IV.2012.00692

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2012.00692 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Brügger Urteil vom

6. März 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsdienst Integration Handicap Fürsprecher Georges Pestalozzi- Seger , Zweigstelle Bern Schützenweg 10, 3014 Bern gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1949, leidet unter einer kongenitalen spina len Muskelatrophie mit schlaffer Te traplegie bei schwerer linkskonvexer Skoliose sowie einer schweren re striktiven Ventilationsstörung ( Urk. 7/73) und bezieht deshalb von der Invalidenversicherung verschiedene L eistungen. Am 15. September 2011 teilte die Versicherte der Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit, sie sei sehr am per 1. Januar 2012 neu im Gesetz vorgesehenen Assistenz beitrag interessiert und wünsche Infor mationen, wenn die IV-Stelle Näheres darüber wisse ( Urk. 7/1). Am 9. Januar 2012 sandte die IV Stelle X.___ das Anmeldeformular für den Assistenzbeitrag zu (Urk. 7/15), welches diese am 1 1. Januar 2012 a usfüllte und retournierte (Urk. 7/17). Die IV-Stelle nahm am 9. Februar 2012 eine Abklärung nach dem standardisierten Ab klärungsinstrument

FAKT vor ( Urk. 7/66). Nach Durch führung des

Vorbescheid verfahrens (Vorbescheid vom 1 2. April 2012 , Urk. 7/64), sprach sie

X.___ mit Verfügung vom 7. Juni 2012 ab dem 1. Januar 2012 einen Assistenzbeitrag von monatlic h durchschnittlich Fr. 3‘050.95 bzw. jährlich maximal Fr. 36‘611.50 zu ( Urk. 2). 2.

Gegen diese Verfügung erhob

X.___ durch den Rechtsdienst Integration Handicap am 2 9. Juni 2012 Beschwerde mit folgendem Antrag (Urk. 1 S. 2):

„Es sei die Verfügung vom 7.6.2012 aufzuheben und die Angelegenheit an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese den Anspruch auf einen Assistenzbeitrag unter Anrechnung eines höheren Assistenzbedarfs neu berechne.

Unter Entschädigungsfolge.“

Die IV-Stelle ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 2 8. August 2012 um Ab weisung der Beschwerde ( Urk. 6).

Mit Replik vom 8. November 2012 ( Urk.

12) bzw. Duplik vom 1 5. November 2012 ( Urk.

16) hielten die Parteien an ihren jeweiligen Anträgen fest. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 42 quater Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG ) haben Versicherte, denen eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversi cherung ausgerichtet wird ( lit . a), die zu Hause leben ( lit . b) und die volljährig sind ( lit . c), Anspruch auf einen Assistenzbeitrag. 1.2

Ein Assistenzbeitrag wird für Hilfeleistungen gewährt, die von der versicherten Person benötigt werden und nicht schon von anderen Leistungen gedeckt sind. Die Hilfeleistungen müssen regelmässig und für eine bestimmte Dauer von einer natürlichen Person (Assistenzperson) erbracht werden, die nicht zu den Fami lienangehörigen gehören darf und die von der versicherten Person oder ihrer gesetzli chen Vertretung im Rahmen eines Arbeitsvertrages angestellt ist (Art. 42 quinquies , 42 sexies IVG). 1.3

Hilfebedarf kann in den Bereichen alltägliche Lebensverrichtungen, Haushalts führung, gesellschaftliche Teilhabe und Freizeitgestaltung, Erziehung und Kin der betreuung, Ausübung einer gemeinnützigen oder ehrenamtlichen Tätigkeit, beruf liche Aus- und Weiterbildung, Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt, Überwachung während des Tages und Nachtdienst aner kannt werden (Art. 39c der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). 1.4

Nach Art. 39e Abs. 1 IVV bestimmt die IV-Stelle den anerkannten monatlichen Hilfebedarf in Stunden. Abs. 2 von Art. 39e IVV regelt die monatlichen Höchst ansätze in Stunden für Hilfeleistungen in den einzelnen Bereichen gemäss Art. 39c IVV, die bei der Festsetzung der Hilflosenentschädigung festgehalten wurden. Die Berechnung der Höhe des Assistenzbeitrages durch die IV-Stelle er folgt pro Monat und pro Jahr (Art. 39g Abs. 1 IVV). 1.5

Der Hilfebedarf wird mit Hilfe eines standardisierten Abklärungsinstrumentes (FAKT) sowohl für direkte als auch für indirekte Hilfeleistungen ermittelt. Als direkte Hilfe werden Hilfeleistungen zur Unterstützung oder Ausführung von Tätig keiten anerkannt. Als indirekte Hilfe werden Anleitungen, Kontrolle sowie Über wachung bei der Ausführung von Tätigkeiten anerkannt (vgl. Rz 4005 des Kreisschreibens über den Assistenzbeitrag; KSAB). 1.6

Um die notwendige Einstufung für die einzelnen Hilfeleistungen zu bestimmen, müssen die IV-Stellen Aussagen der versicherten Person, Anmerkungen der Abklärungs person

so wie Erfahrungswerte berücksichtigen. Als Unterstützung sind im FAKT Fallbei spiele hinterlegt, die eine möglichst standardisierte Erfas sung erlauben ( Rz 4101 KSAB). 2. 2.1

Die Beschwerdeführerin lässt zur Begründung ihrer Beschwerde geltend machen, ihr Assistenzbedarf bei den alltäglichen Lebensverrichtungen, der Haushaltführung sowie der gesellschaftlichen Teilhabe und Freizeitgestaltung liege weit höher als die von der Beschwerdegegnerin anerkannten 230.15 Stun den pro Monat. Für die Begrenzung des Assistenzbedarfs gebe es weder im Gesetz noch in der Verordnung eine genügende Grundlage. Das Gesetz halte im Gegenteil fest, dass die Grundlage für die Berechnung des Assistenzbedarfs die für die Hilfeleistungen benötigte Zeit sei ( Art. 42 sexies

Abs. 1 IVG). Auch aus der Verordnung lasse sich zumindest nicht ableiten, dass schon bei der Ermittlung des Hilfebedarfs bei jeder einzelnen Verrichtung eine Begre nzung vorgenommen werden könne. Nicht zu beanstanden sei, dass die Beschwerdegegnerin Erfahrungstabellen im Sinne einer Orientierungshilfe verwende. Gemäss dem FAKT-Abklärungsinstrument könne aber pro Bereich nur immer ein ganz bestimmter maximaler zeitlicher Bedarf an Assistenz angerechnet werden, selbst dann, wenn der effektive Bedarf offensichtlich höher liege und die Über schrei tung eines Durchschnittswerts im konkreten Fall auch plausibel erklärt werden könne. Diese Vorgehensweise sei gesetzlich nicht abgestützt und sach lich auch nicht haltbar. Die Beschwerdeführerin benötige in den Bereichen „An- und Auskleiden“ (inkl. An- und Ablegen von Hilfsmitteln) sowie des „ Absitzens und Abliegens “ eine ausserordentlich intensive Assistenz, welche deutlich über den von der Beschwerdegegnerin anerkannten zeitlichen Bedarf hinausgehe. Die Beschwerdegegnerin habe für die genannten Hilfestellungen einen täglichen Assistenzaufwand von insgesamt 1 Stunde und 43 Minuten anerkannt, der effektive Aufwand liege aber bei rund 4 ½ Stunden und könne trotz aller Bemühungen der verschiedenen Pflegerinnen und Assistentinnen nicht reduziert werden. Selbst wenn die Höchstlimite von 240 Stunden als gesetzeskonform angesehen würde, müsste der anerkannte Assistenzbedarf bei der Beschwerde führerin zumindest von 230.15 auf 240 Stunden pro Monat heraufgesetzt wer den ( Urk. 1, Urk. 12 S. 1-3) . Sodann sei grundsätzlich in Frage zu stellen, ob sich die Praxis als gesetzeskonform erweise, wonach generelle Höchstansätze für den anrechen baren As sistenz bedarf festgelegt und von denen dann jene Stunden abgezogen würden, die durch die Hilflosenentschädigung und die KVG-Beiträge an die Grundpflege bereits gedeckt seien. Die vom Bundesrat festgelegte Vorgehens weise führe nämlich dazu, dass jene Personen, die schwerst behindert seien und deshalb eine Hilflosenentschädigung für schwere Hilflosigkeit un d hohe Pflegeb eiträge von der Krankenversicherung erhielten, im Ergebnis oft einen geringeren Assistenz beitrag bekämen als weniger stark behinderte Personen mit entsprechend tieferen in Abzug zu bringenden Leis tungen ( Urk. 12 S. 4) . Schliesslich sei die Beschwerde führerin zwingen d auf die Präsenz einer Assistentin während der Nacht angewiesen. Zu dem von der Beschwerdegegne rin anerkannten Betrag von Fr. 54.20 pro Nacht finde sie aber sicher keine Personen, die bereit wären , den Dienst zu übernehmen. Vielmehr müsse sie Bruttolöhne zwischen Fr. 80.-- und Fr. 90.-- pro Nacht bezahlen. Der in der Verordnung festgelegte Höchstansatz von Fr. 86.70 würde es immerhin erlauben, bei einer Person, welche in der Wohnung der Beschwerdeführerin übernachten und diese durchschnittlich während einer Stunde aufwändig 1 2

