IV.2012.00981

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2012.00981 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

31. Januar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Procap Schweizerischer Invaliden-Verband Daniel Schilliger , Fürsprecher Froburgstrasse 4, Postfach, 4601 Olten gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1984, leidet seit frühester Kindheit an einer Mus kel schwäche ( spinale Muskelatrophie; Urk. 7/ 1/3 Ziff. 5.2-3) . Im Zusammenhang mit dieser Erkrankung wurden ihm von der Invalidenversicherung seit 1986 wie der holt Leistungen zu gesprochen . 1.2

Im Juli 2004 schloss der Versicherte eine IV-anerkannte Büroanlehre ab (Urk. 7/196-197). Mit Verfügung vom 3. November 2004 sprach ihm die damals zuständige IV-Stelle des Kantons Appenzell Ausserrhoden mit Wirkung a b

1. Juli 2004 eine ganze Invalidenrente zu ( Urk. 7/201-2, Urk. 7/210). Diese wurde am 1 6. April 2007 ( Urk. 7/233) und am 2 9. Juni 2010 ( Urk. 7/303) bestä tigt.

Seit 1. Juni 2004 bezieht er zudem eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflo sig keit schweren Grades ( Urk. 7/213 -214), welcher Anspruch letztmals am 3 0. Juni 2010 bestätigt wurde ( Urk. 7/304). 1.4

Am 1 8. Januar 2012 beantragte der Versicherte bei der - in Folge Wohnsitz nahme im Kanton Zürich (vgl. Urk. 7/233, Urk. 7/264) - nunmehr zuständigen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle , einen Assistenzbeitrag (Urk. 7/ 313- 314 ). In der Folge wurde mittels des standardisierten Abklärungs instruments FAKT der für die anerkannten Hilfeleistungen benötigte Zeitbedarf ermittelt (Urk. 7/322, Urk. 7/334).

Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/ 321, Urk. 7/332) sprach die IV-Stelle de m Versicherten mit Verfügung vom 1 9. Juli 2012 einen Assistenz beitrag

an tatsächlich erbrachte Assistenzstunden von monatlich durchschnitt lich Fr. 4‘010.-- beziehungsweise jährlich maximal Fr. 48‘120.40 zu ( Urk. 7/335) - beziehungsweise von monatlich durchschnittlich Fr. 4‘01 6.53 beziehungsweise jährlich maximal Fr. 48‘198.40 gemäss der an die EL-Stelle eröffnete n Verfü gung gleichen Datums ( Urk. 7/335 = Urk. 2 ) . 2.

Gegen diese Verfügungen erhob X.___ mit Eingabe vom 14. Sep tem ber 2012 Beschwerde und beantragte die Zusprache eines höheren Assi stenz beitrages ; in prozessualer Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche Pro zess füh rung und Verbeiständung

(Urk. 1 S. 2). Mit Vernehmlassung vom 16.

Oktober 2012 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6). Am 2 6. No vember 2012 gewährte das Gericht die unentgeltliche Rechtspflege ( Urk. 12).

Mit Eingabe vom 1 4. Januar 2013 verzichtete der Beschwerdeführer auf eine eigentliche Replik und teilte mit, die IV-Stelle habe rückwirkend einen neuen Vorbescheid erlassen und den gerügten Anteil der Mitbewohnerin aufgehoben ( Urk. 14). Von der darauf hin von der Beschwerdegegnerin erstatteten Duplik vom 2 1. Februar 2013 wurde dem Beschwerdeführer am 2 5. Februar 2013 Kenntnis gegeben (Urk. 8) . Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 42 quater Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG ) haben Versicherte, denen eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversi cherung ausgerichtet wird ( lit . a), die zu Hause leben ( lit . b) und die volljährig sind ( lit . c), Anspruch auf einen Assistenzbeitrag. 1.2

Laut Art. 42 quinquies IVG wird e in Assistenzbeitrag gewährt für Hilfeleistungen, die von der versicherten Person benötigt werden und regelmässig von einer na türlichen Person (Assistenzperson) erbracht werden, die von der versicherten Per son im Rahmen eines Arbeitsvertrages angestellt wird ( lit . a), und weder mit der versicherten Person verheiratet ist, mit ihr in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt noch in ger ader Linie mit ihr ver wandt ist ( lit . b). 1.3

Hilfebedarf kann in den folgenden Bereichen anerkannt werden ( Art. 39c der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV): a.

alltägliche Lebensverrichtungen; b.

Haushaltsführung; c.

gesellschaftliche Teilhabe und Freizeitgestaltung; d.

Erziehung und Kinder betreuung; e.

Ausübung einer gemeinnützigen oder ehrenamtlichen Tätigkeit; f.

beruf liche Aus- und Weiterbildung; g.

Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf d em regu lären Arbeitsmarkt; h.

Überwachung während des Tages; i.

Nachtdienst. 1.4

Nach Art. 39e Abs. 1 IVV bestimmt die IV-Stelle den anerkannten monatlichen Hilfebedarf in Stunden. Dabei g elten die folgenden monatlichen Höchstansätze ( Art. 39e Abs. 2 IVV): a. für Hilfeleistungen in den Bereichen nach Art. 39c lit . a-c IVV pro alltägli che Lebensverrichtung, die bei der Festsetzung der Hilflosenentschädigung festgehalten wurde: 1. bei leichter Hilflosigkeit: 20 Stunden, 2. bei mittlerer Hilflosigkeit: 30 Stunden, 3. bei schwerer Hilflosigkeit: 40 Stunden; b. für Hilfeleistungen in den Bereichen nach Artikel 39c Buchstaben d-g: ins gesamt 60 Stunden; c. für die Überwachung nach Artikel 39c Buchstabe h: 120 Stunden.

Die Berechnung der Höhe des Assistenzbeitrages durch die IV-Stelle er folgt pro Monat und pro Jahr (Art. 39g Abs. 1 IVV). 1.5

Der Hilfebedarf wird mit Hilfe eines standardisierten Abklärungsinstrumentes (FAKT) sowohl für direkte als auch für indirekte Hilfeleistungen ermittelt. Als direkte Hilfe werden Hilfeleistungen zur Unterstützung oder Ausführung von Tätig keiten anerkannt. Als indirekte Hilfe werden Anleitungen, Kontrolle sowie Üb er wachung bei der Ausführung von Tätigkeiten anerkannt (vgl. Kreisschrei ben über den Assistenzbeitrag , KSAB , Rz 4005 ). 1.6

Um die notwendige Einstufung für die einzelnen Hilfeleistungen zu bestimmen, müssen die IV-Stellen Aussagen der versicherten Person, Anmerkungen der Ab klärungs person

so wie Erfahrungswerte berücksichtigen. Als Unterstützung sind im FAKT Fallbei spiele hinterlegt, die eine möglichst standardisierte Erfas sung erlauben ( KSAB Rz 4101). 2 . 2 .1

Nach Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör ( Art. 57a Abs. 1 IVG).

Ein Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben der explizi ten gesetzlichen Regelung in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundes verfassung (BV) garantiert wird (vgl. BGE 124 V 181 Erw . 1a), ist das Recht der betroffenen Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be einflussen (vgl. BGE 124 V 181 Erw . 1a mit Hinweisen; Kieser , ATSG-Kom mentar, Art. 42 N 1 1 ff.).

Ein weiterer Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist das Recht auf eine Begründung, welche die versicherte Person in die Lage versetzt, einen Entscheid sachgerecht anzufechten. Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu ge nügen, muss die Begründung wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde bei ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Aus der Begründung muss jedenfalls ersichtlich werden, ob und weshalb die Behörde ein Vorbringen einer Partei für unzutreffend bezie hungsweise unerheblich hält oder ob sie es überhaupt in Betracht gezogen hat; sie darf sich nicht auf den Hinweis beschränken, die Überlegungen der versi cherten Person seien zur Kenntnis genommen und geprüft worden ( Kieser , a.a.O., N 23 zu Art. 49 ATSG, mit Hinweis auf BGE 124 V 180). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass eine Anfechtung des Entscheids möglich ist ( Kieser , a.a.O., N 107 zu Art. 61 ATSG in Verbindung mit N 21 zu Art. 52 ATSG). 2 . 2

Der Gesetzgeber wollte mit dem Erlass von Art. 57a IVG, worin in der Inva lidenversicherung das Vorbescheidverfahren wieder eingeführt wurde, eine Er höhung der Akzeptanz der Entscheide der IV-Stellen herbeiführen. Daher sind an die Gewährung des rechtlichen Gehörs im Vorbescheidverfahren und infol gedessen an die Begründungsdichte von Verfügungen, die nach Durchführung eines Vorbescheidverfahrens ergehen, erhöhte Anforderungen zu stellen. 2.3

Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtli chen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sa che selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkre ten Fall für den Ausgang der materi el len Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Be hörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390; 127 V 431 E. 3d/ aa S. 437). 3 . 3 .1

Im Vorbescheid vom 5. April 2012

legte die Beschwerdegegnerin die gesetzli chen Grundlagen zum Assistenzbeitrag dar . Im Weiteren verwies sie auf das Berechnungsblatt und legte den monatlichen Bedarf für Standardhilfeleist ungen (zu entschädigen mit Fr. 32.50 pro Stunde; Art. 39f

Abs. 1 IVV) auf monatlich 72.6 6 Stunden fest (insgesamt Fr. 2‘3 61 .45). Für die Nacht bestehe Hilfebedarf, der bei monatlich 30.42 Nächten mit Fr. 54.20 pro Nacht (insgesamt Fr. 1‘648.58) zu entschädigen sei . Daraus resultiere ein monatliche r Assistenz bei trag

von Fr. 4‘01 0.--

( Fr. 2‘3 6 1.45 + Fr. 1‘648.58) und höchstens von Fr. 6‘024.80 ( Urk. 7/321). 3.2

Der Beschwerdeführer legte im Einwandverfahren

ein Attest von Dr. med. Y.___ , Facharzt FMH Innere Medizin und Allgemeine Medizin, vom 3 0. Mai 2012 ins Recht ( Urk. 7/331). Dazu führte er aus, dass er seit vier Jahren in derselben eigenständigen Wohnsituation lebe. Neben der Unterstüt zung durch die Spitex von täglich 1.5 Stunden sei er während bis zu 12 Stun den täglich auf Unterstü tzung angewiesen, wofür er bis anhin - gemäss § 11 ff. der Zusatzleistungsverordnung (vgl. Urk. 1 S. 3 Ziff. 2 und Urk. 7/318 ) - einen angemessenen Assistenzbeitrag erhalten habe. Es sei für ihn nicht nachvollzieh bar, weshalb

nurmehr 2.3 Stunden angerechnet w ü rden, zumal sich sein Ge sundheitszustand laufend verschlechtere. Er schilderte s einen Tagesablauf und bezifferte die notwendigen Hilfestellungen mit

10.5 Stunden täglich ( Urk. 7/332).

In der Folge erliess die Beschwerdegegnerin die angefochtene Verfügung , deren Begründung sich im Wortlaut vollumfänglich mit dem Vorbescheid deckt (Urk. 7/335). Gleichzeitig eröffnete die Beschwerdegegnerin der EL-Stelle die Verfügung, wonach der Assistenzbeitrag nicht Fr. 4‘010.--, sondern Fr. 4’016.53 betrag e . Die Differenz ist auf den hier berücksichtigten monatlichen Bedarf für Standardhilfeleist ung en

von 72.86 Stunden statt 72.66 Stunden zurückzuführen ( Urk. 7/336). 3.3

In der Beschwerde brachte der Beschwerdeführer vor, seine Assistentin sei mittler weile aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen. Da er jetzt allein lebe, sei der Hilfebedarf neu zu ermitteln. Weiter beanstandete er den in den einzel nen Teilbereichen berücksichtigten Hilfebedarf, der höher sei als von der Be schwerdegegnerin angenommen .

In der Vernehmlassung führte die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf den Abklärungsbogen ( Urk. 7/322 = Urk. 7/334) sowie die interne Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 1 9. Juli 2012 ( Urk. 7/337) aus, der Auszug der Mitbewohnerin bzw. der im Abklärungsbogen mit berücksichtig t en erwachsenen Person im gleichen Haushalt sei ihr erst nach Erlass der angefochtenen Verfü gung gemeldet worden (vgl. Urk. 7/340), so dass diese Veränderung im vorlie genden Verfahren nicht relevant sei . Dies könne erst im Rahmen einer Revision berücksichtigt werden ( Urk. 17). Zu dem sei aus dem Bericht von Dr. med. Y.___ vom 3 0. Mai 2012 (Urk. 7/331) die vom Beschwerdeführer be hauptete Atemtherapie nicht ersichtlich ( Urk. 6).

In der Stellungnahme vom 1 9. April 2012 erläuterte der Abklärungsdienst, dass die anrechenbare Minutenzahl bereits im FAKT enthalten und der Ermessens spielraum der Abklärungsperson beschränkt sei. Allenfalls könne die Stufenbe stimmung gerügt werden. Auch wenn Art. 39e Abs. 1-4 IVV die individuelle Höchstgrenze regle, können nicht zwingend vom Höchstbedarf ausgegangen werden. Es bestehe nur Anspruch auf den tatsächlich anerkannten Hilfsbedarf ( Urk. 7/337). 4 . 4 .1

Entgegen den auch in der KSAB Rz 6024 umschriebenen Anforderungen an eine Verfügung, enthält der angefochtene Entscheid nichts, das als Begründung im Rechtssinn (vgl. vorstehend E. 2.1 ) erkennbar wäre. Die Beschwerdegegnerin setzte sich darin nicht mit den vom Beschwerdeführer im Vorbe scheidverfahren

erhobenen Einwänden auseinander. Da mit bleibt fraglich, ob und inwieweit sie d ie Rügen

überhaupt gewürdigt hat. Es wird nicht ersichtlich, mit welchen konkreten Vorbringen sich die Beschwerdegegnerin überhaupt be fasst hat, geschweige denn, aus welchen Gründen sie welche als nicht stichhal tig erachtet hat.

Dies verunmöglicht eine sorgfältige Meinungsbildung de s Beschwerdeführer s darüber, ob er sich mit de r verfügungsweise zugesprochenen Leistungen begnü gen soll . Es ist weder für ihn noch für das Gericht nachvollzieh bar , welche der vorgebrachten Argumente geprüft wurden und was die Beschwerdegegnerin dazu bewogen hat, das eine oder andere zu verwerfen . Dieses Vorgehen ver wehrt dem Beschwerdeführer eine sachgerechte Anfechtung des Entscheids und dem Gericht die Prüfung der Standpunkte. Dies fällt umso mehr ins Gewicht, als sich zu m am 1. Januar 2012 neu eingeführten Assistenz beitrag noch keine Praxis entwickeln konnte.

Obwohl das KSAB vorschreibt, dass umgehend nach der Anmeldung zum Bezug des Assistenzbeitrages eine Se lbstdeklaration einzuverlangen ist (KSAB Rz

6011), hat die Beschwerdegegnerin vom Einholen der entsprechenden Er klärung abgesehen, ohne dass

hiefür Gründe angeführt wurden noch solche er sichtlich sind. Dem FAKT kann zum Vornherein nur Beweiswert zukommen, wenn die abweichenden Meinungen des Beschwerdeführers darin sichtbar ge macht werden und der Bericht rechtsgenüglich begründet ist. Davon kann vorliegend keine Rede sein.

Ebenso wenig einleuchtend ist , weshalb die Beschwerdegegnerin den Hilfebe darf in der Verfügung an den Beschwerdeführer anders beziffert hat als in jener an die EL-Stelle. Dies wird die Beschwerdegegnerin zu korrigieren haben. 4.2

Unter diesen Umstände n muss die Gehörsverletzung als schwer bezeichnet wer den, weshalb eine Heilung nicht in Betracht fällt und sich die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin rechtfertigt. Dies liegt einerseits im Interesse des Beschwerdeführers, dessen Gehörsanspruch verletzt wurde, und fördert andererseits die Akzeptanz de s erlassenen Ent scheid s . Dazu kommt vorliegend, dass der Be schwerdeführer in seiner Be schwer de nochmals detailliert die notwendigen Hil feleistungen beschrieben hat ( Urk. 1) . Die Vernehmlassung vom 1 9. Juli 2012 ( Urk. 6) hierzu

entbehrt jeder Be zugnahme auf die kon krete Sach- und Rechtslage. Dies schliesst eine Heilung der

Gehörsverletzung im Gerich tsverfahren trotz durchgeführten doppelte n

Schrif ten wechsel s aus .

Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Sache ist an die Be schwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie über den Leistungsanspruch des Be schwerdeführer s in einer im Sinne der Erwägungen hinreichend begründeten Verfügung neu entscheide. Dabei wird

die Beschwerdegegnerin auch die Erwä gungen im Urteil des hiesigen Gerichts IV.2013.00278 vom 3 0. November 2013 in Sachen zu beachten haben, mithin wird die Begründung der Verfügung auch den dort aufgestellten Anforderungen zu genügen haben. 5. 5.1

Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. 5.2

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung einer Sache an die Ver wal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg enössischen Versicherungsgerichts U 199/02 vom 10. Februar

2004 E.

6 mit Hinweis auf BGE 11 0 V 57 Erw . 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S.

28 E. 3), weshalb die Gerichtskosten entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen sind. 5.3

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer ) . Nach Einsicht in die Kostennote vom 1 5. Januar 2014 ( Urk. 21 ) ist die Ent schä di gung auf Fr. 1‘989.90 (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) fest zu setzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die ange fochtene n

Verfügung en

vom 1 9. Juli 2012 ( Urk. 7/335-336)

aufgehoben werden und die Sache an die Sozial versiche rungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahren und neu verfüge.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 6 00 .-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rech nun g und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zu ge stellt. 3 .

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Be schwerdeführers ,

Procap Schweizerischer Invalidenverband, Olten, eine Prozess ent schä digung von Fr. 1‘989.90 (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Procap Schweizerischer Invaliden-Verband - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV, Amtshaus Helvetiaplatz , Postfach, 8026 Zü rich

- Sanitas Krankenversicherung, Service Center Aarau, Postfach 4235, 5001 Aarau

- Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger