EE.2020.00076

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2020.00076

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom 1. März 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

Die Y.___ ist seit ihrer Gründung im Januar 2004 der Sozial ver si cherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als beitrags pflich tige Arbeitgeberin angeschlossen ( Urk. 7/3 ). X.___ ist zusammen mit seinem Bruder Z.___ seit der Gründung als Gesellschafter und Ge schäfts führer der Y.___ mit Einzel zeich nungs berechtigung im Handels register ein getragen (vgl. Internet-Handels regis ter auszug des Kantons Zürich, Urk. 7/3/3 ).

Am 2 9. März 2020 (Eingangs datum) meldete sich X.___

mit dem Anmeldeformular für Selbständige bei der Aus gleichskasse zum Bezug einer Erwerbsausfall ent schädigung ( infolge Veranstal tungsverbot sowie Betriebs einstellung ) gestützt auf die Ver ordnung über Mass nahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Corona virus (Covid-19-Ver ord nung Erwerbsausfall) an ( Urk. 7/92f. ). Mit Ver fü gung vom 1 7. April 2020 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfall entschä di gung ( Urk. 7/ 98). Die dagegen erhobene Einsprache vo m 22 . April 2020 ( Urk. 7/103 ) wies die Aus gleichs kasse mit Entscheid vom 2 6. Mai 2020 ab . Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass der Antragssteller mit der GmbH nicht unter die in der Covid-19-Verordnung 2 erfassten Betriebe falle und die Anspruchs voraus setzun gen nicht erfüllt seien, weshalb kein Leistungsan spruch bestehe

( Urk. 7/ 109 ).

1.2

In der Folge meldete sich X.___ a m 1 0. Juli 2020 (Eingangs da tum) mit dem Anmeldeformular Veranstaltungsbranche (AG und GmbH) erneut bei der Aus gleichskasse zum Bezug einer Erwerbsaufallentschädigung an ( Urk. 7/114). Die Ausgleichskasse wies diesen Antrag mit Verfügung vom

10. Au gust 2020 ab ( Urk. 7/119). Dagegen erhob X.___ am 31. August 2020 Einsprache ( Urk. 7/124 ) , welche die Aus gleichs kasse mit Entscheid vom 2 9. Oktober 2020 ab wies ( Urk. 7/131 = Urk. 2 ). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 9. Oktober 2020 erhob X.___

am

28. November 2020 Beschwerde und bean tragte die Aufhebung des angefochte nen Entscheids und die Zusprache einer Corona-Erwerbsaus fall ent schädigung, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Be schwer de geg nerin zurück zuweisen (Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 17. Dezember 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 , unter Beilage der Kassenakten [ Urk. 7/1-139] ), was dem Beschwerdeführer mit Ver fü gung vom 22. De zember 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit er for der lich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Ver ordnun gen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Ver wal tungs organisationsgesetzes [RVOG]) .

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen ( Epidemiengesetz [ EpG ]) stützen - am 20. März 2020 die Covid 19 Ver ordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rück wirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Danach wurde der Gel tungszeitraum zunächst bis am 3 1. Dezember 2021 verlängert ( Art. 11 Abs.

4) und in der Folge auf den 3 0. Juni 2021 befristet ( Art. 11 Abs. 5).

Die Verordnung erfuhr mehrere Änderungen, unter anderem am 6. Juli, 1 7. September und 8. Oktober 202 0. Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rück wirkend per 17. September 2020 eine gesetz liche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes). 1.2 1.2.1

Nach Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 6. Juli bis 1 6. September 2020 gültigen Fassung) sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSG) anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-- liegt (sogenannte Härtefallre gelung). 1.2.2

Laut Art. 2 Abs. 3 ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 6. Juli bis 1 6. September 2020 gültigen Fassung) sind Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG), die im Veranstaltungsbe reich tätig sind, anspruchsberechtigt, sofern sie die Einkommensvoraussetzungen gemäss Absatz 3 bis erfüllen und in der AHV obligatorisch versichert sind. 1. 3

1.3.1

Nach Art. 2 Abs. 3 der Covid -19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand: 8. Oktober 2020) sind Selbstständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG unter der Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn sie: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und b. einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden . 1.3 .2

Gemäss

Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnun g Erwerbsausfall (Stand: 8. Ok tober

2020) sind Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Per sonen nach Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG , die nicht unter Absatz 3 fallen, unter der Voraussetzung von Absatz 1 bis Buchstabe c anspruchs berech tigt, wenn: a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich ein ge schränkt ist; b. s ie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; un d c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens 10’000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer. 1.4

Unter Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG fallen mitarbeitende Ehe gatten des Arbeit gebers und P ersonen, die in ihrer Eigenschaft als Gesell schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieb li chen Entscheidungs gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (vgl. dazu auch Rz.

1025.1 d es Kreisschreibens über die Entschädigung bei Mass nahmen zur Bekämpfung des Coronavirus

- Corona-Erwerbsersatz [ KS CE ] , Stand 4. Novem ber 2020). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Corona-Erwerbsaus fall entschädigung mit der Begründung, dass d er Beschwerdeführer im Jahr 2019 ein Einkommen über Fr. 116'000.-- abgerechnet habe. E in Anspruch auf die Coro - na-Erwerbs ersatzentschädigung bestehe hingegen nur für Arbeitnehmende , die bei der Beschwerdegegnerin im Jahr 2019 ein Jahreseinkommen zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- abgerechnet hätten

( Urk. 2). 2.2

Demgegenüber machte d er Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 2 8. No vem ber 2020 ( Urk. 1) zusammengefasst geltend, die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Obergrenze des im Jahr 2019 erzielten AHV-pflichtigen Erwerbseinkommen von Fr. 90'000.-- verstosse gegen das Will kür verbot. Mit der Ungleichbehandlung gegenüber anspruchsberechtigten Personen mit einem AHV-pflichtigen Jahr eseinkommen von weniger als Fr. 90'000.--, die Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung hätten, sei er nicht einverstanden. 3. 3.1

Die Parteien nehmen im Einspracheentscheid vom 2 9. Oktober 2020 respektive

in der Beschwerde vom 2 8. November 2020 offensichtlich auf Art. 2 Abs. 3 ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 6. Juli bis 1 6. September 2020 gültigen Fassung) Bezug, welcher seinerseits auf Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 6. Juli bis 1 6. September 2020 gültigen Fassung) verweist. Unbestritten ist dab ei, dass das für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung nach Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 6. Juli bis 1 6. Septem ber 2020 gültigen Fassung) massgebende Einkommen des Beschwerdeführers mit Fr. 116'000.-- ( Urk. 7/76/3) über Fr. 90'000.-- liegt und die Anspruchsvorausset zung von Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 6. Juli bis 1 6. September 2020 gültigen Fassung), wonach das für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebende Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-- liegen muss, somit nicht erfüllt ist. 3.2

Der Beschwerdeführer bestreitet die Verfassungskonformität der Regelung von Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 6. Juli bis 1 6. September 2020 gültigen Fassung). Das Sozialversicherungsgericht hat im Urteil EE.2020.00046 vom 2 4. Januar 2021 diese Frage geprüft und bejaht. Im Wesentlichen hat es ausgeführt, dass Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 6. Juli bis 1 6. September 2020 gültigen Fassung) einen Ausgleich für finanzielle Härtefälle bezwecke. Dass der Bundesrat den Leistungs bezug davon abhängig gemacht habe, dass das für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebende Einkommen der Selbständigerwerbenden für das Jahr 2019 einen bestimmten Schwellenwert nicht übersteige, leuchte vor diesem Hin tergrund ohne Weiteres ein. Dass er diese Grenze bei einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 90'000.-- gesetzt habe, liege im Rahmen des insbesondere im Bereich des Not-verordnungsrechts sehr weiten Entscheidungsspielraums. Der Bundesrat sei offenbar davon ausgegangen, dass selbständigerwerbende Personen mit einem für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebenden Einkommen für das Jahr 2019 von mehr als Fr. 90'000.-- weit besser in der Lage gewesen seien, finanzielle Reserven für allfällige Notlagen zu bilden als solche mit einem niedrigeren Einkommen. Zudem hätten nicht nur die rechtlichen Grundlagen für die Erwerbsausfallsentschädigung sehr schnell erlassen werden, sondern auch gewährleistet werden müssen, dass die zahlreichen Gesuche rasch haben geprüft und die Entschädigungen zeitnah h aben ausgerichtet werden können . Daher komme der Praktikabilität erhebliche Bedeutung zu, und es sei eine Schematisie rung, auch wenn sie mit einem Verlust an Einzelfallgerechtigkeit verbunden sei, nicht unzulässig. Ob eine andere Regelung, beispielsweise eine degressiv ausge staltete Entschädigung bei höheren Einkommen, nicht sachgerechter gewesen wäre, da sie dem Einzelfall gerechter würde, habe daher das kantonale Sozialver sicherungsgericht nicht zu entscheiden. Die Höhe der vom Bundesrat festgelegten Einkommensgrenze schliesslich lasse sich sachlich (insbesondere sozialpolitisch) rechtfertigen und sei weder willkürlich noch verstöss e sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV oder Art. 27 in Verbindung mit Art. 94 BV. 3.3

Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 2 Abs. 3 ter in Ver bindung mit Art. 2 Abs. 3 bis der Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 6. Juli bis 1 6. September 2020 gültig gewesenen Fassung) keine Ansprüche für sich ableiten kann. 4. 4.1

Art. 2 Abs. 3 ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der vom 6. Juli bis 16 . September 2020 gültigen Fassung) war, wie erwähnt, speziell auf im Veran staltungsbereich tätige arbeitgeberähnliche Personen (also Personen im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG) - wie etwa den Beschwerdeführer - ausge richtet. Per 1 7. September 2020 wurde diese Bestimmung aufgehoben. Jedoch haben seit 8. Oktober 2020 arbeitgeberähnliche Personen allgemein Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung, sofern sie die in den Art. 2 Abs. 3 res pektive Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der seit 1. Oktober 2020 gültigen Fassung) genannten Vo raussetzungen erfüllen (vgl. E. 1.3 hiervor). Da die Verordnungsänderung vor Erlass des Einspracheentscheids vom 2 9. Oktober 2020 in Kraft trat, ist im Folgenden der Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf Art. 2 Abs. 3 oder 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand 1. Oktober 2020) zu prüfen. 4.2

Zu Recht verneinte die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung im Sinne von Art. 2 Abs. 3 der Covid-19-Ver ord nung Erwerbsausfall infolge einer Unterbrechung der Erwerbstätigkeit aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen. Seit dem 6. Juni sind keine Betriebs schliessungen mehr in Kraft und das Verbot von Veranstaltungen wurde schritt weise gelockert . Am 1. Juli 2020 waren nur noch Veranstaltungen mit mehr als 1000 Personen landesweit verboten ( https://www.admin.ch/gov/de/start/doku - mentation/medienmitteilungen.msg-id-79685.html ) . Dies wurde vom Beschwer de führer denn auch nicht geltend gemacht (vgl. Urk. 7/114). 4.3

Der Beschwerdeführer hatte seine Anmeldung im Juli 2020

unter Berufung auf die arbeitgeber ähnliche Stellung vorgenommen und darauf hingewiesen, dass er ab Juni 2020 keine Kurzarbeitsentschädigung mehr ausgerichtet bekommen habe (vgl. Urk. 7/114). Damit machte er ,

wie ausgeführt, sinngemäss einen Anspruch aufgrund der Härtefallregelung gemäss Art. 2 Abs. 3 ter in Verbindung mit Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 1 6. September 2020 gültig gewe senen Fassung geltend. Die Beschwerdegegnerin hat dem entspre chend geprüft, ob der Be schwerde führer gestützt auf Art. 2

Abs. 3 ter in Verbin dung mit

Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall in der bis am 16. Sep tember 2020 gültig ge wesenen Fassung einen An spruch auf eine Corona-Erwerbsausfall ent schä di gung hat. Sie prüfte jedoch nicht

( bzw. konnte infolge der zeitlichen Abfolge späterer Verordnungsrevisionen nicht prüfen ) , ob die Anspruchs voraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall , Stand

8. Ok tober 2020 , erfüllt sind. Diese Fassung gilt aufgrund der Änderung vom 4. No vember 2020 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall rückwirkend ab 1 7. Sep tem ber 2020 (AS 2020 4571). Ab diesem Zeitpunkt ist ein Anspruch des Be schwer deführers auf eine Härtefallentsc hädigung denkbar, zumal keine o bere Einkommensgrenze von Fr. 90'000.-- mehr besteht (vgl. E. 1.3.2).

Die Sache ist deshalb an die Beschwer de gegnerin zurück zu weisen, damit sie prüfe, ob der Be schwerdeführer die Anspruchs voraus set zun gen gemäss Art. 2 Abs. 3 bis Covid-19-Verordnung Er werbs aufall , in der (aufgrund der rückwirken den Änderung vom 4. November 2020) seit 17. September 2020 geltenden Fas sung,

erfüll e und hernach über den Anspruch de s Beschwerde führers auf eine Corona-Erwerbsaus fall entschädigung erneut ent schei de.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der angefochtene Ein sprache entscheid vom

29. Oktober 2020 , soweit ein Anspruch ab dem 17. September 2020 verneint wurde, aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückge wiesen wird, damit diese, nach durchgeführten Abklärungen im Sinne der E rwägungen (E. 4.3) , über den Anspruch des Beschwerdeführer s auf eine Corona-Erwerbsaus fallent schädigung neu entscheide. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler