EE.2020.00079

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2020.00079

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom 1. März 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Gondini A. Fravi Anwaltskanzlei Fravi Genferstrasse 33, Postfach, 8027 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___

ist als Fotomodel l selbständig erwerbstätig und

der Sozialver siche rungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, angeschlossen ( Urk.

1 S.

2, Urk.

3/4,

Urk. 8 /10/1 ). Am 29 . März 2020 mel dete sie sich mit dem Anmelde for mular für Selbständige - Betriebseinstellung

bei der Ausgleichskasse für den Be zug einer Erwerbsaus fall ent schädigung gestützt auf die Verordnung über Mass nahmen bei Erwerbsausfall im Zusam men hang mit dem Coronavirus (C ovid -19-Vero rdnung Erwerbsausfall) an ( Urk. 8 / 73 ) . Zur Begründung führte sie aus, dass sie als Foto modell von der Schliessung der Grenze zu Frankreich und der von den franzö sischen Behörden angeordneten Aus gangssperre betroffen sei ( Urk.

8/73/2) . Die Aus gleichskasse verneinte mit Verfügung vom 23 . April 2020 einen Anspruch der Antrag stellerin auf Ausrichtung einer Corona- Erwerbsaus fallentschädigung , weil die vom Bundesrat angeordnete Betriebsschliessung für ihre selbständige Erwerbstätigkeit nicht gelte. Die Härtefallregelung komme eben falls nicht zum Tragen, weil die Antragsteller in im Jahr 2019 ein Jahresein kommen von über Fr. 90'000.-- abgerechnet habe (Urk. 8 / 74 ). Diese Verfügung blieb unangefoch ten . 1.2

In der Folge meldete sich X.___ am 1 1 . September 2020 mit dem An meldeformular für Se lbständige - Härtefall-Regelung erneut bei der Aus gleichs kasse zum Bezug einer Corona-Erwerbsausfall ent schädigung an (Urk. 8/79 ). Die Ausgleichs kasse wies diesen Antrag mit Verfügung vom 23 . September 2020 ab (Urk. 8/87 ). Dagegen erhob X.___

am 8 . Oktober 2020 Einsprache (Urk. 8 / 92 ) . Ihrer Ein sprache legte sie

je eine Kopie ihrer Steuererklärung 2019

( Urk. 8/93/1-17) mit einem deklarierten

Einkommen aus selbständiger Erwerbs tätigkeit 2019

in der Höhe von Fr. 68’912 .-- ( Urk. 8/93/8)

sowie ihrer Jahres rech nung 2019 ( Urk. 8/93/18-

46) bei . Die Ausgleichskasse wies die Einsprache m it Ein spracheentscheid vom

2. November 2020

ab ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___

a m

3. Dezember 2020 Beschwerde (Urk. 1). Sie beantragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 2. Novem ber 2020 sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, nach Ausstellung und Vorlage ihrer definitiven Steuer veran lagung für das Steuerjahr 2019 über ihren Anspruch auf eine Corona-Erwerbs aus fallentschädigung neu zu entscheiden ( Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 1 5. Januar 2021 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde ( Urk. 14 , unter Beilage der Kassenakten, Urk. 8/1-108 ), was der Beschwerdeführer in am

25. Januar 2021 zur Kenntnis gebracht wurde

(Urk. 9 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Entschädigungen gemäss dieser Verordnung anwendbar, soweit die Ver ord nungsbestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorse hen. 1.2

Gegen Verfügungen (Art. 49 Abs. 1 ATSG) kann innerhalb von 30 Tagen bei de r verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind pro zess

- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG). 1. 3 1. 3 .1

Eine abgeurteilte Sache ( res

iudicata ) liegt

vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist (BGE 142 III 210 E. 2.1; ARV 2013 S. 244, 8C_821/2012 E. 3.1). Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Gericht aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird und sich wieder die gleichen Parteien gegen über stehen (BGE 139 III 126 E. 3.2.3; 119 II 89 E. 2a; 116 II 738 E.