Mal umlagern müsse, eine höhere Ent schädigung zuzusprechen. Dass gemäss Kreisschreiben der Höchstansatz nur in jenen höchst seltenen Fällen zur Anwendung gelangen solle, bei denen durch schnittlich mindestens 2 Stunden pro Nacht aktive Hilfeleistungen benötigt würden, entspreche einer viel zu rest riktiven Auslegung des Verordnungstextes ( Urk. 12 S. 4-5) . 2.2

Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin zur Begründung der ange fochte nen Verfügung aus, es stehe der Abklärungsperson nicht frei, die Anzahl benö tigter Minuten für den Hilfsbedarf zu bestimmen, sondern die Anzahl anrechen barer Minuten ergebe sich aus der Stufenhöhe. Die anrechenbare Minutenzahl sei bereits im FAKT erhalten, das vom Gesetzgeber erstellt worden sei. Damit werde sichergestellt, dass für den gleich hohen Hilfsbedarf die gleiche Zeit angerechnet werde. Der Ermessensspielraum der Abklärungsperson sei relativ bes chränkt , und es könne nur beanstandet werden, es sei eine falsche Stufe festgesetzt worden. Bei der Beschwerdeführerin sei in den Bereichen „An /Aus kleiden; An-/Ablegen von Hilfsmitteln“ sowie dem „Aufstehen/Ab sitzen/Ab legen“ ein Hilfsbedarf in der höchst möglichen Stufe 4 angerechnet worden. Ein höherer Aufwand könne hier nicht berücksichtigt werden. Im Bereich „Mobi lität“ sei die Beschwerdeführerin nur in die Stufe 3 eingereiht worden, da es ihr mit Hilfe des E-Rollstuhls und konkreter Platzierung der Hand möglich sei, sich in der Wohnung fortzubewegen und somit eine geringe Eigenleistung ausge wiesen sei. Die Anrechnung einer Nachtpauschale von Fr. 54.20 sei sodann ebenfalls gerechtfertigt, da ein Aufwand von mehr als zwei Stunden pro Nacht nicht ausgewiesen sei und das Kreisschreiben nur in diesem Fall die Höchst pauschale von Fr. 86.70 vorsehe ( Urk. 6, Urk. 16) .

3. 3.1

Nach Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts ( ATSG ) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör ( Art. 57a Abs. 1 IVG).

Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbeson dere das Recht, erhebliche Beweise beizubringen, mit erheblichen Beweisanträ gen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 127 I 56 E. 2b, 127 III 578 E. 2c, 126 V 130 E. 2a, BGE 124 V 181 E. 1a, je mit Hinweisen; Kieser , ATSG-Kommentar, Art. 42 N 11 ff).

E in weiterer Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist das Recht auf eine Begründung, welche die versicherte Person in die Lage versetzt, einen Entscheid sachgerecht anzufechten. Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu ge nügen, muss die Begründung wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde bei ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Aus der Begründung muss jedenfalls ersichtlich werden, ob und weshalb die Behörde ein Vorbringen einer Partei für unzutreffend bezie hungsweise unerheblich hält oder ob sie es überhaupt in Betracht gezogen hat; sie darf sich nicht auf den Hinweis beschränken, die Überlegungen der versi cherten Person seien zur Kenntnis genommen und geprüft worden (ATSG Komment ar N 38 zu Art. 49 ATSG, mit Hinweis auf BGE 124 V 182 f.). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass eine Anfechtung des Entscheids mög lich ist (ATSG-Kommentar N 126 zu Art. 61 ATSG in Verbindung mit N 33 zu Art. 52 ATSG). 3.2

In der Verfügung vom 7. Juni 2012 (Urk. 2) ist das Abklärungsergebnis in tabella ri scher Form zusammengefasst. Darau s ergibt sich einzig, dass 43.15

Stun den

zu einem Ansatz von Fr. 32.50 sowie 30.4 Nächte zu einem Ansatz von Fr. 54.20 berücksichtigt werden, was zu einem monatlichen Assis tenzbedarf von Fr. 3‘050.95 ( Fr. 1‘402.40 + Fr. 1‘648.60) führt. Weder ist erkennbar, welcher Hilfebedarf im Sinne von Art. 39c und Art. 39e IVV aner kannt wird, noch, welcher Höchstansatz insbe sondere gemäss Art. 39e Abs. 2 lit . a IVV angerechnet wird (vgl. KSAB Rz 4089). Ebenfalls nicht dargelegt ist, welche Zeit abgezogen wird, die der Hilflo senentschädigung

schweren Grades gemäss Art. 42 sexies Abs. 1 lit . a IVG und dem für die Grundpflege ausgerichte ten Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung an Pflegeleistungen

gemäss Art. 42 sexies Abs. 1 lit . c IVG entspricht. Sodann ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Beschwerdeführerin pro Nacht eine Pauschale von Fr. 54. 2 0 zugesprochen wird. Eine solche Begründung genügt den Anforderun gen an die Begründungspflicht nicht, da die massgeblichen Überlegungen, wel che zum Entscheid geführt haben nicht genannt werden. Die Verfügung muss auch ohne professionelle Hilfe we nigstens in den Grundzü gen nachvollzogen werden können (so bereits Urteil der IV. Kammer des hiesigen Sozialversiche rungsgerichts vom 3 0. November 2013, IV.2013.00278, E.3.2).

Damit ist die Verfügung nur schon aus diesem Grunde aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur rechtsgenüglichen Begründung zurückzuweisen. 3.3

Der Mangel wird auch nicht durch d ie

54- bzw. gar 95-seitigen FAKT-Ausdru ck e (Urk. 7/ 66, Urk. 7/74 ) , die den Akten beiliegen, beseitigt, zumal diese unübersichtlich un d auch nicht selbsterklärend sind. Weder verfüg en sie über ein Inhaltsverzeichnis, noch sind die massgeblichen Gesetzes- und Verord nungsbestimmungen bei den einzelnen Berechnungssc hritten angegeben (Urk. 7/74/46 ). Weiter ist unklar, wie die Ermittlung des Bedarfs in den einzel nen Teilbereichen zustande kommt und ob es sich um einen Numerus Clausus möglicher Begründungen der jeweiligen Stufe handelt. Ebenfalls nicht ersicht lich ist, ob die Begründungsbeispiele bloss – wie vermutet – alternativ oder auch kumulativ verwendet werden können. Zudem kann allein gestützt auf den FAKT-Ausdruck nicht nachvollzogen wer den, ob sich hinter den verschiedenen Begründungsbeispielen immer dieselbe – und falls nicht, dann welche – Anzahl Minuten Hilfebedarf versteckt, das zu erfahren aber notwendig wäre, um abschätzen zu können, ob die Verwaltung in ihrem Abklärungsinstrument angemessene generell-abstrak te Einschätzungen getroffen hat. Im Falle der Beschwerdeführerin ist sodann auch von Bedeutung, inwiefern in einzelnen Bereichen ein individueller Zusatzaufwand angerechnet werden kann. Auch dort kann nicht nachvollzogen werden, ob es einen Numerus Clausus möglicher Begründungen für einen Zusatzaufwand gibt oder ob nur Beispiele aufgezählt werden. Es lässt sich zum Beispiel nicht überprüfen, weshalb der Beschwerde führerin für die offensichtlich ausserordentlich aufwändige Platzierung im Korsett (vgl. Urk.

13) kein zusätzlicher Aufwand angerechnet worden ist.

Damit ist zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin nicht sämtliche Begrün dungsbeispiele samt damit verbundener Minutenzahl offenlegte, weshalb die Beschwerdeführerin in Unkenntnis der hinterlegten Zeiten für die verschiedenen Stufen kaum in der Lage war , die Verfügung sachgerecht anzufechten . Die Sache ist daher auch zur Offenlegung des dem FAKT zugrunde gelegten Berech nungsschlüssels an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit das Gericht im Beschwerdefall die im FAKT getroffenen generell-abstrakten Einschätzungen sowie das Ermessen der Abklärungsperson im konkreten Fall überprüfen und, falls substantiiert gerügt, korrigieren kann (vgl. auch Urteile IV.2012.00948, IV.2012.00981, IV.2013.00129) . 3.4

Sodann ist festzuhalten, dass das KSAB eine Selbstdeklara tion des Hilfebedarfs durch die versicherte Person ( Rz

6011) und grundsätzlich eine Abklärung vor Ort verlangt ( Rz 6015). Eine Selbstdeklaration fehlt vollständig, so dass die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt vor der Ent scheidfassung kaum hinrei chend zum Ausdruck bringen konnte, weshalb auch dem Gericht eine abschliessende Be urteilung verwehrt bleibt. Namentlich ist nicht einzusehen, weshalb die Be schwerdegegnerin ihrem Verfahrensablauf nicht den im Anhang 6 zur KSAB be schriebenen Prozess zu Grunde gelegt hat. 4. 4.1

Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1 bis IVG) und auf Fr. 6 00.-- anzusetzen. 4.2

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung einer Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg . Versicherungsgerichts U 199/02 vom 10. Februar 2004 E. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw . 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 E. 3), weshalb die Gerichtskosten entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen sind. 4.3

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer ). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1 ‘400.-- (inkl. Mehrwert steuer und Barauslagen) als angemessen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die ange fochtene Verfügung vom 7. Juni 2012 aufgehoben und die Sac he an die Sozialversicherungsan stalt des Kan tons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird , damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und neu verfüge. 2.

Die Gerichtskosten von Fr. 6 00 .-- werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt. Rech nung und Einzahlungsschein werden der

Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts kraft zugestellt. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schä digung von Fr. 1‘400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsdienst Integration Handicap - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstBrügger