EE.2020.00051

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2020.00051

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

27. Mai 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Reto Zanotelli Anwaltskanzlei Reto Zanotelli Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1989, ist seit 1. Oktober 2010 als selbständige Podologin der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, angeschlossen ( Urk. 8/1). Am 2 9. März 2020 meldete sie sich bei der Ausgleichskasse für den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Mass nahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) an ( Urk. 8/147). Die Ausgleichskasse verneinte mit Verfügung vom 2 2. April 2020 einen Anspruch der Versicherten auf die Ausrich tung einer Erwerbsausfallentschädigung ( Urk. 8/148). Daran hielt sie mit Ein spra cheentscheid vom 2. September 2020 fest ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 5. Oktober 202 0 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu ver pflichten, die ihr zustehende Entschädigung gemäss der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfal l auszurichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um einstweilige Sistierung des Verfahrens ( Urk. 1 S. 2). Die Ausgleichskasse schloss in der Be schwerdeantwort vom 2. November 2020 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7). Mit Verfügung vom 9. November 2020 wurde das Sistierungsgesuch abgewiesen ( Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1 . 1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfass ung (BV) kann der Bundesrat Verord nun gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2

lit . a des Regierungs- und Verwal tungs organisationsgesetzes [RVOG]).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen ( Epidemiengesetz [ EpG ]) stützen - am 2 0. März 2020 die Covid 19- Ver ordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Veror dnung Erwerbsausfall wurde rück wirkend

per 1 7. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 1 6. September 2020 befristet ( Art. 11 Abs. 2). Danach wurde der Ge ltungs zeit raum zunächst bis am 3 1. Dezember 2021 verlängert ( Art. 11 Abs.

4) und in der Folge auf den 3 0. Juni 2021 befristet ( Art. 11 Abs. 5). Die Verordnung erfuhr mehrere Änderungen, unter anderem am 6. Juli, 1 7. September und 8. Ok tober 202 0. Mit dem Covid-19-Gesetz vo m 2 5. September 2020 wurde rück wirkend per 1 7. September 2020 eine gesetz liche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen ( Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes). 1.2

Selbständigerwerbende, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19 ; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erleiden, haben gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 16. September 2020 gültig gewe senen Fassung Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.

Gemäss Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung, war es verboten, öffentliche oder private Veran staltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzu führen.

Gemäss Abs. 2 von Art. 6 der Covid-19-Verordnung 2 in der vom 1 7. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung waren öffentlich zugängliche Einrich tun gen für das Publikum geschlossen. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit . e in der vom 1 7. März bis 2 6. April 2020 gültig gewesenen Fassung der Covid-19-Verordnung 2 waren namentlich Betriebe mit personenbezogenen Dienstleistungen mit Körperkontakt wie Coiffeure, Massagen, Tattoo-Studios und Kosmetik geschlossen.

Gemäss Art. 6 Abs. 3

Covid-19-Verordnung 2 in der ab 17. März 2020

gültig gewesenen Fassung galt Absatz 2 unter anderem nicht für Gesundheitsein rich tungen wie Spitäler, Kliniken und Arztpraxen sowie Praxen und Einrichtungen von Gesundheitsfachpersonen nach Bundesrecht und kantonalem Recht (zunächst

lit . m, ab 11. Mai 2020 lit . i). Laut Art. 10a Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 1 7. März 2020 bis 2 6. April 2020 gültig gewesenen Fassung war es Spitälern und Kliniken, Arztpraxen und Zahnarztpraxen verboten, nicht dringend ange zeigte medizinische Untersuchungen, Behandlungen und Therapien (Eingriffe) durchzuführen. 1.3

Gemäss Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 16. Septem ber 2020 gültig gewesenen Fassung sind Selbstständigerwerbende, die nicht unter Absatz 3 fallen, anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundes rätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Ein kommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- Franken liegt. 2. 2.1

Die Ausgleichskasse erklärte zur Verneinung des Anspruchs der Beschwerde füh rerin auf eine Erwerbsausfallentschädigung ( Urk. 2, Urk. 7) , die von ihr ange botene Dienstleistung als Podologin sei nicht unter die Tätigkeiten gefallen, für welche der Bundesrat eine Betriebsschliessung angeordnet habe. Dementspre chend falle eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung infolge Betriebsschliessung ausser Betracht. Selbständigerwerbende, für welche keine Be triebsschliessung angeordnet worden sei, hätten im Rahmen der Härtefallregelung Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung. Voraussetzung hierfür sei ein AHV-pflichtiges Einkommen zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.--. D ie Akontobei träge für das Jahr 2019 seien gestützt auf d ie Angaben der Beschwerdeführerin auf der Basis eines beitragspflichtigen Einkommens von Fr. 154'900.-- festgelegt worden . Die letzte definitive Beitragsverfügung be treffe das Jahr 201 7. Darin seien Beiträge auf der Grundlage ein es Einkommen s von Fr. 119'300. -- abge rechnet worden. Mithin seien die Voraussetzungen für einen Anspruch gestützt auf die Härtefallregelung nicht gegeben. 2.2

Die Beschwerdeführerin brachte dagegen im Wesentlichen vor, sie betreibe als Selbständigerwerbende eine Podologie-Praxis und habe ein Jahreseinkommen von

über Fr. 90'000. -- abgerechnet. Ihre Praxis sei ein klassischer Betrieb mit perso nenbezogenen Dienstleistungen mit Körperkontakt und falle nur deshalb nicht unter das vom Bundesrat verordnete Betriebsverbot, weil sie als Gesundheits ei n richtung im Sinne von Art. 6 Abs. 3 lit . m der Covid-19-Verordnung 2 zu quali fizieren sei. Entscheidend sei jedoch , dass aus der in

Art. 10a Abs. 2 der Covid -Verordnung 2 statuierten Einschränkung auf dringend angezeigte medizinische E i ngriffe faktisch ein Praxisverbot mit einem vollstä ndigen Erwerbsausfall resul tiert habe . Sie habe denn auch ihre Praxis vom 1 7. März 2020 bis 2 7. April 2020 faktisch schliessen müssen. Mithin sei sie materiell in gleichem Masse von den in der Covid-19-Verordnung erlassenen Einschränkungen betroffen, wie dies bei den mit einem formellen Veranstaltungs- oder Betriebsverbot belegten Selbstän dig erwerbenden der Fall gewesen sei. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Gleich behandlungsgebots ( Art. 8 der Bundesverfassung, BV) dürfe mangels eines recht lich erheblichen Unterschieds d er direkten Auswirkungen der Regelungen in der Covid-19-Verordnung 2 auf die erwerbliche Situation keine unterschiedliche Rege l ung erfolgen. Dementsprechend stehe ihr d er gl eiche Entschädigungsanspruch zu wie jener, welchen die vom Veranstaltungs- und Betriebsverbot betroffenen Selbständigerwerbenden beanspruchen könnten ( Urk. 1). 3. 3.1

Wie dargelegt (E. 1.2) hatten gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall in der bis 1 6. September 2020 gültig gewesenen Fassung Selbstän dig erwerbende, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 Covid-19- Verordnung 2 einen Erwerbsausfall erlitten, Anspruch auf eine Erwerbsausfall ent schädigung. 3.2

Im Urteil EE.2020.00001 vom 1 8. November 2020 hatte das hiesige Sozialver sicherungsgericht den Fall einer Physiotherapeutin zu beurteilen. Es hielt fest, h insichtlich der Tätigkeit der Versicherten

als Physiotherapeutin

sei zu beachten , dass diese weder gestützt auf Abs. 1 noch gestützt auf Abs. 2 von Art. 6 Covid-19-Verordnung 2 verboten gewesen sei, werde doch in Art. 6 Abs. 3 lit . m (bzw. ab 1 1. Mai 2020 lit . i) Covid-19-Verordnung 2 fe stgehalten, dass Gesundheitsein richtungen wie Spitäler, Kliniken und Arztpraxen sowie Praxen und Einrich tun gen von Gesundheitsfachpersonen nach Bundesrecht und kantonalem Recht von der Schliessung gemäss Art. 6 Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 ausgenommen seien . Physiotherapeutin sei ein Gesundheitsberuf im Sinne des Bundesgesetzes über die Gesundheitsberufe ( GesBG ), weshalb die Versicherte betreffend ihre Tätigkeit als Physiotherapeutin keinen Erwerbsaufall aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 oder Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 erlitten habe. Hieran ändere auch nic hts, dass die Versicherte als Physiotherapeutin lediglich noch dringend ange zeigte medizinische Therapien habe durchführen dürfen und dadurch einen Erwerbsausfall erlitt en habe , habe diese Einschränkung doch nicht auf einer Massnahme gemäss Art. 6 Abs. 1 oder 2 Covid-19-Verordnung 2 basiert , sondern auf Art. 10a Covid-19-Verordnung 2. 3.3

Podologin ist ebenfalls ein Gesundheitsberuf im Sinne des Bundesgesetzes über die Gesundheitsberufe ( Art. 2 Abs. 1 lit . b Gesb ; vgl. Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung 2, Fassung vom 2 0. März 2020, Stand 2 1. März 2020, 0:00 Uhr ; ferner Urk. 3/3 ). Die obigen Ausführungen unter E. 3.1 gelten somit zwangslos auch im Falle der Beschwerdeführerin. Damit ist vorliegend ein Anspruch gestützt auf Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu verneinen.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots rügt, kann ihr nicht gefolgt werden. Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechts gleich heitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder d er Unterschei dungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wen n also Gleiches nicht nach Mass gabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 131 I 1 E. 4.2, vgl. dazu ferner auch Urteil EE.2020.00046 des hiesigen Sozialversicherungsgerichts vom 1 4. Januar 2021 E. 1.4 ff.). Die Erwerbsausfallentschädigung nach

Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall knüpft an die angeordnete n Be triebs schliessung en an, während die Härtefallentschädigung nach Art. 2 Abs. 3 bis

Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ihre Begründung darin findet, dass Selb ständige rwerbende ihren Betrieb zwar nicht schliessen mussten , aber durch die Massnahmen des Bundes oder einer kantonal angeordneten und durch den Bun desrat bewilligten Massnahme dennoch einen direkten oder indirekt en Erwerbs aus fall erlitten (vgl. dazu

Rz . 1041.2 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coro navirus - Corona-Erwerbsersatz, Stand : 3. Juli 2020, KS CE) . Diese beiden Konstellationen sind nicht gleich gelagert. Während die einen aus rechtlichen Gründen den Betrieb zu schliessen ha tten, durften die anderen weiterarbeiten. Eine darauf basierende Differenzierung bei der Entschädigungsberechtigung erscheint sachgerecht und ist zumindest nicht als verfassungswidrig zu beurteilen. Auch wenn die Beschwerdeführerin als Podo login lediglich noch dringend angez eigte Therapien durchführen durfte , war ihr die Ausübung ihrer Tätigkeit noch grundsätzlich möglich. Ihre Situation war des halb nicht dieselbe, wie die Situation jener, die aus rechtlichen Gründen die Schliessung ihres Betriebs hinzunehmen hatten. 3.4

Bei einem Erwerbsausfall, welcher nicht auf einer Massnahme gemäss Art. 6 Abs. 1 oder 2 Covid-19-Verordnung 2 basiert, bestand gemäss Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 1 6. September 2020 gültig gewesenen Fassung

- wie unter E. 1.3 hiervor ausgeführt - nur ein Anspruch auf eine Entschädigung, wenn das für die Bemessung der Beiträge der AHV mass gebende Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- Franken lag. Da die Beschwerdeführerin im Jahr 2019 unbestrittenermassen ein Einkommen von mehr als Fr. 90'000.-- erzielt e (vgl. auch Urk. 3/1 S. 2 ), besteht gestützt auf Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 1 6. September 2020 g ültig gewesenen Fassung kein An spruch auf eine Erwerbs ersatzentschädigung. 3.5

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Reto Zanotelli - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstSonderegger