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76. Arteil vom 7. Oktober 1904 in Sachen Bächler, Bekl. u. Ber.-Kl., gegen H. von Arx & Cie., Kl. u. Ber.=Bekl. Nichtigkeitsklage gegen eine Marke gestützt darauf, dass sie die Marke eines Dritten verletze. Zulässigkeit der Klage und Aktivlegitimation. Art. 6, Abs. 1, 27 Z. 1, 14 Z. 2 MSch. Das Bundesgericht hat, da sich ergeben: A. Durch Urteil vom 18. Mai 1904 hat die II. Appellations¬ kammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Rechtsfrage: „Ist die schweizerische Marke Nr. 15,781 „Alpha“ zu löschen?“ erkannt: Der Beklagte ist verpflichtet, die schweizerische Marke Nr. 15,781 „Alpha löschen zu lassen. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. C. D. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter des Beklagten seinen Berufungsantrag. Der Vertreter der Klägerin trägt auf Abweisung der Be¬ rufung an; — in Erwägung:

1. Am 6. Mai 1889 war dem Freiherrn von Bechtolsheim ein eidgenössisches provisorisches Patent (Nr. 839) für eine Scheidezentrifuge erteilt worden, und am 15. Dezember 1897 hatte eine Übertragung dieses Patentes auf die „Aktiebolaget Separator“ in Stockholm stattgefunden. Diese Gesellschaft ist Inhaberin der schweiz. Wortmarke (Nr. 10,641) „Alfa Laval für Maschinen und Geräte für die Milchindustrie vom 16. De¬ zember 1898; sie bringt die patentierte Scheidezentrifuge unter

der Bezeichnung „Alfa Separator“ in den Handel. Der Beklagte April 1903 unter Nr. 15,781 die schweiz. seinerseits ließ am 21. Wortmarke „Alfa“ für Maschinen und Geräte für milchwirtschaft¬ liche Zwecke, sowie Teile derselben, und für milchwirtschaftliche Produkte eintragen. Der Teilhaber H. von Arx der klägerischen Firma stellte nun an der schweizerischen landwirtschaftlichen Aus¬ stellung in Frauenfeld (September 1903) einen „Separator“ mit der Bezeichnung „Aktiebolaget Separator Stockholm Alfa=Laval Patent“, sowie auf einem Tableau angebrachte und sonstige „Er¬ satzteile zu Alfa=Separatoren“ aus und brachte auch verschiedene auf den „Alfa=Separator“ hinweisende Plakate öffentlich an, wobei er sich auf einem solchen Plakat als Lieferant von Alfa¬ Separatoren bezeichnete. Infolgedessen erhob der Beklagte gegen ihn Klage wegen Verletzung des Markenschutzgesetzes, und durch Urteil des Bezirksgerichts Frauenfeld vom 31. Dezember 1903 wurde H. von Arx wegen Übertretung dieses Gesetzes verurteilt. Daraufhin leitete die Firma die vorliegende Klage auf Löschung der Marke des Beklagten ein, die sie damit begründete, „Alfa sei Sachbezeichnung für die von der Aktiebolaget Separator in den Handel gebrachten Scheidezentrifugen und daher Gemeingut; eventuell sei die Marke Alfa deceptiv, indem sie mit der der Ak¬ tiengesellschaft Separator angehörenden Marke „Alfa Laval täuschende Ähnlichkeit besitze. Der Beklagte hat der Klage gegen¬ über vorgebracht, die Marke „Alfa“ sei neu, alt sei nur die Marke „Alfa Laval"; eventuell hat er die Legitimation der Klä¬ gerin zur Klage bestritten, da sie nicht Rechte aus der Person eines Dritten — der Aktiebolaget Separator — herleiten könne endlich hat er geltend gemacht, die Separator=Gesellschaft sei mit der Verwendung der Marke „Alfa" durch ihn einverstanden. Demgegenüber hat die Klägerin darauf hingewiesen, daß eine Übertragung einer Marke ohne Übertragung des Geschäftes nach Art. 11 MSch unzulässig sei.

2. Während die erste Instanz die Klage abgewiesen hat, mit der Begründung, der von der Klägerin zu führende Nachweis, daß die Marke „Alfa“ descriptiver Natur und daher Gemeingut sei, sei nicht geleistet, ist die zweite Instanz zu ihrem eingangs mitgeteilten Urteile gelangt gestützt auf die Erwägungen: „Alsa¬ sei ursprünglich jedenfalls nicht Sachbezeichnung und daher ein markenfähiges Wort gewesen. Ob es dadurch zum Gemeingut geworden sei, daß auch andere als die Gesellschaft Separator das Wort für von ihnen fabrizierte Apparate von der Beschaffenheit der „Alfa=Separatoren“ benutzten, könne dahingestellt bleiben, da jedenfalls der Beklagte kein Individualrecht auf die Marke „Alfa“ besitze, weil sie deceptiver Natur sei und ein allfälliges Marken¬ recht nur der Aktiengesellschaft Separator zustehen würde. Auf die Einwilligung dieser Gesellschaft zur Führung der Marke „Alfa“ könne sich der Beklagte nicht berufen, weil eine Geschäfts¬ übertragung nicht stattgefunden habe und überdies ein Verzicht dieser Gesellschaft auf ihr Markenrecht nicht vorliege. Die Aktiv¬ legitimation der Klägerin endlich ergebe sich aus dem Interesse, das die Klägerin schon wegen der gegen ihren Anteilhaber H. von Arx erhobenen Strafklage an der Feststellung, daß dem Be¬ klagten an der Marke „Alfa“ ein Markenrecht nicht zustehe, habe.

3. Auch heute hat der Vertreter des Beklagten in erster Linie an der Bestreitung der Aktivlegitimation der Klägerin festgehalten und dafür geltend gemacht, es handle sich bei der Gutheißung der Klage aus dem von der Vorinstanz als entscheidend herange¬ zogenen Gesichtspunkt der täuschenden Ähnlichkeit der Marke des Beklagten mit derjenigen der Aktiengesellschaft Separator um die Zulassung einer Einrede aus dem Rechte eines Dritten, eben dieser Gesellschaft, und das gehe nicht an; im Gegensatz zu dem Falle, wo die Nichtigkeit einer Marke wegen Freizeichengualität behauptet werde, in dem allerdings gemäß dem Entscheide des Bundesgerichts vom 30. März 1904 i. S. Bergmann & Cie. gegen Buchmann (A. S., XXX, T. 2, S. 122, Erw. 3) jedem Interessenten die Klage auf Löschung zustehen müsse, handle es sich hier um eine bloß relative Nichtigkeit, eine Anfechtbarkeit der Marke wegen eines ihr entgegenstehenden Markenrechts, und diese Anfechtbarkeit könne nur von dem Markenberechtigten selber, nicht von einem Dritten geltend gemacht werden. Dieser Standpunkt steht von vornherein der Klage nicht entgegen, soweit sie, wie das vor den kantonalen Instanzen hauptsächlich der Fall war, auf die Qualität des Wortes „Alfa“ als Sachbezeichnung und daher Freizeichen gestützt war. Ob die Klage von diesem Gesichtspunkt aus begründet ist, könnte jedoch auf Grund der heutigen Akten¬ lage vom Bundesgericht nicht beurteilt werden, da es an den

zum Entscheide notwendigen tatsächlichen Feststellungen der Vor¬ instanz hierüber gebricht. Es ist daher zu untersuchen, ob die Klage aus dem von der Vorinstanz angeführten Grunde geschützt werden kann, und hiezu ist in erster Linie die Prüfung der Aktiv¬ legitimation der Klägerin notwendig.

4. Nun ist dem Vertreter des Beklagten zuzugeben, daß sich der heute zu entscheidende Fall mit dem durch Urteil vom

30. März 1904 entschiedenen Fall Bergmann & Cie. gegen Buchmann nicht vollständig sondern nur insoweit deckt, als er die Zulässigkeit einer Klage auf Löschung einer Marke, die nichts anderes bedeutet und bedeuten kann als eine negative Feststellungs¬ klage, ausspricht; des weitern aber sich in der charakterisierten Weise von jenem Falle unterscheidet. Allein dieser allerdings vor¬ handene Unterschied führt nicht zu der vom Beklagten beanspruchten Konsequenz der Verneinung der Aktivlegitimation der Klägerin. Denn wenn die Klägerin die Nichtigkeit der Marke des Beklagten herleitet aus dem Grunde, daß sie das Markenrecht eines Dritten verletze, in dieses Recht eingreife, und daß daher dem Beklagten ein Markenrecht nicht zustehe, so macht sie nicht nur eine relative, nur auf Antrag des Verletzten — in casu der Aktiengesellschaft Separator — eintretende Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit geltend ie behauptet vielmehr eine täuschende Ähnlichkeit der angefochtenen Marke mit einer früher eingetragenen und besser berechtigten, und stützt sich damit auf einen Rechtsgrund, der seinen Boden im öffentlichen Interesse hat: eine rechtswidrige Marke ist nicht nur im Interesse des wirklich Markenberechtigten, des Verletzten, nichtig, sondern sie ist es absolut, in dem Sinne, daß aus ihr keine Rechte hergeleitet werden können und daß ihr die Einrede der Nichtigkeit von jedem Interessenten entgegengehalten werden kann. Die Beschränkung des Klagrechts wegen Markenverletzung auf den getäuschten Käufer und den Inhaber der Marke (Art. 27 iff. 1 MSch) steht dem nicht entgegen, da es sich nicht um eine Klage wegen Verletzung des Markenrechts eines Dritten, sondern um die — allerdings in der Form einer Klage, aber Schutz¬ einer negativen Feststellungsklage, geltend gemachte behauptung eines wegen Markenrechtsverletzung strafrechtlich Verfolgten, die Marke, auf die sich die Strafverfolgung stützt, sei nichtig, handelt. Auch Art. 14 Ziff. 2 MSch kann der Zulässigkeit einer solchen Nichtigkeitsklage und =Einrede nicht ent¬ gegengehalten werden; denn wenn diese Bestimmung dem eidg. Amt für geistiges Eigentum allerdings die Befugnis zur Löschung von Amtes wegen nur bei solchen Marken giebt, die Gemeingut sind, oder die gegen die guten Sitten verstoßen, von den rechts¬ widrigen Marken dagegen nicht spricht, — so erklärt sich dies wohl daraus, daß aller Regel nach zur Löschung solcher Marken der wahre Berechtigte auftreten wird und ein Eingreifen des Amtes ex officio hier weniger notwendig erscheint; dagegen will damit nicht die Einrede der Nichtigkeit auch einer rechtswidrigen Marke nur dem wahren Berechtigten gegeben sein, sondern die Bestimmung schließt nicht aus, daß jeder Interessent diese Einrede und gegebenen Falls die darauf gestützte negative Fest¬ stellungsklage soll erheben können. Aus diesen Gründen kann nicht von einer unzulässigen Einrede ex jure tertii gesprochen und muß die Aktivlegitimation der Klägerin anerkannt werden. (S. auch die Ausführungen bei Kohler, Recht des Markenschutzes, S. 161.

5. In der Sache selbst nun muß mit der Vorinstanz gesagt werden, daß der Marke des Beklagten „Alfa“ gegenüber der¬ jenigen der Aktiengesellschaft Separator „Alfa Laval keine selb¬ ständige Bedeutung zukommt und daß sie neben dieser nicht be¬ stehen kann; der Beklagte hat denn auch schon vor der Vorinstanz anerkannt, daß ihm die Eintragung seiner Marke ohne die Ein¬ willigung der mehrgenannten Gesellschaft nicht möglich gewesen wäre. Darin aber, daß die Übertragung der Marke dieser Gesell¬ schaft auf den Beklagten ohne Übertragung des Geschäftes nicht möglich gewesen sei, ist der Vorinstanz ebenfalls lediglich beizu¬ stimmen, unter Hinweis auf Art. 11 MSche, der sich daraus erklärt, daß Zweck der Marke ist, eine Ware als aus einem be¬ stimmten Geschäft, von einem bestimmten Produzenten u. s. w. herrührend, zu bezeichnen; erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Appella¬ tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 1904 in allen Teilen bestätigt.