IV.2015.00620

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2015.00620 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Widmer Urteil vom

13. Oktober 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso

Glavas Advokatur

Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1961, war vom 1. Juli 1981 an vollzeitlich als Reini gungsangestellte im Spital Y.___ tätig (Urk. 12 /5),

bis sie am 7. Januar 2002 als Beifahrerin des vorderen Fahrzeugs in einen Auffahrunfall verwickelt wurde (Urk. 12 /7/3). Am 1 4. Februar 2003 meldete sie sich unter Hinweis auf ein Beschleunigungstrauma der Halswirbelsäule und der Brustwirbelsäule bei der Eid genössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Einglie de rungsmassnahmen, Rente) an (Urk. 12 /1-2). Die Sozialversicherungs anstalt des Kan tons Zürich, IV-Stelle, sprach ihr ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Verfügungen vom 4. August 2004 und vom 26. November 2004 mit Wirkung ab 1. Januar 2003 eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 12 /22 und 12 /26). Dies insbesondere gestützt auf das neurologische Gutachten des Spitals Z.___ vom 1 8. Februar 2004, in welchem ein Status nach HWS-Distor si onstrauma infolge Heckauffahrkollision am 7. Januar 2002 mit chronischem cervicocephalem Schmerzsyndrom mit chronifizierter Migräne, mit Verdacht auf Aggravation der chronischen Schmerzen infolge massiven Schmerzmittelüber gebrauchs , mit reaktiver Depression und Angst störung sowie mit sekundär mit tel schweren bis schweren neuropsychologischen Defiziten diagnostiziert wurde (Urk. 12 /16/5). 1.2

Mit Mitteilung vom 7. Februar 2006 bestätigte die IV-Stelle revisionsweise die bisherige Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % mangels Ände run g (Urk. 12 /33). 1.3

Auch im Rahmen des 2009 durchgeführten Revisionsverfahrens (Urk. 12 /40 ff.) wurde keine Veränderung festgestellt und die bisherige Rente mit Mitteilung vom 2 7. März 2009 bestätigt ( 12 /44). 1.4

Anlässlich eines im April 2012 eingeleiteten Revisionsverfahrens (Urk. 12 /47-48) holte die IV-Stelle beim Hausarzt der Versicherten, Dr. med. A.___ , Fach arzt für Allgemeinmedizin, den Arztbericht vom 4. Januar 2013 (Urk. 12 /51) ein und hob nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 12 /53-65) die Rente ge stützt auf die Schlussbestimmung a. der Änderung des Bundesgesetzes über die

Invalidenversicherung (IVG) vom 1 8. März 2011 auf (Verfügung vom 1 6. April 2013, Urk. 1 2 / 67 ). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2013.00462 vom 3 0. November 2013 in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 1 6. April 2013 aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle

zurückgewiesen wurde , damit diese die erforderlichen Abklä rungen treffe und hernach über den Rentenanspruch der Versicherten neu ver füge (Urk. 12/75/12) .

In der Folge nahm die IV-Stelle weitere medizinische Berichte der behandelnden Ärzte zu den Akten (Urk. 12/87, Urk. 12/89 , Urk. 12/95 ) und liess einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherten erstellen (IK-Auszug, Urk. 12/90).

Am 2 8. April 2015 teilte sie der Versicherten mit, dass sie die Kosten für eine medizinische Abklä rung in den Fachbereichen Rheumatologie und Psychiatrie übernehme, da zur Klärung der Leistungsansprüche eine umfassende medizi ni sche Untersuchung notwendig sei. Zugleich räumte sie der Versicherten zur Ein rei chung von Zusatzfragen sowie zum Erheben triftiger Einwendungen gegen die begutachtende n Person en eine Frist bis zum 1 2 . Mai 2015 ein. Ferner legte sie dem Schreiben ihre Fragen an die Gutachter samt Merkblatt zur mono- und bidisziplinären Begutachtung bei (Urk. 12 / 98-99 ).

Die Versi cherte erhob am 2 9. April 2015 Einwendungen und beantragte, sie sei polydisziplinär abzuklären , wobei der Begutachtungsauftrag nach dem Zufalls prinzip

zu vergeben sei (Urk. 12/100 -101 ). Mit Zwischenverfü gung vom 2

1. M ai 2015 nahm die IV-Stelle zum Antrag der Versicherten auf eine poly disziplinäre Begutachtung Stellung und hielt an der rheumatologisch-psychia trischen B egutachtung durch Dr. med. B.___ , Fachärztin für Rheu ma tolo gie, und Dr. med. C.___ , Facharzt für Psychiatrie und Psycho therapie , fest (Urk. 12/104 = Urk. 2). Gleichzeitig machte sie die Versicherte auf ihre Mit wirk ungspflicht und die Folgen derer Verletzung aufmerksam (Urk. 12/102-103). 2.

Gegen die Zwischenverfügung vom 2 1. Mai 2015 erhob die Versicherte am 28 . Mai 2015 Beschwerde und beantragte sinngemäss , die angefochtene Verfü gung sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die für notwendig erachtete Abklärung des medizinischen Sachverhaltes in Form einer polydisziplinären Begutachtung durchzuführen und eine Vergabe des Auftrages an eine MEDAS-Institution nach dem Zufallsprinzip gemäss Art. 72 bis

Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vorzunehmen (Urk. 1) . Die Be schwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom

6. August 2015 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11 ). Mit Gerichtsverfügung vom 1 4 . August 2015 wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwalt Dr. Kreso

Glavas , Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Zugleich wurde ihr die Beschwer deantwort zur Kenntnisnahme zuge stellt (Urk. 13 ).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat in seinem Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI, Stand 1. Januar 2015) festge halten, wie bei der Auftragsvergabe für eine Begutachtung vorzugehen ist (KSVI Rz 2074 ff.). Erachtet die IV-Stelle ein Gutachten als erforderlich, so hat sie der versicherten Person in einer ersten Phase mit einer schriftlichen Mittei lung Fol gendes bekannt zu geben (KSVI Rz 2076 und 2083 f.):

1.

Welche Art Gutachten erforderlich ist (monodisziplinär, bidisziplinär oder

polydisziplinär)

2.

Die am Gutachten beteiligten medizinischen Fachdisziplinen

3.

Fragenkatalog

4.

Hinweis auf die Möglichkeit, schriftlich Zusatzfragen zu stellen

5.

Bei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich Name und

Facharzttitel der mit dem Gutachten zu beauftragenden Personen (KSVI

Rz 2083).

Überdies ist mit der Mitteilung eine Frist von zehn Tagen für die Erhebung von Einwänden gegen die Begutachtung und die vorgesehenen Fachdisziplinen, bei mono- oder bidisziplinären Gutachten zusätzlich auch gegen die Gutachter, sowie für die Einreichung von Zusatzfragen einzuräumen. Diese Frist kann auf begrün detes Gesuch hin verlängert werden (KSVI Rz 2076.1 und Rz 2083.2 mit Hinweis auf BGE 139 V 349 E. 5.2.3). 1.2

Bei mono- und bidisziplinären Gutachten ist gemäss bundesgerichtlicher Recht sprechung im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzuge hen.

Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ist eine (einheitliche) Zwischenverfü gung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Be schrän kung auf ein oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person des Gutachters beziehungsweise der Gutachte r zu erlassen (BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3). Mit ande ren Worten ist ein Einigungsversuch zu unternehmen, so bald ein zulässiger Einwand erhoben wurde. Ein solcher Einwand kann formeller (fallbezogenes formelles Ablehnungs begeh ren ) oder materieller (fachbezogener) Natur sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_560/2013 vom 6. September 2013 , E. 2.3 mit Hinweis auf Urteil 9C_207/2012 , E. 1.2.4 in Verbindung mit E. 5.2.2.3 [teilweise publiziert in BGE 139 V 349]).

Im KSVI findet sich eine exemplarische Liste von zulässigen formellen oder mate riellen Einwänden (KSVI Rz 2083.3): - Die begutachtende Person hat in der Sache ein persönliches Interesse; - Die begutachtende Person ist mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung oder Kindesannahme verbunden; - Die begutachtende Person ist aus anderen Gründen in der Sache befan gen; - Der begutachtenden Person fehlt es an der nötigen Fachkompetenz; - Es ist ein Gutachten aus einer anderen medizinischen Fachrichtung not wendig; - Der Sachverhalt ist genügend abgeklärt und die Einholung eines neuen Gutachtens ist nicht notwendig.

Ebenso trägt das KSVI der erwähnten Rechtsprechung Rechnung, indem es für den Fall, dass ein zulässiger Einwand erhoben wurde, ausdrücklich einen Eini gungsversuch verlangt (KSVI Rz 2084). Ein solcher setzt gemäss KSVI voraus, dass ein mündlicher oder schriftlicher Austausch zwischen der IV-Stelle und der versicherten Person stattfindet. Dieser Austausch muss in den Akten hinterlegt sein (KSVI Rz 2084.1). 1.3

Wird keine Einigung gefunden, so erlässt die IV-Stelle eine Zwischenverfügung, worin sie die Art der Begutachtung, die vorgesehene Fachdisziplin oder die vor ge sehenen Fachdisziplinen sowie den oder die Namen der begutachtenden Per son beziehungsweise Personen festhält und begründet, weshalb den Einwänden nicht Rechnung getragen wurde (KSVI Rz 2084.2; vgl. auch BGE 139 V 349 E. 5.2.2.3). 2.

2.1

Die IV-Stelle gab der Beschwerdeführerin mit Mitteilung vom 2 8. April 2015 (Urk. 12/99 ) alle notwendigen Modalitäten der Begutachtung bekannt (vgl. KSVI Rz 2076 und 2083 f.). Die Notwendigkeit einer Begutachtung ist unbestritten. Hingegen brachte die Beschwerdeführerin Ein wendungen dagegen vor, dass die Begutachtung bloss in den Fachrichtung en Rheumatologie und Psychiatrie und somit als bi disziplinäres Gutachten durchgeführt werden sollte , und beanstan dete zugleich, die Fachrichtung der Rheumatologie sei unpassend (Urk. 12/101 ).

Anfechtungsgegenstand in diesem Verfahren ist die Verfügung vom 2

1. M ai 2015 (Urk. 2), mit welcher die Beschwerdegegnerin an der rheumatologisch- psy chi atrischen B e gutachtung der Beschwerde führerin durch Dr. B.___ und Dr. C.___ ohne den Einbezug weiterer Fachgebiete festgehalten hat. Mit der Ver fügung wurde somit über sämtliche vorgebrachten Einwendungen entschie den.

2.2

Es handelt sich daher bei der Verfügung vom 2 1. M ai 2015 um eine Zwi schen verfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den All gemei nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren ( VwVG ), welche bei Beja hung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit . a VwVG ; BGE 132 V 93 E. 6.1) grundsätzlich selbständig mit Beschwerde ange fochten werden kann. 3. 3.1

Im vorinstanzlichen Verfahren wurde innert der angesetzten Frist seitens der Beschwerdeführerin der Einwand vorgetragen, dass wegen der zusätzlich zu den psychischen Beschwerden bestehenden mittelschweren bis schweren neuropsy chologischen Defizite sowie wegen der nicht mit Rheuma zusammenhängenden somatischen Be schwerden ( Schulterbeschwerden, Synovialitis des Rotatoren intervalls der ventralen Gelenkskapsel etc. ) eine polydisziplinäre Abklärung beziehungsweise ein

poly diszip linäres Gutachten notwendig sei (Urk. 12/101 ). Indem beantragt wurde, die Begut achtung um eine weitere medizinische Fach richtung (Neuropsychologie) zu erweitern und das Fachgebiet der Rheumatolo gie durch ein anderes somatische Beschwerden betreffendes Fachgebiet zu erset zen , wurde ein zulässiger materieller Einwand erhoben, der zu einem Einigungs versuch hätte führen müssen. Es lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass entsprechende Schritte unternommen wurden , und die Beschwerdegegnerin brachte im Be schwerdeverfahren auch nichts Entsprechendes vor (vgl. Urk. 11 ). Vielmehr ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass nach dem Einwand der Beschwerdeführerin vom 2 9. April 2015 (Urk. 12/101 ) seitens der IV-Stelle keine Kontaktaufnahme mit der Beschwerdeführerin erfolgte, bevor sie am 2 1. M ai 2015 die angefochtene Zwischen verfügung (Urk. 12/104 ) erliess. Auch als die Beschwerde führerin ihre Beschwerde vorerst an die Beschwerdegegnerin richtete (vgl. Urk. 1), liess letztere sich nicht auf ein Einigungsverfahren ein. Die Partizipa tions

- und Gehörsrechte der Beschwerdeführerin wurden somit verletzt und das Verfahren erweist sich dementsprechend als mangelhaft. 3.2

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung der gestützt auf Art. 55 ATSG für den Beizug externer Gutachten im Verwaltungsverfahren anwendbaren Verfahrensregeln gemäss Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; BGE 137 V 210 E. 3.4) als geheilt gelten, wenn das Gericht den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann. Eine Heilungsmöglichkeit entfällt rechtsprechungsgemäss jedoch bei schwer wie genden Verletzungen der in den Art. 57 ff. BZP garantierten Gehörs- und Mit wirkungsrechte. Davon abgesehen ist im sozialversicherungsrechtlichen Ver fü gungsverfahren jeweils sorgfältig zu prüfen, ob eine Missachtung der Verfah rensgarantien von Art. 57 ff. BZP, insbesondere von Art. 58 Abs. 2, Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 BZP nicht an sich einen schwer wiegenden Verfah rens man gel darstellt, bei dem eine Heilungsmöglichkeit entfällt (BGE 126 V 130 E. 2b, 120 V 357 E. 2b mit Hinweisen). 3.3

In seinem Entscheid BGE 139 V 349 hat das Bundesgericht die Wichtigkeit der Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen betont und den Einigungsversuch als zwingend erklärt (BGE 139 V 349 E. 5.4). Der Verzicht da rauf

stellt eine schwerwiegende Verletzung der Mitwirkungs rechte dar, welche un geachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhe bung der angefochtenen Verfügung führt. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob der Einigungsversuch im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst ob die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Insbesondere spielt es auch keine Rolle, ob der Einigungsversuch selbst aus sichtsreich erscheint (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2014.01314 vom 2 9. Mai 2015). Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie zur Frage der für das Gutachten notwen di gen medizinischen Fachbereiche einen Einigungsver such vornehme und her nach gegebenenfalls neu darüber verfüge. 3.4

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzu heissen, dass die ange fochtene Verfügung vom 2 1. M ai 2015 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe. 4. 4.1

Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versiche rungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 61 lit . a ATSG in Ver bindung mit Art. 69 Abs. 1 bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche rung ; IVG ) . 4.2

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten . Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ).

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rück weisung der Sache an die Verwaltung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die

vertretene Beschwerdeführer in Anspruch auf eine Prozess ent schädigung hat .

Die Beschwerdegegnerin hat die Prozessentschädigung indes direkt dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechts an walt Dr. Kreso

Glavas , Zürich, auszubezahlen. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung ermessensweise auf Fr. 6 00.-- festzusetzen.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom

2 1. Mai 2015 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kan tons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwä gungen vorgehe. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dr. Kreso

Glavas , Zürich,

eine Prozessentschä di gung von Fr. 600 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Kreso

Glavas - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigWidmer