IV.2015.00518

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2015.00518 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiberin Geiger Urteil vom

30. September 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Lotti Sigg Bonazzi Sigg Schwarz Advokatur Theaterstrasse 3, Postfach 2336, 8401 Winterthur gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

Die 1962 geborene X.___ war zuletzt vom 1. Oktober 2007 bis zum 30. September 2009 als Pflegehelferin im Spital Y.___ tätig (Urk. 15/12 , Urk. 15/21). Am 26. Februar 2009 (Eingangsdatum) meldete sich die Versicherte wegen Rückenbeschwerden bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 15/2). Die IV-Stelle tätigte in der Folge erwerbliche und medizinische Abklärungen und liess die Versicherte bei Dr. med. Z.___ , FMH Innere Medizin und Rheumaerkrankungen, begutach ten ( Gutachten vom 4. Juni 2010, Urk. 15/44). Nach durchgeführtem Vorbe scheidverfahren verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 6. Dezember 2010 einen Rentenans pruch von X.___ (Urk. 15/58). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 21. Januar 2011 (Urk. 15/68/3-10) hiess das hiesige Gericht, soweit es darauf eintrat, mit Urteil IV.2011.00050 vom 2. Mai 2012 in dem Sinne gut, als es die angefochtene Verfügung aufhob und feststellte, dass die Versicherte vom 1. September 2009 bis zum 30. April 2010 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente habe (Urk. 15/90). 1.2

Am 14. Mai 2012 (Eingangsdatum) machte X.___ eine Verschlechte rung ihres Gesundheitszustandes geltend und meldete sich erneut zum Leis tungsbezug an (Urk. 15/89) , woraufhin die IV-Stelle medizinische Abklärungen tätigte. Mit Verfügung vom 2. April 2013 wies die IV-Stelle einen Leistungsan spruch der Versicherten ab (Urk. 15/142), wogegen Letztere am 7. Mai 2013 Beschwerde erhob (Urk. 15/148). Mit Urteil IV.2013.00417 vom 3. November 2014 hiess das hie sige Gericht diese Beschwerde in dem Sinne gut, dass

es die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache zur weiteren Abklärung sowie zur neuen Verfügung an die IV-Stelle zurückwies (Urk. 15/151). 1.3

Am 5. Februar 2015 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass eine bidiszipli näre medizinische Untersuchung - Rheumatologie durch Dr. Z.___ und Psychiatrie durch Dr. med. A.___ , Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, - angeordnet werde (Urk. 15/158). Dagegen erhob X.___ m, am 17. Februar 2015 Einwand (Urk. 15/159).

Mit V erfügung vom 31. März 2015 (Urk. 15/164 = Urk. 2 ) hielt die IV-Stelle an ein er Abklärung durch Dr. Z.___ (rheumatologisch) und durch Dr. A.___ (psy chiatrisch) fest. 2.

Gegen diese Verfügung erhob X.___

am 11. Mai 2015 Beschwerde und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei zu entscheiden, dass nur eine rheumatologische (monodisziplinäre) Begutachtung durchzuführen sei.

Zudem ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Bestellung von Rechtsanwältin lic . iur . Lotti Sigg als unentgeltliche Rechtsbei ständin (Urk. 1 ). Die IV-Stelle schloss mit Beschwerdeantwort vom

22. Juni 2015 ( Urk. 13 ) auf

teilweise Gutheissung der Beschwerde, was de r Beschwerde führer in am

24. Juni 2015 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 16 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird - soweit erfor derlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht

zieht in Erwägung: 1. 1.1

Bei der angefochtenen Verfügung vom 31. März 2012 ( Urk.

2) handelt es sich um eine verfahrensleitende Verfügung, mit welcher die Beschwerdegegnerin an der bidisziplinären Abklärung unter Einbezug der mitgeteilten Fachrichtungen (rheumatologisch und psychiatrisch) und unter Mitwirkung der namentlich bekanntgegebenen Fachpersonen ( Dr. Z.___ und Dr. A.___ ) festhielt. Da sie das Administrativverfahren nicht abschliesst, handelt es sich um eine Zwi schenverfügung . 1.2

Zwischenverfügungen können gemäss Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren ( VwVG ) bei Bejahung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ( Art. 46 Abs. 1 lit . a VwVG ) unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehenen Rügen recht licher und tatsächlicher Natur angefochten werden. Bei der Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutach tenanordnung fällt gemäss der R echtsprechung (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7) ins Gewicht, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Mithin kommt es entscheidend darauf an, dass qualitätsbezogene Rahmenbedingungen durchgesetzt werden können. Greifen die Mitwi rkungsrechte erst nachträglich bei der Beweiswürdigung im Verwal tungs- und Beschwerdeverfahren, so kann hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einholung von Gerichtsgutach ten besteht. Hinzu kommt, dass die mit medizinischen Untersuchungen einher gehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten. Aus diesen Gründen ist gemäss der Recht sprechung die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsäc hlichen Nachteil bewirken wird.

Beschwerdeweise geltend gemacht werden können materielle Einwendungen beispielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sach verhalt - bloss einer Zweitmeinung entspreche (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7). Sodann können personenbezogene Ausstandsgründe gerügt werden. 2.

2.1

Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, es sei nur eine rheumatologi sche Begutachtung notwendig, da keinerlei Anhaltpunkte für ein psychisches Leiden mit Krankheitswert bestünden. Die fehlende Notwendigkeit einer psychi atrischen Abklärung habe bereits das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich im rechtskräftigen Urteil IV.2013.00417 vom 3. November 2014 festge stellt. Im Weiteren sei die Wahl von Dr. Z.___ als rheumatologisch er Gutachter nicht sachgerecht, da sie schon 2010 von Dr. Z.___ begutachtet worden sei und sich sehr schlecht behandelt gefühlt hatte. Zudem sei kein Grund erkennbar, weshalb die Begutachtung ausserkantonal in B.___ durchgeführt werden sollte. Die Beschwerdegegnerin habe überdies die Obliegenheit verletzt, einen Eini gungsversuch im Sinne von Art. 44 ATSG zu unternehmen (Urk. 1). 2.2

Die Beschwerdegegnerin hielt in der angefochtenen Zwischenverfügung ( Urk.

2) an der bidisziplinären Begutachtung durch Dr. Z.___ und durch Dr. A.___ fest mit der Begründung, es handle sich bei einer Schmerzstörung um eine Misch form einer psychischen und somatischen Erkrankung, weshalb auch von psy chiatrischer Seite das Vorliegen einer somatoformen Schmerzstörung abzuklä ren sei und deshalb zwingend eine bidisziplinäre Begutachtung nötig sei. Da seitens der Beschwerdeführerin k eine bidisziplinäre Gutachter s telle benannt worden sei, sei an der mitgeteilten Gutachterstelle festzuhalten.

In der Beschwerdeantwort (Urk. 13) beantragte sie eine teilweise Gutheissung der Beschwerde und pflichtete dabei der Beschwerdeführerin hinsichtlich der fehlenden Notwendigkeit einer psychiatrischen Begutachtung bei. So habe das Sozialversicherungsgericht im Urteil IV.2013.00417 vom 3. November 2014 (E. 4.2.2) rechtskräftig festgestellt, dass eine Abklärung in psychischer Hinsicht nicht notwendig sei, weshalb dies e

Erwägung nun bindend sei. Zur Wahl von Dr. Z.___ als sachverständige Person für das rheumatologische Gutachten hält die Beschwerdegegnerin fest, dass die Einwände de r Beschwerdeführer in

keinen Anschein der Befangenheit zu begründen vermöchten und auch nichts gegen eine Untersuchung in B.___ einzuwenden sei . Im Weiteren sei das Einigungs verfahren gemäss Art. 44 ATSG ordnungsgemäss durchgeführt worden. 3 . 3.1

Aufgrund der übereinstimmenden Parteianträge, dass (derzeit) gestützt auf die rechtskräftige Erwägung im Urteil IV .2013.00417 vom 3. November 2014 eine psychiatrische Abklärung nicht notwendig ist, ist die Beschwerd e in diesem Sinne gutzuheissen und es ist festzustellen, dass keine psychiatrische Begut achtung (durch Dr. A.___ oder einen anderen Psychiater) durchzuführen ist.

Im Weiteren wurde durch das hiesige Gericht im Urteil IV.2013.00417 vom 3. November 2014 eine umfassende Abklärung des somatischen Gesundheits zustandes der Beschwerdeführerin sowie dessen Auswirkungen auf die Arbeits fähigkeit auferlegt . Entsprechend ist unbestritten

- auch seitens der Beschwer deführerin (vgl. Beschwerdeantrag in Urk. 1 S. 2) - , dass eine rheumatologische Begutachtung notwendig ist. 3.2

Strittig und zu prüfen ist

demnach, ob die erfolgte Wahl von Dr. Z.___

als sachver ständige Person für die rheumatologische Begutachtung rechtens ist , ob es der Beschwerdeführerin zumutbar ist, sich in B.___ und somit ausserkantonal untersuchen zu lassen und ob das Einigungsverfahren gemäss Art. 44 ATSG gesetzesgemäss durchgeführt wurde. 4. 4.1

Zu prüfen ist vorab das Vorliegen von Ablehnungs- oder Ausstandsgründen gegen den der Beschwerdeführerin namentlich bekannt gegebenen Gutachter Dr. Z.___ .

Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, dass die Wahl von Dr. Z.___ als Gutachter nicht sachgerecht sei. So sei sie be r eits 2010 von Dr. Z.___ begutachtet worden und habe sich sehr schlecht behandelt gefühlt, was bereits Thema des ersten Beschwerdeverfahrens am Sozialversicherungsge richt gewesen sei (vgl. IV.2011.00050). Unter diesen Umständen müsse von einer Begutachtung durch Dr. Z.___ abgesehen werden.

Zudem würden die Gutachter offenbar nicht nach Eignung, sondern ergebnisori entiert durch di e Beschwerdegegnerin ausgesucht (Urk. 1 S. 6). 4.2

Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Zum einen werden von den triftigen Gründen die eigentlichen gesetzlichen Ausstandsgründe erfasst (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG). Zum anderen zählen auch wei tere Aspekte – etwa die fehlende Sachkenntnis – zu den triftigen Gründen ( Kieser , ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz 17 zu Art. 44; vgl. auch BGE 132 V 93 E. 6.4-5).

Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Miss trauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversiche rungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 93 E. 7.1). Deshalb ist ein triftiger Grund auch etwa gegeben, wenn es dem Gutachter an der im konkreten Fall erforderlichen Kompetenz fehlt oder er aus persönlichen Gründen nicht als geeignet erscheint ( Kie ser , a.a.O., Rz 18 zu Art. 44). 4 .3

Die Frage der Voreingenommenheit des begutachtenden Dr. Z.___

war bereits im Beschwerdev erfahren IV.2011.00050 Thema . Das hiesige Gericht stellte dazu jedoch unmissverständlich fest, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete schlechte Behandlung während der Untersuchung sowie deren kurze halbstün dige Dauer in den Akten keine Stütze fänden ( Urk. 90 E. 3.2.3.3). Deshalb kann aus der damaligen Rüge auch im vorliegenden Verfahren nichts abgeleitet wer den. 4.4

Die Tatsache, dass eine sachverständige Person wiederholt von einer Versiche rungsträgerin für Begutachtungen herangezogen wird, stellt überdies keinen Ausstandsgrund dar (Urteil des Bu ndesgerichts 9C_67/2007 vom 28. August 2007 E. 2.4). 4.5

Der Auffassung der Beschwerdegegnerin folgend, gilt ein Gutachter nicht schon deshalb als voreingenommen, weil er sich schon einmal mit der zu begutach tenden Person befasst hat, auch wenn er dabei zu für sie ungünstigen Schluss folgerungen gelangt ist. Die Beschwerdeführerin vermag in keiner Weise objek tiv darzutun, inwieweit das Ergebnis der Begutachtung nicht mehr als offen oder bereits als vorbestimmt erscheint. 4.6

Nach dem Gesagten verm ag d er vorgebra chte Ablehnungsgr und keinen Anschein der Befangenheit i n objektiver Weise zu begründen. 5.

5.1

Zu prüfen ist weiter der Einwand der Unz umutbarkeit der Begutachtung in B.___ .

Die Beschwerdeführerin wendet diesbezüglich ein, dass kein Grund erkennbar sei, weshalb sie ausserkantonal in B.___ untersucht werden sollte, zumal es im Kanton Zürich genügend qualifizierte Fachärzte gebe, welche die rheumatolo gische Begutachtung durchführen könnten. Offenbar würden die Gutachter nicht nach Eignung, sondern ergebnisorientiert von der Beschwerdegegnerin ausgesucht. Eine ausserkantonale Begutachtung widerspreche zudem dem Grundsatz, dass die Begutachtungen möglichst in der Nähe des Wohnsitzes stattfinden sollten (Urk. 1 S. 6). 5.2

Wenn eine versicherte Person aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht in der Lage ist, ihren Mitwirkungspflichten nachzukommen, kann ihr die Verweige rung der Mitwirkung nicht zugerechnet werden, was sie entschuldbar macht (Urteil des Bundesgerichts 9C_235/2013 vom 1 0. September 2013 E. 3.2 mit Hinweisen). Entsprechend hat sich die versicherte Person einer ärztlichen oder fachlichen Untersuchung nur dann zu unterziehen, wenn sie für die Beurteilung notwendig und zumutbar ist ( Art. 43 Abs. 2 ATSG). Die Zumutbarkeit muss objektiv und subjektiv gegeben sein, wobei auch die Frage der subjektiven Zumutbarkeit objektiv zu klären ist. Es geht mithin nicht darum, ob die versi cherte Person die Untersuchung aus ihrer eigenen (subjektiven) Wahrnehmung heraus als zumutbar betrachtet oder nicht, sondern darum, dass die subjektiven Umstände (etwa Alter der Person, Gesundheitszustand) in einer objektiven Betrachtung dahingehend gewürdigt werden, ob diese Umstände die Untersu chung zulassen oder nicht. Die üblichen Untersuchungen in einer Gutachtens stelle sind ohne konkrete entgegenstehende Umstände generell als zumutbar zu betrachten (SVR 2007 IV Nr. 48 I 988/06 E. 4.2; Kieser , ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 43 Rz 44). 5.3

Die Beschwerdeführerin reichte allerdings keine Arztberichte

ein , die eine allfäl lige Reiseunfähigkeit belegen könnten, und macht diese auch nicht substantiiert geltend. Einen grundsätzlichen Anspruch auf eine wohnortnahe Begutachtung besteht nicht. Unter diesen Umständen ist der Beschwerdeführerin die Untersu chung in B.___ ohne Weiteres zuzumuten. 6. 6.1

Weiter ist zu prüfen, ob das Einigungsverfahren gemäss Art. 44 ATSG gesetzesge mäss durchgeführt wurde.

Die Beschwerdeführerin rügt hierbei, dass die Beschwerdegegnerin entgegen ihrer Zusicherung im Schreiben vom 2 0. Februar 2015 ( Urk. 15/161) mit keinem Wort auf die von ihr vorgeschlagenen Gutachte r eingegangen sei, was mit Art. 44 ATSG unvereinbar sei. 6.2

Ziel eines gegenseitigen Einigungsverfahrens nach Art. 44 ATSG ist es, einer seits vermeidbare Verfahrensweiterungen abzuwenden und anderseits die Akzeptanz der Beweisergebnisse durch die betroffene versicherte Person zu erhöhen. Dies hebt jedoch nicht die Zuständigkeit des Versicherungsträgers auf, die sachverständige Person zu bestimmen; es besteht nämlich kein Recht der Partei auf einen Sachverständigen ihrer Wahl ( Kieser , ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 44 Rz 19). 6.3

Aus den vorliegenden Unterlagen ergibt sich, dass sich die Beschwerdegegnerin zwar um ein konsensorientiertes Vorgehen über die Wahl eines Gutachters bemühte ( Urk. 15/161). Dass keine Einigung erzielt werden konnte, lag aber daran, dass die Anzahl der zu begutachtenden Disziplinen bis zum Schluss strittig blieb, was ja auch zum vorliegenden Beschwerdeverfahren geführt hat. Das Einigungsverfahren wurde somit lediglich unter der Voraussetzung, dass ein bidisziplinäres Gutachten durchzuführen ist, ordnungsgemäss durchgeführt. Angesichts der vorstehenden Erwägungen erscheint das Zurückkommen auf die Frage der Person des rheumatologischen Gutachtens aber als unnötig. 7.

Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Zwischenverfügung vom 3 1. März 2015 aufzuheben ist mit der Feststellung, dass die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, nur ein rheumatologisches und kein psychiatrisches Gutachten in Auftrag zu geben hat.

8. 8.1

Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versiche rungsleistungen geht, ist das Beschwerdeverfahren – in Abweichung von Art. 69 Abs. 1 bis IVG – gemäss Art. 61 lit . a ATSG kostenlos.

8.2

Nach Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Beschwerdeführerin - entspre chend der eingereichten Honorarnote vom 2. Juli 2015 (Urk. 17) , wobei der Aufwand als angemessen erscheint - eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘377.05 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. 8.3

Entsprechend erweist sich das Gesuch der Beschwerdeführerin um un entgeltli che Rechtspflege als gegenstandslos. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, das s die Zwischenverfügung vom 31. März 2015 aufgehoben und festgestellt wird, dass die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, lediglich ein rheumatologisches und kein psychiatri sches Gutachten in Auftrag zu geben hat. 2.

Das Verfahren ist kostenlos . 3.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Beschwerdeführerin

eine Prozessentschä digung von Fr . 1‘377.05 (inklusive Barauslagen und M ehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Lotti Sigg Bonazzi - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstGeiger