondere wenn der Geschäftsherr es in einer Weise, die auf Vollmacht schließen läßt, geschehen läßt, daß ein Angestellter sich einem Dritten gegenüber als Bevollmächtigter geriert. (Staub, Komm. z. HGB, 6. u. 7. Aufl., Bo. I, S. 217, Anm. 3; Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, Bd. I, S. 348 bei Anm. 15.) Im vorliegenden Falle ist von Bedeutung die Art nd Weise, wie Thieme dazu gelangt ist, die Korrespondenz zu führen. Der Umstand, daß er in den fraglichen Briefen einen Stempel benützte und „im Auftrag“ der Beklagten, „per“ die Be¬ klagte zeichnete, läßt darauf schließen, daß ihm die Korrespondenz überhaupt in gewissem Maße überlassen wurde, oder daß er doch wenigstens mit der Regelung der Angelegenheiten mit der Klägerin bevollmächtigt war, sei es zufolge eines Spezialauftrages, sei es zufolge allgemeiner Vollmacht. Freilich geben die Akten keinen genauen Aufschluß über das Anstellungsverhältnis des Thieme es steht insbesondere nicht fest, ob er (was die Klägerin be¬ hauptet hatte) neben dem Prokuristen Dr. Schmies das einzige Bureaupersonal der Beklagten gebildet habe und sogar zu Ab¬ schlüssen bevollmächtigt sei. Verhalte es sich aber damit wie immer, so ist von größter Wichtigkeit, daß Thieme auch in seinem die frühern Erklärungen widerrufenden Briefe vom 14. Oktober den er nach der nicht angefochtenen Feststellung der Vorinstanz zweifellos im Einverständnis mit dem Prokuristen Dr. Schmies geschrieben hat — durchaus nicht darauf abstellt, er wäre zu einer Schuldanerkennung nicht berechtigt gewesen; er sucht vielmehr seiner Erklärung lediglich eine andere Deutung zu geben. Unter diesen Umständen ist darauf zu schließen und mußte jedenfalls die Klägerin annehmen, daß Thieme Vollmacht zur Regelung im Sinne der Schuldanerkennung hatte. Die Klage ist daher aus diesem Gesichtspunkte gutzuheißen, und hieraus folgt ohne weiteres die Abweisung der Widerklage; die Beweisanträge der Beklagten erledigen sich hiemit von selbst als unerheblich. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels¬ gerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 1905 in allen Teilen bestätigt.