EE.2020.00046

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2020.00046

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

14. Januar 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber Siewerdtstrasse 9, Postfach, 8050 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1961, Inhaberin des Einzelunternehmens Y.___ , ist der Ausgleichskasse Zürcher Arbeit geber als Selbständigerwerbende angeschlossen. Am 22. April 2020 meldete sich die Versicherte bei der Ausgleichskasse zum Bezug einer Erwerbsausfallentschä digung (Härtefallregelung) gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (vgl. Urk. 7/5). Mit Verfügung vom 4. Mai 2020 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung (Urk. 7/4). Die dagegen von der Versicherten am 25. Mai 2020 erhobene Einspra che (Urk. 7/3) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2 1. August 2020 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 2 1. September 2020 Besc hwerde und bean tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zu sprache einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin bean tragte mit Beschwerdeantwort vom 1 2. Oktober 2020 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 1 5. Oktober 2020 zur Kennt nis gebracht wurde ( Urk. 8). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verord nungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohen den schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusse ren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit . a des Regierungs- und Ver waltungsorganisationsgesetzes, RVOG) .

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen ( Epidemiengesetz , EpG ) stützen - am 20. März 2020 die Covid-19-Ver ordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Seit Inkrafttreten hat die Verord nung mehrfach eine Änderung erfahren (namentlich am 2 3. April, 6. Juli, 1 7. September, 8. Oktober und 4. November 2020) und gilt nunmehr bis zum 3 0. Juni 2021 ( Art. 11 Abs. 5). Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verord nung geschaffen (Art. 15 in Ver bindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). 1.2

Nach Art. 2 Abs. 3 bis der Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall ( in der vom

6. Juli bis 16. September 2020 gültigen Fassung ) sind Selbständige rwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSG) anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen

Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus , obwohl sie nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot betroffen waren, einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für da s Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000. -- und Fr. 90‘000.-- liegt ( sogenannte Härte fallregelung) . 1.3

Eine verfassungsunmittelbare, d.h. direkt auf der Verfassung beruhende, selbständige Verordnung des Bundesrates kann vom Sozialversicherungs gericht wie vom Bundesgericht – auf ihre Verfassungsmässigkeit geprüft werden. Die Verordnung muss nach der Rechtsprechung mit den sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruht, übereinstimmen und darf nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, namentlich den Grundrechtsga rantien, kolli dieren, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht selber Abweichungen anordnet oder bewusst in Kauf nimmt. Zu beachten ist jedoch, dass dem Bundes rat im Rahmen der ihm vom Verfassungsgeber eingeräumten Kompetenz der glei che politische Entscheidungsspielraum zusteht wie dem Gesetz geber. Diesen Ent scheidungsspielraum darf das angerufene Gericht nicht durch eigene Ordnungs vorstellungen schmälern (vgl. BGE 123 II 16 E. 3a mit Hinweisen) . 1.4

Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Mass gabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6 f.; BGE 129 I 1 E. 3 S. 3, BGE 129 I 265 E. 3.2 S. 268 f.; BGE 127 I 185 E. 5 S. 192; BGE 127 V 448 E. 3b S. 454; je mit Hinweisen). 1. 5

Gemäss

Art. 27 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet ( Abs. 1) .

Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privat wirtschaftlichen Erwerbstätigkeit un d deren freie Ausübung ( Abs. 2 ).

Aus der Wirtschaftsfreiheit leitet das Bundesgericht einen Anspruch der direkten Konk urrenten auf Gleichbehandlung bzw. ein Verbot der rechtsungleichen Behandlung der direkten Konkurrenten ab.

Nach dem Grundsatz der Gleichbe handlung der direkten Konkurrenten sind Massnahmen verboten, die den Wett bewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind. Das grundsätzliche Verbot wettbewerbsverzerrender Massnahmen , welche einzelne direkte Konkurrenten bevorzugen bzw. benachteiligen, lässt sich aus

Art. 94

Abs. 1 und 4 BV ableiten. Staatliche Hoheitsakte können Unterschei dungen treffen, die zwar auf vernünftigen, sachlichen Gründen beruhen und damit vor dem Rechtsgleichheitsgebot standhalten, aber dennoch in unzulässiger Weise vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen, weil die Differenzierung nicht genügend wettbewerbsneutral ist. Die Wirtschaftsfreiheit ergänzt somit das allgemeine Gleichbehandlungsgebot und bietet einen d arüber hinausreichenden Schutz ( Häfelin /Haller/Keller/ Thurnherr , Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1 0. Auflage, 2020 , Rz . 692 f.).

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten gilt indessen nicht absolut. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellen etwa polizeilich und umweltpolitisch gerechtfertigte Massnahmen im Lichte von Art. 27 BV keine Ungleichbehandlung der Konkurrenten dar, auch wenn sie dazu führen, dass die Marktteilnehmer dadurch nach Massgabe ihrer ungleichen Umweltbelastung unterschiedlich belastet werden. So ist eine Abgabe, welche sich für verschiedene Wirtschaftssubjekte je nach der durch sie verursachten Umweltbeeinträchtigung unterschiedlich auswirkt, keine unzulässige Ungleichbehandlung, sondern sie ist gerade der legitime Zweck der Massnahme (BGE 136 I 1 E. 5.5.2 mit Hinweisen). Ebenso wie im Bereich des Umweltschutzes können sich auch Differenzierungen aus Gründen der Sozialpolitik oder der Kulturpolitik rechtfertigen (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.7.2). 1. 6

Das Gericht kann das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies ver langt. Das Verfahren kann namentlich sistiert werden, wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist ( § 28 lit . a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer , in Verbindung mit Art. 126 Abs. 1 der Zivilprozesso rdnung, ZPO).

Nach Art. 61 lit . a ATSG muss das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungs gericht unter anderem einfach und rasch sein. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz entschädigung m it der Begründung, dass die Härtefallregelung für den Erwerbs ausfall von Selbständigerwerbenden voraussetze, dass das AHV-pflichtige Ein kommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.- liege. Die

massgebende Einkommensgrundlage der Beschwerdeführerin habe jedoch Fr. 92'600. -- betragen . Die Ungleichbehandlung von Selbständigerwerbenden , deren Einkommen weniger respektive mehr als Fr. 90'000.-- betrage, sei vom Bundesrat ausdrücklich gewollt. Es liege nicht in der Kompetenz der Durchfüh rungsorgane bzw. der Beschwerdegegnerin zu prüfen, ob diese Regelung verfas sungskonform sei ( Urk. 2 und Urk. 7/4). 2.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie seit dem Lock down im März 2020 keinen einzigen neuen Personalsuchauftrag habe generieren können. Ihr Einkommen im Jahr 2019 habe Fr. 83'696.-- betragen. Dass die AHV-Beiträge zu diesem Einkommen hinzugerechnet würden, sei ihr nicht bewus st gewesen. Dadurch habe sie die vom Bundesrat willkürlich festgelegte Grenze des AHV-pflichtigen Einkommens von Fr. 90'000.-- überschritten. Mit der

Ungleichbehandlung gegenüber Selbständigerwerbenden mit einem AHV-pflichtigen Jahrese inkommen von

weniger als

Fr. 90'000. --, die Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung hätten, sei sie

nicht einverstanden. Sie sei insbesondere im Verhältnis zu

Wettbe werbern mit einem geringfügig niedri geren Einkommen benachteiligt und dadurch in der Wirtschaftsfreiheit verletzt.

Währenddessen ihre Konkurrenten mi t Unterstützung des Staates den Betrieb fortführen und die Krise überstehen könnten, sehe sie ihre über Jahrzehnte auf gebaute Existenz als bedroht. Betreffend die willkürlich festgelegte Grenze des AHV-pflichtigen Ein kommens auf

Fr. 90'000.-- sei aktuell ein von der Aus gleic hskasse medisuisse , St. Gallen,

begleiteter Pilotprozess hängig . Sollte das Gericht ihre Beschwerde nicht bereits aus den vorgebrachten Gründen gutheissen könne n , ersuche sie darum, das Verfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid in diesem Pilotprozess zu sistieren. Zudem sei auch der bevorstehende Entscheid des Parlaments zum C ovid-19-Gesetz abzuwarten. Danach sei es ihr zu ermöglichen, die Beschwerde zu ergänzen ( Urk. 1). 3. 3.1

Unbestritten ist, dass das für die Festsetzung der Corona-Erwerbsausfallentschä digung nach Art. 2 Abs. 3 bis Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall massgebende Einkommen der Beschwerdeführerin Fr. 92'600.-- beträgt (zum

Nettoe inkommen aus selbst ändiger Erwerbstätigkeit sind die persönlichen Beiträge hinzuzu rechnen). Die Anspruchsvoraussetzung von

Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verord nung Erwerbsausfall, wonach das für die Bemessung d er Beiträge der AHV mass gebende Einkommen für da s Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000. -- und Fr. 90‘000.-- liegen muss, ist somit nicht erfüllt. 3.2

Wie der Medienmitteilung des Bundesrates vom 1 6. April 2020 zu entnehmen ist, hatte

dieser an seiner gleichentags durchgeführten Sitzung beschlossen, den Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz auszuweiten. Eine Entschädigung würden neu (unter anderem) auch

Selbständigerwerbende erhalten , die nur indirekt von den behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung de r Corona-Pandemie betroffen seien , weil sie zwar weiterarbeiten dürf t en, aber wegen den Massnahmen weni ger oder keine Arbeit mehr hätten , wie beispielsweise Taxifahrer. Durch die behörd lichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus seien zahlreiche Selbstän digerwerbende mit Erwerbseinbussen konfrontiert, obwohl ihre Erwe rbstätigkeit nicht verboten sei. Die bisher beschlossenen Massnahmen zur Abfederung der wirtschaftlichen Folgen der Bekämpfung des Coronavirus

würden für sie keinen Ausgleich enthalten , was zu existenzie llen Schwierigkeiten führen könne . Um Härtefälle zu vermeiden, weite der Bundesrat den Corona-Erwerbsersatz auf Selb ständigerwerbende aus, die nicht direkt von Betriebsschliessungen oder vom Ver anstaltungsverbot betroffen seien. Voraussetzung sei , dass ihr AHV-pflicht iges Erwerbseinkommen höher als Fr. 10‘000.-- sei, aber Fr. 90‘000.-- nicht über steige. Die Kosten für die Ausweitung des Corona-Erwerbsersa tz-Anspruchs auf Härtefälle werde auf 1,3 Milliarden Franken geschätzt, bei einer Laufzeit von zwei Monaten

( https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78813.html ). 3.3

Wie aufgrund dieser Darlegungen des Bundesrates erhellt, bezweckt Art. 2 Abs. 3 bis der Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall einen Ausgleich für finan zielle Hä rtefälle. Dass der Bundesrat den Leistungsbezug davon abhängig gema cht hat, dass das für die Bemessung d er Beiträge der AHV massgebende

Einkommen de r

Selbständigerwerbenden für da s Jahr 2019

einen bestimmten Schwellenwert nicht übersteigt , leuchtet vor diesem Hintergrund ohne Weiteres ein. Dass er diese Grenze bei einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 90'000.-- gesetzt hat, liegt im Rahmen des insbesondere im Bereich des Not verordnungsrechts sehr weiten Entscheidungsspielraums (vgl. E. 1.3 sowie Häfelin /Haller/Keller/ Thurnherr , a.a.O., Rz . 1867g) .

Der Bundesrat ging offenbar davon aus, dass

selbständigerwerbende Personen mit einem für die Bemessung d er Beiträge der AHV massgebenden Einkommen

für da s Jahr 2019 von mehr als Fr. 90'000.-- weit besser in der Lage waren, finanzielle Reserven für allfällige Notlagen

zu bilden als solche mit einem niedrigeren Einkommen . Zudem mussten nicht nur die rechtlichen Grundlagen für die Erwerbsausfallsentschädigung sehr schnell erlassen, sondern auch gewährleistet werden, dass die zahlreichen Gesuche rasch geprüft und die Entschädigungen zeitnah ausgerichtet werden konnten . Daher kommt der Praktikabilität erhebliche Bedeutung zu und ist eine Schematisierung, auch wenn sie mit einem Verlust an Einzelfallgerechtigkeit ver bunden ist, nicht unzulässig (vgl. betreffend Prämienverbilligung BGE 122 I 343 E. 3g/ dd ; Urteil des Bundesgerichts 8C_612/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 6.4).

Ob

eine a ndere Regelung, beispielsweise eine degressiv ausgestaltete Entschädi gung bei höheren Einkommen, nicht sachgerechter gewesen wäre, da sie dem Einzelfall gerechter worden wäre, hat daher das kantonale Sozialversicherungs gericht nicht zu entscheiden. Die Höhe der vom Bundesrat festgelegte n Einkom mensgrenze schliesslich lässt sich sachlich (insbesondere sozialpolitisch) recht fertigen und ist weder willkürlich noch verstösst sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV oder Art. 27 in Verbindung mit Art. 94 BV. 3.4

Dass offenbar in einem anderen Kanton ein von der Ausgleichskasse

medisuisse

unterstützter Prozess hängig ist, in welchem es ebenfalls um die Fra ge geht, ob es verfassungskonform ist, dass für den Bezug einer

Corona- Erwerbsausfall entschädigung ein jährliches Einkommen von maximal Fr. 90'000. -- voraus gesetzt wird, stellt keinen Sistierungsgrund für das vorliegende Verfahren dar . Denn Entscheid e

von anderen Gerichten

sind für das hiesige Gericht grundsätz lich nicht bindend. Hinzu kommt, dass das vorliegende Verfahren dem Gebot der Verfahrensbeschleuni gung zu genügen hat (vgl. E. 1.5 ). Kein Anlass für eine Sis tierung und Einholen einer nachträglichen Stellungnahme bildete sodann die parlamentarische Beratung des Covid-19-Gesetz es, da für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind , die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 134 E. 4b mit Hinweisen). 4.

Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl