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66. Arteil vom 19. September 1903 in Sachen Keller, Kl. u. Hauptber.=Kl., gegen Erben Keller-Kalt, Bekl. u. Anschlußber.=Kl. Darlehen. Begriff, Art. 329 O.-R. Behauptung und Beweislast des Darlehensklägers, der sich einer Abtretungsurkunde gegenüber au Simulation beruft. Art. 16 O.-R. Eidgenössisches und kant. Recht, speziell: Ungültigkeit von kantonalen Beweisbeschränkungen hinsicht¬ lich des Beweises der Simulation. Rechtskraft von Zwischenentschei¬ den; Art. 58 Abs. 2, 79 Abs. 3 Org.-Ges. Beweiswürdigung. Unzulässigkeit der Berufung lediglich hinsichtlich der Kosten. Art. 59 Org.-Ges. A. Durch Urteil vom 28. März 1903 hat das Obergericht des Kantons Luzern über die Rechtsfrage: „Haben die Beklagten „der Klägerin den Wert der Obligation mit 3400 Fr. nebst „Zins zu 4½ % seit 19. März 1897 zu vergüten?“ erkannt:
1. Die Beklagten seien bei ihrem Zugeständnis, der Klägerin von der Obligation Nr. 2898 im Betrage von 3400 Fr. auf Spar= und Leihkasse Zurzach die jährlichen Zinserträgnisse abzu¬ liefern, bezw. die bisherige Abgabe der jeweilen verfallenen Zins¬ coupons an die Klägerin auch seit dem Jahre 1900 und bis zum Ableben der Klägerin fortzusetzen, behaftet.
2. Im übrigen sei die Klage abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Zusprechung der Klage im Sinne des Rechts¬ schlusses der Replik. C. Die Beklagten haben durch Eingabe an die Obergerichts¬ kanzlei Luzern, die jedoch innert der Frist des Art. 70 Abs. 1 Organis.=Ges. beim Bundesgericht eingegangen ist, den Anschluß an die Berufung erklärt und darin beantragt: „Es sei Dispositiv 3 des angefochtenen Urteils in dem Sinne umzuändern, daß alle Kosten der kantonalrechtlichen Instanzen der Klägerin überbunden werden und dieselbe auch die Kosten der Beklagtschaft im richter¬ lich festgesetzten Betrage zu vergüten habe.“ Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klägerin Verena Keller, welche Eigentümerin einer Obligation Nr. 1667 auf die Spar= und Leihkasse Zurzach,
d. d. 29. November 1886, per 3400 Fr. war, stellte am 22. Ok¬ tober 1894 im Bureau der Obligationsschuldnerin eine Abtre¬ tungsurkunde aus, wonach sie die Obligation ihrem Bruder Xaver Keller=Kalt „als wahres Eigentum“ abtrat und erklärte, dafür „ausgewiesen und bezahlt worden“ zu sein. Gleichen Tags wurde die Abtretung auf der Obligation selbst mit folgenden Worten vermerkt: „Vorstehenden Obligationsbetrag an meinen Bruder „Xaver Keller=Kalt abgetreten und deren Gegenwert erhalten. (Datum und Unterschrift.)“ Am 18. März 1896 wurde die Obli¬ gation auf Kündigung durch Xaver Keller=Kalt hin zurückbe¬ zahlt; am gleichen Tage ließ aber der Briefgläubiger eine neue Obligation Nr. 2898, für den gleichen Betrag (verzinslich zu 3½ %) auf seinen Namen ausstellen. Die Nutznießung hievon ließ Xaver Keller jeweilen — zuletzt auf 19. März 1897 - Klägerin zukommen, wie sich denn auch auf der Obligation ein Bleistiftvermerk findet des Inhalts: „Von dieser Obligation hat Schwester Verena Keller in Koblenz die Nutznießung. Am
14. Februar 1897 stellten die Geschwister des Xaver Keller, worunter die Klägerin, einen „Verpflichtungsakt“ zu Gunsten die¬ ses ihres Bruders aus, wonach sie sich folidarisch verpflichteten, ihm die Baukosten für die Reparaturen am Hause Nr. 86 in Koblenz, das er ihnen zur Wohnung überlassen hatte, in jähr¬ lichen Terminen zurückzubezahlen, und erklärten, keinen Anspruch auf den Baukonto zu haben, da die Reparaturen auf ihren Wunsch und ihr Verlangen erfolgt seien. Am 22. Mai 1898 starb Xaver Keller; er wurde von seiner Wittwe und seinen Kindern, den heutigen Beklagten, beerbt. Im Januar 1901 trat nun die Klägerin gegen diese klagend auf mit dem Begehren: Die Beklagten haben der Klägerin die Obligation Nr. 1667 auf die Spar= und Leihkasse Zurzach, datiert vom 29. November 1886 samt Zinscoupons seit 1886 herauszugeben; eventuell haben sie den Wert der Obligation mit 3400 Fr. nebst Zins zu 4½ % seit 19. März 1897 zu vergüten. In der Replik hat sie dann nur noch den eventuellen Klagschluß aufrechterhalten. Sie
begründet ihn folgendermaßen: Sie habe die Obligation von 3400 Fr. ihrem Bruder Xaver Keller übergeben, damit er die Reparatur des ihm gehörenden Hauses in Koblenz ausführen könne. Die Abtretungsurkunde und der Abtretungsvermerk auf der Obligation seien unrichtig; die Abtretung sei nur erfolgt, um den Xaver Keller der Bank gegenüber zur Kündigung zu legiti¬ mieren; einen Gegenwert habe die Klägerin nie erhalten. Sowohl Xaver Keller wie auch die Beklagten haben denn auch durch die Zinszahlungen stets die Klägerin als Gläubigerin anerkannt. Eine Schenkung habe die Klägerin — die ihr als Magd Er¬ spartes in jener Obligation Nr. 1667 angelegt gehabt habe — ihrem viel vermöglicheren Bruder unmöglich machen wollen. In rechtlicher Beziehung ruft die Klägerin die Art. 333 und 336, vorsorglich und eventuell auch Art. 478 ff., 325 ff. (sic!), 70 ff. O.=R. an. Die Beklagten berufen sich dem gegenüber vorab auf den Wortlaut der Abtretungsurkunde, der vollen Beweis bilde dafür, daß der Klägerin ein Gegenwert geleistet worden sei. Even¬ tuell liege Schenkung vor, und zwar wohl remuneratorische Schenkung für die vielen Leistungen, die der Erblasser der Be¬ klagten der Klägerin gemacht habe: die Schuldübernahme des Xaver Keller, die jahrzehntelangen Guttaten und die Bereitung einer Heimstätte. Hierin liege auch der Gegenwert für die Abtre¬ tung. Den Zins der Obligation haben die Beklagten, wie ihr Erblasser, der Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht überlassen; die Beklagten erklären in der Antwort ausdrücklich, dies auch künftig tun zu wollen. Daraus folge keineswegs das Bestehen einer Schuld. Daß es sich um kein Darlehen für die Bauschuld habe handeln können, gehe aus dem langen Zeitabstand zwischen der Abtretung und dem Beginn des Umbaues (Februar 1897), sowie aus der Verpflichtung der Geschwister des Xaver Keller vom 14. Februar 1897 hervor.
2. Zum Beweise ihrer Behauptung, daß die Worte auf der Obligation Nr. 1667 und der Abtretungsurkunde „Gegenwert erhalten“, und „ausgewiesen und bezahlt worden zu sein“ dem wirklichen Willen der Parteien bei der Abtretung und den Tat¬ sachen nicht entsprechen, sondern nur zur Bewirkung des Eigen¬ tumsübergangs, zur Legitimation der Bank gegenüber und zur Entlastung der Bank aufgenommen worden seien, hatte die Klä¬ gerin in der Klage den Schiedseid durch die Beklagte Witwe Keller=Kalt und den Beklagten Otto Keller angerufen. Durch Beweisurteil vom 27. September 1901 ließ die erste Instanz — das Bezirksgericht Luzern — diesen Beweis zu und erklärte als eidpflichtig die Beklagte Witwe Keller=Kalt. Auf Rekurs der Be¬ klagten hin hat jedoch das Obergericht des Kantons Luzern durch Urteil vom 19. Dezember 1901 erkannt, der von der Klägerin angetragene Schiedseid sei nicht zugelassen, mit der Begründung „daß, wenn von Seiten der Klägerschaft durch Zuschiebung des „Schiedseides an die Beklagtschaft dargetan werden will, daß die „Beklagtschaft als Rechtsnachfolgerschaft des verstorbenen Xaver „Keller die in der (Abtretungs=) Urkunde aufgeführte Abtretungs¬ als direkter „summe noch schulde, diese Eidesdelation „Gegenbeweis gegen die Verurkundung des Empfangs des Gegen¬ „wertes für die Abtretung der fraglichen Obligation sich dar¬ „stellt, somit als ein Gegenbeweis, welcher durch § 210 Abs. 2 „des C.=R.=V. ausgeschlossen wird.“ Nachdem im übrigen das Beweisverfahren durchgeführt war, erließ die erste Instanz unter dem 8. November 1902 ihr Endurteil, des Inhalts:
1. Die Beklagten haben der Klägerin ab der Obligation Nr. 2898 von 3400 Fr. auf Spar= und Leihkasse Zurzach die jährlichen Zinserträgnisse abzuliefern bezw. die bisherige Abgabe des jeweilen verfallenen Zinscoupons an die Klägerin auch seit dem Jahre 1900 und bis zum Ableben der Klägerin fort¬ zusetzen.
2. Im übrigen sei die Klage abgewiesen.
u. s. w. Durch das oben in Fakt. A mitgeteilte obergerichtliche Urteil ist dieser Entscheid — gegen den beide Parteien, die Beklagten mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage unter Überbin¬ dung aller Kosten an die Klägerin, appelliert hatten — materiell bestätigt worden. In tatsächlicher Hinsicht stellen die beiden kan¬ tonalen Urteile auf Grund des Beweisverfahrens folgendes fest: Die Ausstellung der Bescheinigungen sei auf Verlangen der Obli¬ gationsschuldnerin erfolgt und habe offenbar nur noch die for¬ melle Verurkundung eines schon vorher vollzogenen Geschäftes
gebildet, da Xaver Keller=Kalt die Obligation der Bank vorher gekündigt habe. Die besondere Abtretungsurkunde habe die Anzeige der Abtretung an die Obligationsschuldnerin gebildet und sei von dieser in Verwahrung genommen worden. In den Büchern des Xaver Keller=Kalt finde sich sodann keine Eintragung betreffend Auszahlung eines Gegenwertes, aber auch keine, daß etwa ein Darlehen gegeben worden sei. Da ferner der Umbau der väter¬ lichen Liegenschaft in Koblenz erst im Sommer 1897 stattgefun¬ den habe, könne nicht angenommen werden, daß die Abtretung mit diesem Umbau im Zusammenhang stehe. Auf Sicherstellung lasse dann allerdings ein Passus in einem von den Geschwistern Keller auf Verlangen der Beklagten edierten Briefe schließen, des Inhalts: „Als Du Dich weigerst, uns das Land einzusetzen, hat „der l. Verstorbene zuerst bevor er angefangen hat zu bauen, „dem Fürsprech nach Baden geschrieben, ob man das mit der „Obligation nicht stürzen könne, wo er uns zur Antwort gab, „das sei fest gemacht und könne nicht mehr geändert werden, „denn Xaver wollte Sicherheit haben, wir müssen lange genug „warten bis wir die Abzahlung bekommen.“ Doch stelle die Klä¬ gerin hierauf selbst nicht ab und zudem widerspreche die Annahme einer Sicherstellung der Verpflichtung der Geschwister Keller vom
14. Februar 1897. Abrechnung über den Umbau sei von Xaver im Be¬ Keller am 5. März 1898 erteilt und diese Abrechnung trage von 3445 Fr. 25 Cts. — am 13. gl. Mts. von J. Keller für sich und seine Geschwister anerkannt worden; seither haben mit Mühe und Not Abschlagszahlungen stattgefunden, von einer Sicherstellung sei aber niemals gesprochen worden. Die Behaup¬ tung der Beklagten betreffend Guttaten ihres Erblassers sei inso¬ fern richtig, als der Genannte bei dem am 21. Dezember 1878 eingetretenen Tode des Vaters Keller für seine damals noch ledi¬ gen Geschwister in Bezug auf deren späteres Fortkommen und Wohlergehen Opfer gebracht habe: er habe die väterlichen Liegen¬ schaften zu einem anderwärts kaum zu erzielenden Preise über¬ nommen und sie seinen Geschwistern zu lebenslänglicher, unent¬ geltlicher Benutzung überlassen und ihnen so eine Heimstätte geschaffen, auch sich verpflichtet, jedem aus der Gemeinschaft aus¬ tretenden Familienglied 220 Fr. als väterliches Erbe auszuzahlen, und später seinen Geschwistern noch etwas Land zugekauft. Durch die Verpflichtung seiner Geschwister zur Erstattung der Umbau¬ kosten habe sich allerdings Xaver Keller zum Teil für seine frühern Opfer decken lassen, allein diese Verpflichtung sei nach der Abtretung eingegangen worden und die Klägerin habe dagegen keinen Einspruch erhoben. In Würdigung dieser Beweisresultate sind beide kantonalen Instanzen zu dem Schlusse gelangt, die Klägerin habe keines ihrer Klagfundamente bewiesen, wenn schon der Grund der Abtretung unaufgeklärt bleibe.
3. (Kompetenz.)
4. Was zunächst den Rechtsgrund des Darlehens betrifft, so scheint die Vorinstanz es als zweifelhaft zu betrachten, ob über¬ haupt die Namensobligation, welche die Klägerin dem Rechtsvor¬ fahren der Beklagten abgetreten hat, Gegenstand eines Darlehens habe bilden können. Dieser Zweifel ist unbegründet. Allerdings ist jene Obligation weder eine „Summe Geldes,“ noch eine an¬ dere „vertretbare Sache“ (vergl. Art. 329 O.=R.), allein es ist in der Wissenschaft wohl allgemein angenommen, daß (soweit nicht etwa wuchergesetzliche Bestimmungen Beschränkungen festsetzen) das Darlehenskapital dem Borger auch indirekt verschafft werden kann (indirekte Eigentumsverschaffung), sei es durch Übergabe von Waren zum Verkauf, durch Anweisung, durch Cession einer For¬ derung zum Inkasso, wobei es dann jeweilen nur darauf an¬ kommt, ob nach dem Willen der Parteien das gegebene Obfekt sofort als Repräsentant einer bestimmten Summe Geldes gelten solle, oder ob lediglich der aus dem Verkauf der Erhebung der Anweisung, dem Inkasso erlöste Betrag Gegenstand des Rückfor¬ derungsanspruches sein solle. (Vergl. darüber Schey, Die Obli¬ gationsverhältnisse des österreich. allgem. Privatrechts, Bd. I, S. 80 ff.) Im vorliegenden Falle braucht die juristische Kon¬ struktion dieser verschiedenen Arten der indirekten Darlehens¬ beschaffung und =hingabe nicht erörtert zu werden, weil einmal die Beklagten eine Einwendung in der gedachten Richtung gar nicht erhoben haben, und weil sodann, da der Rechtsvorfahr der Beklagten den Betrag der Obligation bei der Schuldnerin für sich erhoben hat, die Rückerstattungspflicht sich gleich bleibt, gleichviel ob man annimmt, es sei zwischen den Vertragsparteien sofort
durch die Übergabe der Obligation ein Darlehensvertrag perfekt geworden oder es sei zunächst bloß ein Mandat zu stande ge¬ kommen; jedenfalls haftete Xaver Keller (wenn überhaupt der Rechtsgrund des Darlehens angenommen werden kann) von dem Momente an auf Rückerstattung, als er den Betrag der Obliga¬ tion in eigenem Namen und auf eigene Rechnung bei der Schuld¬ nerin bezogen hatte. Denn das juristische Kriterium des Dar¬ lehens bestehl darin, daß ein Kapital vom Darleiher dem Borger hingegeben wird (zu Eigentum) unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden Willenseinigung der Überlassung der vollen Nutzung auf gewisse Zeit, d. h. mit der Verpflichtung zur Rück¬ erstattung (s. spez. Schey, a. a. O., S. 15 ff.).
5. Als Darlehensklägerin hat die Klägerin darzutun: die Hingabe des Darlehenskapitals und die causa der Hingabe, d. h. die Überlassung zum Gebrauche auf gewisse Zeit mit der Ver¬ pflichtung zur Rückerstattung. Da nun über den ersten Punkt - die Hingabe des Darlehenskapitals — im vorliegenden Falle kein Streit besteht, beschränkt sich die Behauptungs= und Beweislast der Klägerin auf den Nachweis der erwähnten causa, also der Willensmeinung der Vertragsparteien bei der fraglichen Abtretung der Obligation. Diese Beweislast ruht auf der Klägerin auch gegenüber dem Standpunkt der Beklagten, es habe sich bei der Abtretung um (remuneratorische) Schenkung gehandelt; denn da¬ mit leugnen die Beklagten das Klagefundament und erheben sie nicht eine selbständige Einrede gegenüber der Klage aus Dar¬ lehen (vergl. Urteil des Bundesgerichts vom 21. April 1894
i. S. Schenk gegen Weber=Schwab, Revue des Civilrechts, XII, Nr. 81). Daß die Frage der Willensmeinung der Parteien beim Abschlusse eines Rechtsgeschäftes Rechts= und nicht Tatfrage ist, das Bundesgericht somit an die Auffassung der kantonalen ober¬ sten Instanz hierüber nicht gebunden ist (gemäß Art. 81 Org.¬ Ges.), steht nach der neuern bundesgerichtlichen Praxis (s. statt alles weitern Geschäftsbericht des Bundesgerichts für das Jahr 1900, S. 6, auch Bundesbl. 1901, Bd. II, S. 98) endgültig fest; Tatfrage ist hienach bloß, welche (schriftlichen oder münd¬ lichen) Erklärungen von den Parteien abgegeben und welche son¬ stigen tatsächlichen Momente, die als Ausdruck rechtsgeschäftlichen Wollens in Betracht kommen, erwiesen sind, während die Würdi¬ gung der rechtlichen Bedeutung und Tragweite der erwiesenen ausdrücklichen Erklärungen oder sonstigen Tatumstände Rechtsfrage ist. Im vorliegenden Falle richtet sich nun das gedachte Beweis¬ thema der Klägerin direkt gegen den Inhalt der Abtretungs¬ urkunde und des Vermerkes auf der abgetretenen Obligation, wonach die Klägerin bescheinigt, den „Gegenwert“ für die Hin¬ gabe (Abtretung der Obligation), „erhalten zu haben“, dafür „ausgewiesen und bezahlt“ zu sein. Die Klägerin macht geltend, diese Erklärung entspreche dem wirklichen Willen der Parteien bei der Hingabe der Obligation nicht; sie sei nur erfolgt zwecks Legi¬ timierung des Rechtsvorfahrens der Beklagten der Obligations¬ schuldnerin gegenüber und zur Entlastung dieser; in Tat und Wahrheit sei keine Übergabe zu Eigentum erfolgt und habe auch die Klägerin keinen Gegenwert erhalten; vielmehr sei die causa der Hingabe diejenige der Überlassung, das Gebrauchen auf ge¬ wisse Zeit, der Verschaffung eines Darlehens, gewesen. Damit stellt sich die Klägerin auf den Bøden, die gedachten Erklä¬ rungen seien simuliert. Es ist aber klar, daß der Nachweis die¬ ser Simulation ihr obliegt. (Vergl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. Januar 1902 i. S. Brupbacher gegen Konkursmasse Brupbacher, Amtl. Samml., Bd. XXVIII, 2. Teil, S. 56 Erw. 4.) Und ferner steht fest, daß dem Bundesgericht die Überprüfung der Frage, ob der Simulationswille vorliege, der wirkliche Wille der Parteien auf ein anderes Rechtsgeschäft gegangen sei, als der erklärte Wille, nicht entzogen ist. (Eodem Erw. 5, S. 56 f.
6. In dieser Hinsicht ist nun vorab von Bedeutung die Ab¬ lehnung des von der Klägerin zum Beweise der Simulation an¬ getragenen Schiedseides durch die Vorinstanz. Die Vorinstanz beruft sich für die Ablehnung auf eine Bestimmung des kantona¬ len Prozeßrechts, und es möchte auf den ersten Blick scheinen, daß damit die Zulässigkeit dieses Beweismittels für das Bundes¬ gericht erledigt fei, da es sich ausschließlich um eine kantonal¬ prozeßrechtliche Frage handle, und dem Bundesgericht die Über¬ prüfung des kankonalen Prozeßrechts nicht zusteht. Allein dieser Standpunkt widerspricht dem vom Bundesgericht in seinem Urteil vom 2. Oktober 1896 in Sachen Vermeil gegen Chaubert (Amtl. Samml., Bd. XXII, S. 1119 ff.) ausgesprochenen Grundsatz (eod. S. 1129 Erw. 1), daß kantonalrechtliche Beschränkungen des
Beweises der Simulation hinsichtlich der vom eidg. Obligationen¬ recht beherrschten Rechtsgeschäfte aufgehoben seien; an diesem Grundsatze aber ist festzuhalten, da Art. 16 O.=R. den unbe¬ schränkten Nachweis der Simulation als Satz eidgenössischen Rechts aufstellt. Die Ablehnung des angetragenen Schiedseides auf Grund der von der Vorinstanz angerufenen prozeßrechtlichen Bestimmung war daher allerdings bundesrechtswidrig, und sie hätte in der Berufung gegen das Endurteil mit Erfolg vor Bundesgericht angefochten werden können, worauf notwendigerweise eine Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz hätte erfolgen müssen. Nun ist aber jener Zwischenentscheid in der Berufung mit keinem Worte angefochten und hat die Klägerin namentlich auch nicht einen Antrag auf Rückweisung gestellt; sie hat sich damit bei der Ablehnung des Schiedseides beruhigt und verlangt Überprüfung der Sache durch das Bundesgericht nur auf Grund der gegenwärtigen Aktenlage. Danach aber muß es bei dieser Aktenlage sein Verbleiben haben, da das Bundesgericht nicht von sich aus die Sache zurückweisen kann; Art. 58 Abs. 2 Organis.¬ Ges., wonach der Beurteilung des Bundesgerichts auch diejenigen Entscheidungen unterliegen, welche dem Haupturteile vorausgegan¬ gen sind, gibt ihm nicht etwa die Befugnis hiezu, indem dieser Gesetzesartikel nur festsetzt, gegen welche Entscheide die Berufung zulässig ist, und Art. 79 Abs. 3, wonach der Überprüfung des Bundesgerichts nur die von den Parteien gestellten Anträge unter¬ liegen, auch für ihn Geltung hat. (Vergl. auch Reichel, Kom¬ mentar zum Org.=Ges., Art. 58, Anm. 3, Schlußsatz, S. 64.)
7. Hat sonach das Bundesgericht auf Grund der heutigen Aktenlage frei darüber zu befinden, ob der der Klägerin obliegende Beweis geleistet sei, so fällt folgendes in Betracht: Die Dar¬ stellung der Klägerin betreffend Hingabe der Obligation zwecks Legitimation der Schuldnerin gegenüber hat durch den Zeu¬ genbeweis keine Bestätigung erhalten. Für die Auffassung der Klägerin läßt sich dagegen vorab geltend machen der Umstand, daß eine Eintragung der Obligation Nr. 1667 in den Büchern des Rechtsvorfahren der Beklagten nicht stattgefunden hat, und daß auch die dafür eingetauschte Obligation Nr. 2898 erst später, von anderer Hand, in den Zinsrodel eingetragen ist; sowie die Tatsache, daß die Zinsen beider Obligationen stetsfort der Kläge¬ rin übermacht worden sind. Demgegenüber fällt offenbar die Er¬ wägung der Vorinstanz nicht erheblich ins Gewicht, daß Xaver Keller ja gar nicht auf finanzielle Hilfe seiner Schwester ange¬ wiesen gewefen sei und daß er speziell für die Umbaute damals kein Geld benötigt habe, indem diese erst mehrere Jahre später in Angriff genommen worden sei. Denn die erstgenannte Tatsache schließt ja natürlich nicht aus, daß Xaver Keller es als wünsch¬ bar erachten konnte, unter Umständen auch über fene Obligation verfügen zu können, und zur zweiten ist zu sagen, daß darüber, wann die Umbaute in Aussicht genommen worden sei, gar nichts feststeht, während anderseits auffällt, daß die Baukosten sogar bis auf einige Franken den Betrag jener Obligation ausgemacht haben. Die Erklärung der Klägerin, Xaver Keller habe die Obli¬ gation verlangt, um sich Geld für den Umbau zu verschaffen, verliert daher, trotz jener Tatsachen, nichts an Wahrscheinlichkeit. Sie würde umso plausibler erscheinen, wenn mit ihr jener von der ersten Instanz hervorgehobene Passus in einem Briefe der Beklagten Witwe Keller=Kalt, in dem von „Sicherheit“ die Rede ist, zusammengehalten werden dürfte; allein auf diesen Brief darf, auch abgesehen von dessen unbestimmten Inhalt, schon deswegen nicht abgestellt werden, weil die Klägerin selbst nirgends, auch nicht in ihrer Berufungsschrift, darauf Bezug nimmt. Auf der andern Seite spricht gegen die Darstellung der Klägerin der Umstand, daß die Geschwister Keller, die Klägerin inbegriffen, sich 1897 dem Xaver Keller zum Ersatze der Baukosten verpflich¬ tet haben, die ihnen belastete Bausumme verzinst und daran Ab¬ schlagszahlungen gemacht haben, ohne daß dabei je der Cession der Obligation Erwähnung getan worden wäre. Sodann liegt in der Abtretungsurkunde eben nicht bloß die Erklärung des Em¬ pfangs des Gegenwertes, sondern auch die Erklärung, die Klägerin wolle es so angesehen haben, als sei der Gegenwert geleistet, und deswegen wolle sie die Obligation nicht mehr zurück haben. Um diese Bedeutung der Abtretungsurkunde zu entkräften, wäre es nötig gewesen, aufzuhellen, warum die Klägerin eine Schein¬ erklärung abgegeben und welche Motive sie dazu geführt haben. Der dafür angerufene Zeugenbeweis aber ist, wie schon bemerkt, mißlungen, und auf den angetragenen, aber abgelehnten Schieds¬ eid darf aus den in Erwägung 6 entwickelten Gründen nicht zu¬
rückgekommen werden. Wenn endlich auch die Beklagten eine Darstellung über die Art und Weise, wie der Gegenwert geleistet worden sei, gegeben haben, so haben sie doch damit nicht etwa die Beweislast dafür, daß die behauptete Schuldübernahme und die behaupteten Guttaten der Klägerin in der Höhe der Obliga¬ tionssumme zugekommen seien, übernommen und anerkannt, daß sie den Hauptbeweis leisten müssen; vielmehr bleibt es Sache der Klägerin, die in der Abtretungsurkunde ausgesprochene Anerken¬ nung zu widerlegen und den Beweis zu leisten, daß sie mit der Ausstellung der Abtretungsurkunde keine den darin enthaltenen Erklärungen adäquate rechtliche Situation habe schaffen wollen.
8. Ist aber sonach der der Klägerin obliegende Beweis, daß der Inhalt der Abtretungsurkunde dem wirklichen, rechtsgeschäft¬ lichen Willen der Parteien nicht entsprochen habe, nicht geleistet, so fällt damit nicht nur die Darlehensklage, sondern auch die Rückforderung aus den übrigen von der Klägerin geltend ge¬ machten Rechtsgründen dahin.
9. Ebenso entfällt damit die — von den Beklagten vor den kantonalen Instanzen aufgeworfene — Einrede der Verwirkung der Forderung der Klägerin wegen Nichtanmeldung im erbrecht¬ lichen Schuldenruf — eine Frage, die übrigens nach kantonalem Rechte zu entscheiden wäre.
10. Die Anschlußberufung endlich ist zwar, entgegen dem Gesetze (Organis.=Ges., Art. 70), bei der Vorinstanz anstatt beim Bundesgericht selbst eingereicht worden, indessen noch binnen der Anschluß=Berufungsfrist an das Bundesgericht gelangt, so daß sie nicht als verspätet zurückzuweisen ist. Dagegen enthält sie nur einen Antrag mit Bezug auf die Kosten, nicht einen solchen hinsichtlich der Sache selbst. Das ist aber unzulässig, und es ist deshalb auf sie nicht einzutreten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Hauptberufung wird als unbegründet abgewiesen, auf die Anschlußberufung wird nicht eingetreten; demgemäß ist das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 28. März 1903 in allen Teilen bestätigt.