2a; Urteil des Bundesgerichts 9C_19/2020 vom 21. September 2020 E. 2.2). 1. 3 .2

Die Verwaltung kann nicht ein weiteres Mal über dasselbe Rechtsverhältnis entscheiden und so der versicherten Person erneut den Rechtsmittelweg eröffnen (BGE 99 V 1 E.

2; Urteil der Einzelrichterin am Sozialversicherungsgericht AB.2019.00039 vom 11. Dezember 2019 E. 3.2 mit Hinweis). 1. 4 1. 4 .1

Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Ein spracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (sogenannte prozessuale Revision; BGE 143 V 105 E. 2.1, 138 V 324 E. 3.2). 1. 4 .2

Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechts kräf tige Verfügungen zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.

Der Versicherungsträger kann vom Gericht aber nicht zu einer Wiederer wägung verpflichtet werden (BGE 119 V 183 E. 3a; Urteil des Sozialversiche rungsgerichts IV.2009.01186 vom 7. April 2011 E. 5.2 mit Hinweis). Auf ein solches Rechts be gehren ist nicht einzutreten. 2.

2.1

2.1.1

Nach dem bis 16. September 2020 gültig gewesenen Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundes rätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus , obwohl sie nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot betroffen waren, einen Er werbsausfall er leiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV mass ge bendes Ein kommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-- liegt; dabei gilt für die Berechnung des massgebenden Einkommens für das Jahr 2019 Art. 5 Ab

s. 2 zweiter Satz der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sinn gemäss. Die Einführung dieser Härtefallregelung wurde vom Bundesrat bei der Sitzung vo m 1 6. April 2020 beschlossen (vgl. die Medien mit teilung des Bundes rates « Corona virus : Ausweitung des Erwerbsersatz-Anspruchs auf Härtefälle» vom 1 6. April 2020). Der Bundesrat hat d ie Härtefallregelung gleichentags in die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall aufgenommen und rückwirkend per 1 7. März 2020 in Kraft gesetzt. 2. 1. 2

Die Beschwerdeführerin stellte mit ihrer ersten Anmeldung vom 29 . März 2020 ( Urk. 8/73 )

ein Gesuch um Bezug einer Corona-Erwerbsausfall entschädigung wegen Betriebsschliessung (vgl. dazu Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall , in der bis

16. September 2020 gültig gewesenen Fassung) .

Sie konnte an jenem Tag nach dem hiervor Ausgeführten gar noch keinen Antrag auf eine Ent schädigung gemäss der Härtefallregelung stellen. Trotzdem prüfte d ie Beschwer de geg nerin in der Folge die Anwendbarkeit der Härtefallregelung von Amtes wegen (vgl. deren interne Notiz, Urk. 8/73/1). Mit Verfügung vom 2 3 . April 2020 hielt sie sodann fest, dass die Härtefall rege lung bei der Beschwer deführerin nicht zu r Anwendung komme, weil sie im Jahr 2019 ein

Jahrese in ko mmen von mehr als

Fr. 90'000.-- abgerechnet habe . Demnach hat sie

einen

Anspruch der

Beschwerde führerin auf Aus rich tung einer Corona- Erwerbs ausfall entschädigung gemäss der Härtefallregelung bereits mit Verfügung vom 2 3. April 2020

verneint (Urk. 8/74 ) . Weil die Beschwerdeführer in gegen diese Verfügung nach Lage der Akten innert d er dreissigtägigen Frist (E.

1.2 ) keine Einsprache erhoben hat, erwuchs die Verfügung vom 2 3 . April 2020 (Urk. 8/74) in formelle Rechtskraft (vgl. Urteil des Bundes gerichts 9C_266/2020 vom 24. November 2020 E. 2.1). 2. 1. 3

Danach stellte die Beschwerdeführer in

bei der Beschwerdegegnerin am 11 . Sep tem ber 2020 mit dem Anmeldeformular einen Antrag auf Ausrichtung einer Corona- Erwerbs ausfallentschädigung ab 1 6. April 2020 gemäss der Härtefall regelung ab 16.

März 2020 (Urk. 8/79) . Dem Gesuch de r Beschwerdeführerin ist weder zu ent neh men, dass sie

damit ein Revisionsbegehren stellte, noch ist daraus ersichtlich, dass sie die Wiedererwägung der Verfügung vom 2 3 . Apri l 2020 ver langte. Auch führte sie im Zeitpunkt der Gesuchstellung keine neuen Tatsachen oder Beweismittel an . Ebenso wenig führte sie Gründe an, welche der Beschwer de gegnerin aus ihrer Sicht Anlass geben müssten, auf ihre Ver fü gung vom 23. April 2020 (Urk. 8/74) zurückzukommen. Am 11.

September 2020 stellte die Beschwerdeführerin vielmehr einzig einen Antrag auf Entschädigung gemäss der Härtefall regelung (Urk. 8/79), ohne weiter darauf einzugehen, dass die Beschwer de geg nerin einen solchen Anspruch schon mit der Verfügung vom 23.

April 2020 (Urk. 8/74) ge prüft und verneint hatte . Auch im vorliegenden Verfahren hat sich die Beschwerdeführerin dazu nicht geäussert ( vgl. Urk. 1).

Den Antrag der Beschwerdeführerin vom 11. September 2020 (Urk. 8/79) wies die Beschwerdegegnerin in der Folge mit Verfügung vom

23. September 2020

- mit derselben Begründung wie mit Ver fügung vom 2 3. April 2020 (Urk. 8/74 ) - wie derum ab (Urk. 8/87) . Dies war unzu lässig, weil sie einen Anspruch der Beschwer deführerin auf Ausrichtung einer Corona- Erwerbsausfallentschädigung gemäss der Härtefallregelung aufgrund de r selben Sach- und Rechtslage bereits mit der formell rechtskräftigen Verfügung vom 2 3. April 2020 (Urk. 8/74)

verneint hatte (E.

1. 3.2). Die Beschwerdeführer in hat keinen Anspruch auf eine Beurteilung ihrer Beschwerde, weil die Beschwerdegegnerin ihr den Rechtsmittelweg mit der Ver fügung vom 23. September 2020 ( Urk. 8/87 ) fälschlicherweise erneut eröff nete

(Urteil des Sozialversicherungsgerichts EE.2020.00067 vom 2 0. Januar

2021 E. 2. 1.2) . 2.2

Es ist sodann festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin im Ein sprache ver fahren zwar auf ihre Steuererklärung 2019 ( Urk. 8/93/1-17 ) und

ihre Jahresrech nung 2019 (Urk. 8/93/18-46)

berufen hat (Urk. 8/92). Die se Unterlagen

stellen im vorliegenden Zusammenhang aber kein e tauglichen Beweismittel dar, aufgrund derer die Beschwerdegegnerin vom Sozialversicherungsgericht allenfalls unter dem Titel der prozes sualen Revision (E.

1.4 .1) zur Überprüfung ih rer Verfügung vom 23 . April 2020 (Urk. 8/74 ) ver pflichtet werden könnte. Gemäss Randziffer 1065.1 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Mass nahmen zur Bekämp fung des Coronavirus

- Corona-Erwerbsersatz ( KS CE; in der vorliegend massge benden, ab 3. Juli 2020 gültig gewesenen Version)

würde dies nur für eine definitive Steuerveranlagung gelten. Eine Steuererklärung und die Buchhaltung genügen nicht (Urteil e des Sozialversicherungs gerichts EE.2020.00015 vom 19. Novem ber 2020 E. 3.3 , EE.2020.00043 vom 10. Dezember 2020 E. 2.2 und E.

3.3 sowie EE.2020.00067 vom 2 0. Januar 2021 E. 2.2 ). 2.3

Wie ausgeführt (E. 1.4.2) kann die Beschwerdegegnerin sodann auch nicht zur Wiedererwägung der Verfügung vom

23. April 2020 (Urk. 8/74) verhalten werden . 2.4

Und schliesslich ist der Vollständigkeit halber noch zu erwähnen, dass es sich bei der Einsprache

vo m 8 . Oktober 2020 (Urk. 8 / 92 ) offensichtlich nicht um eine Einsprache gegen die Verfügung vom 23. April 2020 (Urk. 8/74) handeln kann, weil die dreissigtägige Einsprachefrist am 8 . Oktober

2020

schon längstens ab gelaufen war. 3.

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 23. September 2020 (Urk. 8/87) in unzulässiger Weise ein weiteres Mal über den bereits rechtskräftig beurteilten

Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Corona- Erwerbsausfallentschädigung gemäss der Härtefallregelung ent schie den hat. Dadurch wurde der Beschwerdeführer in zu Unrecht erneut der Rechts mittel weg eröffnet, weshalb sie keinen Anspruch auf Beh andlung ihrer Be schwerde vom 3 . Dezem ber 2020 (Urk. 1) hat. Eine rechtzeitige Einsprache er he bung nach der Verfügung vom 23. April 2020 (Urk. 8/74) ist sodann nicht nach ge wiesen. Die weitere Prü fung hat zudem ergeben, dass die Beschwerde führer in durch die Auflage ihrer Steuererklärung 2019 ( Urk.

8/93/1-17 , Urk.

3/12 ) und

ihrer Jahres rechnung 2019 (Urk. 8/93/18-46) keinen Anspruch auf eine prozessuale Revision oder auf Wiedererwägung der Verfügung vom 23. April 2020 (Urk. 8/74) hat.

Gestützt auf die am 2. November 2020 (Erlass des angefochtenen Entscheides) geltende Rechtslage erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. 4. 4.1

Mit Änderung vom 4. November 2020 wurde der per 1 7. September 2020 auf gehobene Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19 -Verordnung Erwerbsausfall erneut einge fügt und in neuer Fassung eine Härtefallregelung verordnet. Danach sind die ge mäss dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung ( AHVG ) obligatorisch versicherten Selbständigerwerbenden im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht aufgrund von behördlichen Massnahmen zur Bek ämpfung der Covid-19 -Epidemie ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen müssen, anspruchsberechtigt, wenn: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist;

b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und c. sie im Jahre 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbsein kommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; (… )

Nach Art. 2 Abs. 3 ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall gilt d ie Erwerbstätig keit als massgeb lich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015-2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. (…)

Diese Verordnungsbestimmung wurde am 4. November 2020 dringlich veröffent licht (AS 2020 4571) und trat rückwirkend auf den 1 7. September 2020 in Kraft. 4.2

Aus der zeitlichen Abfolge (v gl. auch Sachverhalt Ziffer 1.2 ) erhellt sich, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. November 2020 diese Bestimmungen nicht berücksichtigen konnte beziehungsweise den Anspruch nicht unter diesen (neuen) Voraussetzungen prüfte. Ein Anspruch auf Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die rückwirkend per 1 7. September 2020 in Kraft gesetzte Härtefallregelung kann vorliegend jedo ch nicht ausgeschlossen werden. D ie in E. 4 .1 ausgeführten Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere jene nach Art. 2 Abs. 3 ter Covid-19-

Verordnung Erwerbsausfall , sind nicht liquide. Es rechtfertigt sich daher, die Sache zur Prüfung des Anspru ches unter den mit Verordnungs änderung vom 4. November 2020 ein gefügten, und rückwirkend per 1 7. Septem ber 2020 in Kraft gesetzten Bestim mungen zurückzuweisen (vgl. § 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht, GSVGer). In diesem Sinne ist die Beschwerde daher gutzuheissen und der Einspracheentscheid, soweit damit eine Erwerbsausfallentschädigung ab 1 7. September 2020 verneint wird, aufzuheben. 5.

Da die Gutheissung nicht Folge der Beschwerde beziehungsweise der Beschwerde vorbringen ist, rechtfertigt es sich, von der Zusprache einer Parteientschädigung abzusehen (vgl. § 34 Abs. 3 GSVGer und § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht , GebV SVGer). Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, als der Einspracheentscheid vom 2.

November 2020 insoweit aufgehoben wird, als damit eine Erwerbsausfallent schädi gung ab dem 1 7. September 2020 verneint wird, und die Sache wird an die Sozialver sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen, damit diese das Leistungsgesuch im Sinne der Erwägung 4 prüfe und über die Erwerbs aus fallentschädigung ab 1 7. September 2020 neu entscheide. Im Übrigen wird die Be schwerde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Gondini A. Fravi - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher