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130. Entscheid vom 4. Mai 1897 in Sachen Lehmann. I. Kurt Lehmann ließ den Wilhelm Göpper durch das Betrei¬ bungsamt Bern für eine Forderung von 444 Fr. 60 Cts. nebst Zins betreiben. Der Schuldner schlug Recht vor. Unter Berufung auf Art. 80 des Betreibungsgesetzes verlangte jedoch der Gläubiger beim Gerichtspräsidenten von Bern (definitive) Rechtsöffnung und es wurde ihm diese unterm 17. Dezember 1896 bewilligt. Göpper erklärte gegen diesen Entscheid die Appellation an den Appella¬ tionshof des Kantons Bern. II. Am 22. Januar 1897 erhielt der Schuldner vom Betrei¬ bungsamt Bern für die fragliche Forderung eine Konkursandro¬ hung. Der Vertreter des Gläubigers hatte nämlich, gestützt auf eine Bescheinigung der bernischen Obergerichtskanzlei, daß der Appellationshof unterm 20. Januar den erstinstanzlichen Rechts¬ öffnungsentscheid bestätigt habe, die Fortsetzung der Betreibung anbegehrt, und diesem Begehren hatte das Betreibungsamt Bern durch Erlaß einer Konkursandrohung an den Schuldner Folge gegeben. Nun beschwerte sich letzterer bei der bernischen kantonalen Aufsichtsbehörde gegen die Fortsetzung der Betreibung deshalb, weil diese nicht habe bewilligt werden dürfen, bevor der Rechts¬ vorschlag beseitigt worden sei, und weil ein Entscheid des Appella¬ tionshofes, wonach die Appellation des Schuldners gegen den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid abgewiesen worden wäre, demselben nicht eröffnet worden sei. Unter Berufung auf Art. 78 ff. und 159 ff. des Betreibungsgesetzes, sowie §§ 387 ff. des berni¬

schen Civilprozesses — wo die Vollstreckung rechtskräftiger Urteile normiert ist — wurde beantragt, es sei die Konkursandrohung vom 21. Januar 1897 als unstatthaft und ungesetzlich aufzu¬ heben und dem Beschwerdeführer das Recht auf Schadenersatz vorzubehalten. Die angerufene Behörde hieß durch Entscheid vom

19. Februar 1897 die Beschwerde insofern gut, als sie die frag¬ liche Konkursandrohung aufhob, im wesentlichen mit der Begrün¬ dung, daß nach allgemeinen Grundsätzen des Prozeßrechts ein Entscheid erst Rechtskraft erlange, wenn er den Parteien eröffnet worden sei, daß deshalb auch der Gläubiger Lehmann vorliegend, gestützt auf eine bloße Bescheinigung der Obergerichtskanzlei, daß ihm Rechtsöffnung bewilligt wurde, die Fortsetzung der Betreibung nicht habe verlangen können, bevor eine mündliche oder schriftliche Eröffnung des Entscheides durch den Präsidenten des Gerichts stattgefunden habe, und daß bei Erlaß der Konkursandrohung eine solche Eröffnung noch nicht erfolgt gewesen sei. Eines Vorbehalts betreffend einen allfälligen Schadenersatzanspruch des Schuldners an den Gläubiger Lehmann oder dessen Vertreter, wurde beigefügt, bedürfe es nicht. III, Gegen diesen Entscheid hat namens des Kurt Lehmann Fürsprech Jahn in Bern rechtzeitig den Rekurs an das Bundes¬ gericht ergriffen. Die Vorweisung des richterlichen Entscheides, durch den Rechtsöffnung erteilt wurde, führt Rekurrent aus, müsse dem Gläubiger die Berechtigung erteilen, die Fortsetzung der Be¬ treibung zu verlangen, und die gegenteilige Auffassung, daß die Erfüllung der Eröffnungsformalitäten abzuwarten sei, würde dem zwecke des Rechtsöffnungsverfahrens, wie dasselbe im Betreibungs¬ gesetze geordnet sei, widersprechen, wie denn auch nirgends vorge¬ schrieben sei, daß ein Gläubiger sich auf ein Rechtsöffnungs¬ erkenntnis erst berufen könne, wenn dasselbe den beiden Parteien eröffnet worden sei. Demgemäß wird beantragt, es sei der Be¬ schwerdeführer Göpper in Abänderung des Entscheides vom 19. Fe¬ bruar 1897 mit den Anträgen seiner Beschwerde abzuweisen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Das Rechtsöffnungsverfahren, das dazu dienen soll, für Forderungen, die sich auf ein vollstreckbares gerichtliches Urteil oder auf eine andere beweiskräftige Urkunde gründen, die Fort¬ setzung der Betreibung, trotz erhobenen Rechtsvorschlags, zu er¬ möglichen, hat in dem letzten definitiven Entwurf des Bundes¬ gesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, vom Dezember 1888, und im Gesetze eine von der frühern abweichende Gestaltung er¬ fahren. Während nach der bundesrätlichen Vorlage vom 23. Fe¬ bruar 1886 und den aus den beiden ersten Beratungen Bundesversammlung hervorgegangenen Entwürfen der Rechtsöff¬ nungsrichter, falls die Begründetheit oder Nichtbegründetheit des klägerischen Anspruchs liquid vorlag, über letztern selbst zu urteilen hatte (siehe Art. 85 des bundesrätlichen Entwurfes vom 23. Fe¬ bruar 1886 und Art. 95 des Ergebnisses der zweiten Beratung), hat nach der Vorlage vom Dezember 1888 (vergl. Art. 94 bis

96) und nach den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen das Rechtsöffnungserkenntnis stets nur den Charakter eines Vorent¬ scheides über das Recht der Betreibung bezw. zur Fortsetzung der¬ selben und das Urteil über den Anspruch selbst wird dabei vor¬ behalten (Art. 83, Abs. 2, und 86 des Betreibungsgesetzes). Mit dieser Anderung bezüglich des Gegenstandes und der Tragweite des Rechtsöffnungsprozesses hängt es zusammen, daß auch die bundesrechtlichen Vorschriften über das Rechtsöffnungs=Verfahren eine Wandlung durchgemacht haben. Während nämlich bis zu der letzten Vorlage vom Dezember 1888 bundesrechtlich lediglich vor¬ geschrieben war, daß der Rechtsöffnungsstreit im beschleunigten Verfahren zu erledigen sei (Art. 82, Absatz 2 und 3 des bundes¬ rätlichen Entwurfes vom 23. Februar 1886 und Art. 91, Ab¬ satz 2 und 92 des Ergebnisses der zweiten Beratung) und daß die Kantone dieses Verfahren so zu gestalten haben, daß die Pro¬ zesse mit Einschluß des Haupturteils der letzten kantonalen Instanz binnen drei bezw. sechs Monaten erledigt sein sollen (Art. 280 des bundesrätlichen Entwurfes vom 23. Februar 1886 und Art. 304 des Ergebnisses der zweiten Beratung), findet sich in der letzten Vorlage vom Dezember 1888 (Art. 94ter) und im Gesetze (Art. 84) die kategorische Bestimmung: „Im Rechtsöffnungs¬ „verfahren entscheidet der Richter nach Einvernahme der Parteien „binnen fünf Tagen seit Anbringung des Begehrens.“ Eine solche Anordnung war nur möglich, wenn dem Rechtsöffnungsentscheid

jeder definitive Charakter genommen und ihm bloß derjenige eines vorläufigen Ausspruches über die Beseitigung des Rechtsvorschlags gegeben, wenn er also der Urteilsnatur entkleidet und zu einer bloß das Betreibungsverfahren betreffenden richterlichen Verfügung ge¬ macht wurde. Denn naturgemäß kann in den meisten Fällen eine Prüfung des Anspruchs auf seine materielle Begründetheit innert so kurzer Frist nicht in einer Weise vorgenommen werden, daß darauf gestützt ein Urteil in der Sache selbst ausgefällt werden könnte. Sobald aber der materielle Entscheid über die bestrittene Forderung einem besondern Verfahren vorbehalten wurde, und sich der Rechtsöffnungsrichter nur mit den gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Rechtsöffnung und den bestimmten, gegen ein solches Begehren zulässigen Einreden zu befassen hatte, durfte ohne erhebliche Bedenken verlangt werden, daß hierüber in der kurzen Frist von fünf Tagen entschieden werde. Es bot dies dann und hierin ist der ausschlaggebende Grund für die Bestimmung Art. 84 des Betreibungsgesetzes zu suchen — den Vorteil daß für eine Forderung, die sich auf eine in bestimmter Weise qualifizierte Urkunde stützt, der vielleicht trölerische Rechtsvorschlag des Schuldners noch so zeitig aus dem Wege geräumt werden kann, daß es dem Gläubiger möglich ist, Anschluß an eine Pfän¬ dung zu erlangen, die ausgeführt wurde, bevor er die Betreibung eingeleitet hat, und es wurde so dem Schuldner die Möglichkeit verschlossen, den Gläubiger einer, auf einen liquiden Titel sich stützenden Forderung durch bloßen Rechtsvorschlag gegenüber an¬ dern, deren Forderungen vielleicht weniger liquid bewiesen werden können, zu benachteiligen. Daß dies die ratio des Rechtsöffnungs¬ verfahrens, wie es in dem Gesetz Aufnahme gefunden hat, und speziell der Bestimmung in Art. 84 des Betreibungsgesetzes ist, geht mit aller Klarheit aus der dem definitiven Entwurfe vom Dezember 1888 beigegebenen Botschaft des Bundesrates vom

7. Dezember 1888 hervor, worin unter anderm gesagt ist: „Die¬ „sen Schutz (d. h. den Schutz des Gläubigers gegen böswillige, „auf den Ausschluß desselben von der Teilnahme an einer Pfän¬ „dung abzielende Rechtsvorschläge) zu gewähren, ist der Zweck „des von der Kommission eingeführten summarischen Rechts¬ „öffnungsverfahrens. Summarisch muß dieses Verfahren sein, um „in fünf Tagen sich abwickeln zu können und dem Gläubiger zu „ermöglichen, in der dreißigtägigen Frist einer andern Pfändung „sich anzuschließen; ist es aber summarisch, d. h. sind gewisse „Beweismittel ausgeschlossen, so kann es unmöglich endgültig sein, „da sonst der Betriebene in seinem Verteidigungsrechte ungebühr¬ „lich geschmälert wäre; dem Betriebenen muß vielmehr unbedingt „vorbehalten bleiben, die Rechtsöffnung dadurch unwirksam zu „machen, daß er seinerseits als Kläger auftritt.“ Nun kann selbst¬ verständlich innert fünf Tagen über ein Rechtsöffnungsbegehren nur eine Instanz sprechen, und ein Rechtsmittelverfahren läßt sich in dieser Frist unmöglich durchführen. Es könnte sich daher fragen, ob nicht implicite durch die Bestimmungen des Art. 84 des Betreibungsgesetzes ein Instanzenzug im Rechtsöffnungsver¬ fahren ausgeschlossen sei, wie dies das eidgenössische Justiz= und Polizeidepartement auch in seinem Kreisschreiben vom 17. Februar 1891 (Bundesblatt 1891, I, 372) ausgesprochen hat. Sei dem aber wie ihm wolle, so muß jedenfalls bei der gegenwärtigen Ordnung des Verfahrens und im Hinblick namentlich auf dessen Zusammenhang mit den Bestimmungen über die Anschlußpfändung den innert fünf Tagen auszufällenden Rechtsöffnungsenischeiden insofern ein definitiver Charakter beigelegt werden, als gestützt auf dieselben die Fortsetzung der Betreibung muß verlangt werden können, ohne Rücksicht darauf, ob gegen dieselben ein Rechtsmittel ergriffen worden sei oder nicht, d. h. es kann letzteren, auch wenn sie als zulässig betrachtet werden, unmöglich Suspensiveffekt zu¬ erkannt werden; vielmehr ist zunächst wenigstens der innert fünf Tagen auszufällende, erstinstanzliche Entscheid, mag dagegen ein Rechtsmittel ergriffen worden sein oder nicht, maßgebend für die Frage, ob der Rechtsvorschlag als beseitigt zu betrachten sei und die Betreibung trotz desselben fortgesetzt werden könne.

2. Danach kam es aber vorliegend darauf, daß der Schuldner gegen den erstinstanzlichen, die Rechtsöffnung gewährenden Ent¬ scheid die Appellation erklärt hatte, und auf das Schicksal dieser Appellation für die Frage, ob dem Begehren des Gläubigers auf Fortsetzung der Betreibung Folge zu geben sei, überhaupt nicht an. Vielmehr mußte der Betreibungsbeamte schon gestützt auf den erstinstanzlichen Entscheid, von dem in gehöriger Form Kenntnis

erhalten zu haben der Schuldner nicht bestreitet, den Rechtsvor¬ schlag, vorläufig wenigstens, als aus dem Wege geräumt betrachten, und die Betreibung auf Begehren des Gläubigers fortgesetzt werden. Aus diesen Gründen hat die Schuldbetreibungs= und Konkurs¬ kammer erkannt: Der Rekurs wird begründet erklärt und demgemäß, unter Auf¬ hebung des Vorentscheides, die Beschwerde des Wilhelm Göpper abgewiesen und die an letztern am 22. Januar 1897 erlassene Konkursandrohung aufrecht erhalten.