BV.2021.00027

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2021.00027

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber M. Kübler Urteil vom

18. März 2022 in Sa chen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Christian Haag Häfliger Haag Häfliger AG, Rechtsanwälte und Notare Schwanenplatz 7, Postfach, 6002 Luzern gegen Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich Beklagte Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren am 9. Juni 1960, war vom 1. August 1989 bis am 30. Sep tember 2000 bei der Y.___ AG angestellt. Daraufhin arbeitete X.___

bis am 31. Dezember 2003 für die Z.___ AG und war anschliessend bis am 31. März 2005 für die A.___ AG tätig (Urk. 2/15, Urk. 9/4) .

Im April 2005 gründete X.___ zusammen mit seiner Ehefrau, B.___ , die

C.___ GmbH und war bei dieser bis im August 2007 als Gesellschaf ter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 2/2+3). Seine Anstellung bei der C.___ GmbH dauerte insgesamt von April 2005 bis am 31. Mai 2011 (Urk. 2/15, Urk. 9/4) .

Vom 1. Juni 2011 bis am 9. Juni 2020 stand X.___ in einem Arbe itsverhältnis mit der D.___ AG und war dort – wie bereits bei den genannten vorherigen Arbeitgebern – als Kranführer angestellt (Urk. 9/4, Urk. 9/16). I m Mai 2014 wurde die C.___ GmbH in die E.___ GmbH umfirmiert. Nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven wurde die E.___ GmbH in Liquidation am 17. Oktober 2016 aus dem Handelsregister gelöscht (Urk. 1 S. 4 , Urk. 2/3 ). 1.2

Am 2 9 . November 2019 (Posteingang) stellte X.___ gegenüber der Stif tung für den flexiblen Altersrüc ktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) ein Leistungs gesuch (Urk. 9/4). Mit Entscheid vom 10. Februar 2020 sprach die FAR Auszah lungsstelle X.___ eine um 14/180 gekürzte Überbrückungsrente von Fr. 4'779.60 pro Monat zu (Urk. 9/5). Gleichzeitig wurde X.___ darüber informiert, dass nur die von der E.___ GmbH einbezahlten Arbeitnehmer beiträge rückerstattet würden, nicht hingegen die Arbeitgeberbeiträge. In Nach achtung der zehnjährigen Verjährungsfrist würden sodann nur die Arbeitnehmer beiträge der Jahre 2010 und 2011 zurückbezahlt. Die Stiftung FAR begründete ihren Entscheid damit, dass X.___ vom 1. April 2005 bis am 31. Mai 2011 als leitendes Personal in der C.___ GmbH tätig gewesen sei (Urk. 9/6). Nach dem X.___ gegen den Entscheid der FAR Auszahlungsstelle vom 10. Feb ruar 2020 opponiert (Urk. 2/6) und am 4. Juni 2020 dagegen Rekurs erhoben hatte (Urk. 2/8) , bestätigte

d er Ausschuss Rekurse des Stiftungsrates FAR den be treffenden Entscheid am 14 . September 2020 und hielt darin fest, dass X.___ für die Jahre 2010 und 2011 Fr. 1'249.–– an Arbeitnehmerbeiträgen zu rückerstattet würden (Urk. 2/9 ). 2.

Am 4. Mai 2021 erhob X.___ Klage beim hiesigen Sozialversicherungs gericht und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

«1.

Die Beklagte habe dem Kläger bei der Berechnung des Anspruchs auf Rente

der Stiftung FAR alle geleisteten Beiträge anzurechnen und ihm

entsprechend eine ungekürzte Überbrückungsrente von monatlich

Fr. 5'182.70 vom 1. Juli 2020 bis zum 30. Juni 2025 zuzusprechen.

2.

Eventualiter (für den Fall einer teilweisen Nichtanrechnung der

Beitragsjahre und einer Kürzung) habe die Beklagte dem Kläger sämtliche

Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der nicht abgerechneten Jahre

zzgl. 5 % Zins pro Jahr ab Klageanhebung zurückzuerstatten.

3.

Subeventualiter (für den Fall einer teilweisen Nichtanrechnung der

Beitragsjahre und einer Kürzung) seien dem Kläger sämtliche

Arbeitnehmerbeiträge der nicht angerechneten Jahre zzgl. 5 % Zins pro

Jahr ab Klageanhebung zurückzuerstatten und die Arbeitgeberbeiträge

zzgl. 5 % Zins pro Jahr ab Klag eanhebung seien dem Konkursamt des

Kantons Zug im Sinne von Art. 269 SchKG auszubezahlen, damit dieses

die Vermögenswerte an die Gläubiger verteilt.

4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer

zulasten der Beklagten. » Mit Klageantwort vom 15. Juli 2021 beantragte die Stiftung FAR die vollumfäng liche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (Urk. 8 S. 2). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels (vgl. Urk. 10) hielten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen fest (Replik vom 25. August 2021 [Urk. 13]; Duplik vom 2. September 2021 [Urk. 16], dem Kläger zugestellt mit Verfügung vom 7. September 2021 [Urk. 17]). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 73 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinter las senen - und Invalidenvorsorge (BVG) bestimmt sich der Gerichtsstand für Streitig keiten zwischen Vorsorgeeinrichtung und Anspruchsberechtigten nach dem schweizerischen Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder dem Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt war. 1.2

Da die Beklagte ihren Sitz in Zürich hat (U rk. 9/3), ist die örtliche und – gestützt auf § 2 Abs. 2 lit . a des Gesetzes über das Sozia lversicherungsgericht ( GSVGer ) – die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts gegeben. 2. 2.1

Voraussetzung für de n Anspruch auf eine ordentliche Überbr ückungsrente ge mäss Art. 16 des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktri tt im Bau hauptgewerbe (GAV FAR) ist, dass der GAV FAR in räumlicher (Art. 1), betrieb licher (Art. 2) und persönlicher (Art. 3) Hinsicht anwendbar ist, was in einem Streit um Leistungsansprüche vorfrageweise zu überprüfen ist (Urteil des Bundes gerichts 9C_123/2010 vom 3. Mai 2010 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen, insbe son dere auf BGE 134 III 625). 2.2

Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkscha ft Bau & In dustrie (heute: Unia ) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhaupt gewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Alters rücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates v om 5. Juni 2003 ( BBl 2003 4039) wurde der GAV FAR teilwei se allgemeinverbindlich erklärt (Urteil des Bundesgerichts 9C_123/2010 vom 3. M ai 2010 Sachverhalt Ziff. A.a ). Dieser Bundesra tsbeschluss wurde durch Beschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007, 6. De zember 2012, 10. November 2015, 14. Juni 2016, 7. August 2017 und

29. Januar 2019 verlän gert respektive angepasst ( BBl 2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 9763; 2015 8307; 2016 5033; 2017 5823; 2019 1891 ). Gemäss dem Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen dient eine Allge meinverbindl icherklärung (nachfolgend: AVE) der Ausdehnung des Geltungsbe reichs eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes, die am Vertrag nicht beteiligt sind (Art. 1 Abs. 1). 2.3

In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze mass gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel tung hatten. Dies bedeutet, dass auf den Zeitpunkt der Entstehung des geltend gemachten

Rentenanspruchs abzustellen ist (vgl. das Urteil des Bundesverwal tungsgerichts C-2073/2016 vom 15. Dezember 2017 E. 3.1.1 mit weiteren Hin weisen).

In der Folge ist vorlieg end auch die derzeit aktuellste All gemeinverbind licherklärung des GAV FAR vom

29. Januar 2019 anwendbar. Der entsprechende Bundesrats beschluss trat am 1. April 2019 in Kraft und damit vor der Entstehung eines allfälligen Anspruchs des Klägers auf eine Überbrückungsrente ab dem 1. Juli 2020 (Urk. 1 S. 2). 2.4

Unbestritten ist die Anwendbarkeit des GAV FAR sowohl in räumlicher als auch in betrieblicher Hinsicht. Gemäss den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmun gen ist der GAV FAR grundsätzlich für die gesamte Schweiz anwendbar, mit Aus nahme de s Kantons Wallis und weiteren – hier nicht interessierenden Ausnahmen (Art. 1 Abs. 1-3 GAV FAR, AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003 mit Änderungen vom 8 . August 2006, 6. Dezember 2012 und 10. November 2015). Die allgemein verbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR gelten für die Arbeitgeber (Betriebe, Betriebsteil e und selbständige Akkordanten) diverser Bereiche, un ter anderem für den Bereich des Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbaus sowie des Fassadenbau s und der Fassadenisolation ( [ in der Gebäudehülle tätige B etriebe

ausgenommen ]; Art. 2 Abs. 4 lit . a

und lit . e

AVE GAV FAR vom 10. November 2015). In den letzten 20 Jahren vor dem Leistungsgesuch per 1. Juli 2020 (Urk. 1 S. 2; zur Beschäftigungsdauer vgl. nachfolgend E. 3.2 -3. 3) war der Kläger unbe strittenermassen stets bei Bauunternehmungen angestellt, welche unter den betrieblichen Geltungsbereich des

GAV FAR fallen (vgl. Urk. 2/3 , www.zefix.ch ). 3. 3.1

Kranführer werden in der nicht abschliessend en Aufzählung der unter den per sönlichen Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmer im GAV FAR

( Art. 3 Abs. 1 GAV FAR und Art. 2 Abs. 5 AVE GAV FAR) zwar nicht ausdrücklich genannt, von diesem

aber ebenfalls erfasst ( www.far-suisse.ch/wichtiges-von-a-z/

[Per sönlicher Geltungsbereich]) , was von Seiten de r Beklagten unbestritten blieb. Gemäss Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung

de s GAV FAR vom 10. November 2015 gilt jedoch folgende Ausnahmeregelung (Art. 2 Abs. 5):

Ausgenommen (vom persönlichen Geltungsbereich [Anmerkung des Gerichts]) ist das

leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum leitenden Personal gehören Bauführer sowie jede Per son, die im Handelsregister als Proku rist, Geschäftsfü hrer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funktion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unternehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst dann nicht unterstellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unter nehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn der obenerwähnten Buchstaben a-g ( respektive auch als Kranführer [Anmerkung des Gerichts]) aus üben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Bet rieb beherrschenden Unternehmen eine Beteiligung von mehr als 20 % hält

( Art. 3 Abs. 3 GAV FAR) . 3.2

Gemä ss dem allgemeinverbin dlich erklärten Art. 14 GAV FAR (Abs. 1; AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003 und 10. November 2015) kann der Arbeitnehmende

eine Überbrück ungsrente beanspruchen, wenn er kumulativ

a)

das 60. Altersjahr vollendet hat

b)

das ordentliche AHV-Alter noch nicht erreicht hat

c)

während mindestens 15 Jahren innerhalb der letzten 20 Jahre und davon

die letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug ununterbrochen , in einem

Betrieb gemäss Geltungsbereich GAV FAR eine beitragspflichtige

Beschäftigung ausgeübt hat und

d)

die Erwerbstätigkeit unter Vorbehalt von Artikel 15 definitiv aufgibt . 3.3

Gemäss Abs. 2 von Art. 14 GAV FAR kann derjenige Arbeitnehmende , der das Kriterium der Beschäftigungsdauer (Abs. 1 lit . c) nicht vollständig erfüllt, eine gekürzte Überbrückungsrente beanspruchen, wenn er:

a)

innerhalb der letzten 20 Jahre nur während 10 Jahren in einem Betrieb

gemäss Geltungsbereich GAV FAR eine beitragspflichtige Beschäftigung

ausgeübt hat, davon aber die letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug

ununterbrochen

und/oder

b)

innerhalb der letzten sieben Jahre vor dem Altersrücktritt während

höchstens zwei Jahren arbeitslos war, die anderen Voraussetzungen nach

lit . a aber erfüllt. 3.4

Wer die Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 2 erfüllt, erhält eine um 1/15 pro feh lendes Jahr gekürzte Überbrückungsrente

( Art. 17 Abs. 1 GAV FAR ). 4. 4.1

Der Kläger beantragt di e Zusprache einer ordentlichen Überbrückungsrente der Stiftung FAR

(Art. 15 Reglement FAR, Art. 14 Abs. 1 GAV FAR) . Unter Berück sichtigung , dass der Kläger seinen Leistungsanspruch ab dem 1. Juli 2020 geltend macht (Urk. 1 S. 2) und am 9. Juni 1960 geboren wurde, ist die Anspruchs voraussetzung der Vollendung des 60. Altersjahres gemäss Art. 14 Abs. 1 lit . a GAV FAR unbestrittenermassen erfüllt. Angesichts des ordentlichen AHV-Rentenalters bei Männern von 65 Jahren (Art. 21 Abs. 1 lit . a des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG]) hat dies auch für die Anspruchsvoraussetzung von Art. 14 Abs. 1 lit . b GAV FAR zu gelten. Zu prüfen ist, ob der Kläger die Voraussetzung der Beschäftigungsdauer gemäss Art. 14 Abs. 1 lit . c GAV FAR erfüllt.

4.2 4.2.1

Die Beklagte anerkannte vorliegend grundsätzlich den Anspruch des Klägers auf eine Überbrückungsrente der Stiftung FAR ab dem 1. Juli 2020 (Urk. 9/5). Unter den Parteien im Streite steht , ob der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit für die C.___ G mbH von April 2005 bis Mai 2011 (Urk. 9/4, Urk. 2/15) vom persön lichen Geltungsbereich des GAV FAR erfasst wurde . Gestützt darauf

ist zu prüfen , ob die von der Beklagten vorgenommene Rentenkürzung um 14/180 zu Recht erfolgte, oder, ob der Kläger Anspruch auf eine ordentliche ( ungekürzte ) Über brückungsrente hat. 4.2.2

In diesem Zusammenhang machte der K läger in seiner Klage geltend, d ie Einstu fung als leitendes Personal bei der C.___ GmbH sei zu Unrecht erfolgt, wes halb die auf dieser Annahme basierende Rentenkürzung unzulässig sei (Urk. 1 S. 7). Er sei lediglich bis August 2007 als Gesellschafter, Geschäftsführer sowie Einzelunterschriftsberechtigter der

C.___ GmbH im Handelsregister einge tragen gewesen und

d anach vollständig aus dem Register gelöscht worden, womit er auch sämtliche Einflussnahme auf den Gang der Gesellschaft verloren habe. Aus diversen Unterlagen gehe hervor, dass der Sohn des Klägers, F.___ , im fraglichen Zeitraum das Geschäft geführt habe: Er habe Offerten, Akquise, Buch haltung, Kreditoren, Debitoren sowie Steuerabschlüsse etc. gemacht. Die einge reichten Unterlagen würden deutlich machen, dass die Vermutung der Beklagten, der Kläger sei auch nach seiner Löschung im Handelsregister weiterhin faktisches Organ der Gesellschaft gewesen, im vorliegenden Fall nicht überzeugend sei. Vielmehr sei die Organstellung

des Sohn es nachgewiesen und der Kläger habe keinerlei Einfluss auf den Gang der Gesellschaft mehr gehabt . Er sei lediglich einziger Arbeitne hmer des Unternehmens geblieben, womit ihm

auch die Be schäftigungszeit bei der C.___ GmbH anzurechnen und folglich ein e unge kürzte, ordentliche Überbrückungsrente von monatlich Fr. 5'182.70 vom 1. Juli 2020 bis zum 30. Juni 2025 auszubezahlen sei (Urk. 1 S. 8 -10 ). Darüber hinaus sei anzumerken, dass der Kläger schon im Zeitraum von 2005 bis 2007, als er noch im Handelsregister eingetragen gewesen sei, keine eigentliche materielle Organstellung

innegehabt habe, da sein Sohn bereits vor dem Jahr 2007 das Ge schäft geführt habe (Urk. 1 S. 11). Er habe in dieser Zeit auch FAR-Beiträge be zahlt. Die heutige Nichtanrechnung der von der Beklagten entgegengenommenen Beiträge widerspreche Treu und Glauben und verletze den Gu tglaubensschutz so wie Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches ( ZGB; Urk. 1 S. 12). Werde von einer Nichtanrechnung der strittigen Beitragsjahre ausgegangen, seien die geleis teten FAR-Beiträge ungerechtfertigt erfolgt und sämtliche Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge für die nicht angerechneten Jahre zurückzuerstatten. Weil die ungerechtfertigte Bereicherung vorliegend erst mit dem Entscheid der Beklag ten, die Jahre nicht anzurechnen, entstanden sei, sei der Anspruch auf Rücker stattung gemäss Art. 67 Abs. 1 des Obligationenrechts ( OR ) noch nicht verjährt (Urk. 1 S. 13). 4 .2 .3

Die Beklagte hielt dem in ihrer Klageantwort entgegen , da der Kläger in den letz ten 20 Jahren vor seinem 60. Altersjahr lediglich während 13 Jahren und 10 Mo naten eine beitragspflichtige Beschäftigung in verschiedenen Betrieben gemäss Geltungsbereich GAV FAR ausgeübt habe, könne ihm lediglich eine gekürzte FA R-Rente zugesprochen werden . So habe der Kläger auch nach seiner Löschung aus dem Handelsregister noch dem leitenden Personal der C.___ GmbH an gehört und sei damit nicht dem AVE GAV FAR unterstellt gewesen. Die Übertra gung der Geschäftsführung mitsamt Einzel zeichnungsberechtigung auf die Ehe frau des Klägers und Mitgesellschafterin B.___ sei nur pro Forma erfolgt. D ass der Kläger auch nach seiner Löschung aus dem Handelsregister weiterhin der faktische Geschäftsführer gewesen sei und wesentlich auf den Geschäftsgang der C.___ G mbH habe Einfluss nehmen können, ergebe sich

i n erster Linie daraus, dass der Kläger nicht glaubhaft dargelegt habe, dass irgendeine andere Person seine Rolle als Geschäftsführer übernommen habe. Ferner sei er gegenüber Dritten weiterhin als Kontaktperson des Unternehmens aufgetreten und habe die Lohnsummendeklaration gegenüber der Stiftung FAR für die Jahre 2008, 2009 und 2010 selber unterzeichnet und ihr gegenüber mit Schreiben vom 3. Sep tem ber 2011 bekannt gegeben , dass sie die Firma per 1. Juni 2011 aufgelöst und di e Tätigkeit aufgegeben hätten

(Urk. 8 S. 6 f.). Die durch den Kläger eingereichten Dokumente vermöchten aus verschiedenen Gründen nicht zu belegen, dass sein Sohn der faktische Geschäftsführer der C.___ GmbH und in dieser Rolle ge genüber dem Kläger weisungsbefugt gewesen sein soll. I nsbesondere sei keines dieser Dokumente unterzeichnet und F.___ werde darin verschiedentlich nur neben dem Kläger als Kontaktperson aufgeführt. Es sei davon auszugehen, dass F.___ dem Kläger lediglich im Rahmen der Administration behilflich gewe sen sei und als dessen Sohn wohl unentgeltlich (Urk. 8 S. 8). Da der Kläger im Sinne von Art. 3 Abs. 3 GAV FAR einen wesentlichen Einfluss auf den Gang der C.___ GmbH habe ausüben können, falle er im relevanten Zeitraum von 2007 bis 2011 nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR , und die Beschäftigungszeit könne ihm bei der Festlegung der FAR-Rente nicht ange rechnet werden (Urk. 8 S. 10). Der Kläger verfüge über keine Anspruchsgrundlage für eine Rückerstattung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, die für ihn einbezahlt worden seien. Entgegen der Ansicht des Klägers beginne die absolute Verjährungsfrist nicht mit der Mitteilung der Stiftung FAR zu laufen, sondern ab dem Zeitpunkt, zu welchem die Stiftung FAR FAR-Beiträge ungerechtfertigt er halten habe (Urk. 8 S. 11). 4 . 2. 4

In seiner Replik hielt der Kläger fest , dass er ab dem Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister als Gesellschafter, Geschäftsführer und Einzelunterschrifts berechtigter des Unternehmens C.___ GmbH im August 2007 erneut in den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR gefallen sei. Damit erfülle er die Voraussetzung, während mindestens 15 Jahren innerhalb der letzten 20 Jahre in einem Betrieb gemäss Geltungsbereich GAV FAR eine beitragspflichtige Beschäf tigung ausgeübt zu haben. Zudem habe die Beklagte von ihm stets Beiträge ge fordert, als er als Angestellter in der C.___ GmbH tätig gewesen sei. Mit der Löschung aus dem Handelsregister habe er sämtliche Einflussnahme auf den Gang der C.___ GmbH verloren. Die klägerischen Belege 11 bis 14 (Urk. 2/11-14) würden beweisen, dass F.___ seinem Vater nicht lediglich im Rahmen der Administration behilflich gewesen sei, sondern Organstellung inn e gehabt habe , indem er faktisch die Geschäftsleitung übernommen habe, den gan zen Geschäftsgang geführt habe und gegenüber seinem Vater weisungsbefugt gewesen sei. Dass teils nebst den Kontaktdaten von F.___ zusätzlich der Name des Klägers aufgeführt sei, beweise nicht das Gegenteil. Vielmehr sei der Kläger meist der einzige Angestellte der C.___ GmbH gewesen und entspre chend ebenfalls namentlich genannt worden. Die Nichtanrechnung der Beschäf tigung des Klägers bei der C.___ GmbH widerspreche Treu und Glauben und dem Gutglaubensschutz, insbesondere weil die Beklagte aufgrund ihrer Monopol stellung jahrelang FAR-Beiträge vom Kläger habe fordern können und diese allesamt entgegengenommen habe (Urk. 13 S. 3 ff. ). 4 . 2. 5

In ihrer Duplik führte die Beklagte

aus , sie habe zeitweise FAR-Beiträge für den Kläger entgegengenommen, da dieser fälschlicherweise von der C.___ GmbH als GAV FAR unterstellte Person deklariert worden sei. Es werde nochmals betont, dass der Kläger sowohl mit seiner Telefonnummer als auch mit seiner E-Mail-Adresse gegen aussen aufgetreten sei (Urk. 16 S. 3). 5.

5.1

Die C.___ GmbH wurde im April 2005 durch den Kläger und seine Ehefrau, B.___ , gegründet (Urk. 2/2). Der Kläger war vom Gründungszeitpunkt bis im August 2007 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 2/3).

In seiner Klage vertrat der Kläger den Standpunkt, er habe bereits im Zeitraum von 2005 bis 2007 keine eigentliche materielle Organstellung innegehabt und sein Sohn habe bereits dazumal das Geschäft geführt (E. 4.2.2 ) . Den in diesem Zusammenhang eingereichten «Diverse[n] Schreiben zur Kunden gewinnung vom Jahr 2006» (vgl. Urk. 1 S. 11 , Urk. 2/14 ) lässt sich entnehmen, dass der Sohn des Klägers,

F.___ , schriftliche Korrespondenz mit potentiellen Kunden führte. Dass sich gestützt darauf nicht auf das Fehlen einer leitenden Stellung des Klägers innerhalb der C.___ GmbH

schliessen lässt, bestätigt sich

bereits mit Blick auf die Kopfzeile der betreffenden Schreiben beziehungs weise die Tatsachen, dass der Name des Klägers sowie seine E-Mail-Adresse Be standteile des Logos der C.___ GmbH bildeten (U rk. 2/11 ). Während der Name des Klägers im Logo grossgedruckt und unterstrichen hervorgehoben wird (Urk. 2/ 11 S. 1 oben rechts [KERNBOHRUNGEN]), lässt sich den betreffenden Do kumenten entnehmen, dass sich der Aufgabenbereich von F.___ auf organi satorische Belange beschränkte (Urk. 2/11) . Neben der Mobilnummer von F.___

wurde sodann

auch stets die E-Mail-Adresse des Klägers und teilweise auch dessen Mobilnummer angegeben (Urk. 2/11). Vor diesem Hintergrund ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen, dass der Kläger seit der Un ternehmensgründung im April 2005 bis im August 2007 in der C.___ GmbH eine leitende Funktion innehatte und währenddessen nicht dem persönlichen Gel tungsbereich des GAV FAR zuzuordnen war . Als

i nsofern stimmig erweisen sich seine

replicando getätigten Ausführungen, dass er mit der Löschung aus dem Handelsregister erneut in den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR gefal len sei und damit sämtliche Einflussnahme auf den Gang der C.___ GmbH verloren habe (E. 4.2.4). 5.2

Am 22. August 2007 wurde der Eintrag des Klägers als Gesellschafter und Ge schäftsführer der C.___ GmbH im Handelsregister gelöscht. A ls Geschäfts führerin und Gesellschafterin mit Einzelunterschrift wurde

daraufhin (bis im Mai 2014) seine Ehefrau, B.___ , eingetragen

(Urk. 2/3). Gemäss dem «Merkblatt leitendes Personal» der Stiftung FAR, auf welches auch der Kläger verweist (Urk. 1 S. 8), wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass jede Person, die einmal im Handelsregistereintrag eines Unternehmens als Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat, Einzelzeichnungsberechtigter oder in ähnlicher Funktion aufgeführt war, wesentlich auf den Gang dieses Unterneh mens Einfluss nehmen kann, auch wenn der Eintrag gelöscht wird (Urk. 2/10). Gemäss dem Dafürhalten des Klägers

sind vorliegend konkrete Hinweise

gegeben , welche es rechtfertigten, von der betreffenden Vermutung abzuweichen (E. 4.2.2, 4.2.4). Konkret

legte er dar , dass sein Sohn, F.___ , das Geschäft der C.___ GmbH im fraglichen Zeitraum geführt habe und stützte sich dabei auf ver schiedene mit seiner Klage eingereichte Dokumente (Urk. 1 S. 10, Urk. 2/11-13 , Urk. 13 S. 3 Rn 14 ). Die eingereichten «Visitenkarten» und Preislisten vermögen den Beweis für eine alleinige Leitung der C.___ GmbH durch F.___

indes nur schon deshalb nicht zu erbringen, weil der Name des Klägers darin ebenfalls (und teilweise in hervorgehobener Form [vgl. dazu bereits E. 5.1 hievor ]) aufgeführt wird und F.___ jeweils lediglich als für die Organisation zustän dig bezeichnet wird (Urk. 2/11). D ie Behauptung des Klägers , für Kontaktaufnah men sei lediglich die Natelnummer von F.___ hinterlegt worden (Urk. 1 S. 9) , bestätigt sich mit Blick auf die eingereichten Dokumente nicht . Vielmehr sind in den eingereichten Schreiben

stets auch die E-Mail-Adresse des Klägers sowie teil weise auch die Mobilnummer des Klägers verzeichnet (Urk. 2/11). Auch

e in von F.___ unterzeichnetes Angebot (vgl. Urk. 1 S. 9) findet sich nicht bei den Akten . Ferner ist unklar geblieben,

i nwiefern sich aus der Tatsache, dass für Ter minvereinbarungen, Organisation und Anfragen neben der E-Mail-Adresse des Klägers die Natelnummer von F.___ angegeben wurde, auf das Fehlen einer leitenden Funktion des Klägers innerhalb der C.___ GmbH (vgl. Urk. 1 S. 9) oder auf eine Übernahme der Geschäftsleitung durch F.___ sowie eine Wei sungsgebundenheit des Klägers gegenüber seinem Sohn ( vgl. Urk. 13 S. 4) schliessen lassen soll .

Vielmehr ist mit der Beklagten (E. 4.2.3) davon auszugehen, dass F.___ für die C.___ GmbH insbesondere Administrativaufgaben wahrnahm und seinen Vater auch hinsichtlich der Lohnerklärungen gegenüber der Suva (Urk. 2/12) sowie der Steuererklärungen (Urk. 2/13) entlastete.

Den ein gereichten Steuererklärungen lässt sich sodann ein auf den Kläger lautendes Kon tokorrentkonto entnehmen (Urk. 2/13 [Steuererklärung 2009 S. 7; Steuererklä rung 2010 S. 7; Steuererklärung 2011 S. 7; Steuererklärung 2012 S. 6]), was mit der vom Kläger in seinem Schreiben vom 3. September 2011 gewählten Formu lierung («Wir haben die Firma per 01.06.2011 aufgelöst und die Tätigkeit aufge geben. [ …]» , Urk. 9/15) ebenfalls gegen seine Darstellung spricht, wonach er nach der Löschung des Eintrages im Handelsregister keinerlei Einfluss auf den Gang der C.___ GmbH mehr gehabt habe. 5.3

Die dargelegten Umstände lassen mit überwiegender Wahrscheinlich keit darauf schliessen, dass dem Kläger

während seiner Tätigkeit bei der C.___ GmbH eine leitende Funktion zuteil

wurde , beziehungsweise er

massgeblichen Einfluss auf den Gang der Gesellschaft zu nehmen vermochte. E ntsprechend wurde er in den letzten 20 Jahren vor seinem Leistungsgesuch während 6 Jahren und 2 Mo naten (April 2005 bis Mai 2011) nicht vom persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR erfasst und fehlt ihm eine Beitragszeit von 14 Monaten für eine or dentliche Überbrückungsrente gemäss Art. 14 Abs. 1 lit . c GAV FAR (E. 3.2). In Anwendung von Art. 14 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 GAV FAR (E. 3.3-3.4) steht dem Kläger somit eine um 14/180 gekürzte Rente zu , was die Abweisung der Klage in ihrem Hauptstandpunkt zur Folge hat. 6. 6.1

Eventualiter beantragte der Kläger die Rückerstattung sämtlicher Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der nicht abgerechneten Jahre sowie subeventualiter die Rückerstattung sämtlicher Arbeitnehmerbeiträge beziehungsweise die Ausbe zahlung der Arbeitgeberbeiträge der nicht angerechneten Jahre an das Kon kursamt des Kantons Zug im Sinne von Art. 269 des Bundesgesetzes über Schuld betreibung und Konkurs ( SchKG ) , jeweils zuzüglich 5 % Zins pro Jahr ab Klage erhebung (Urk. 1 S. 2 Ziff. 2 und 3 ). 6.2

Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Reglements FAR werden die Mittel zur Finanzierung des flexiblen Altersrücktritts grundsätzlich durch Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, durch Zuwendungen Dritter sowie durch Erträge des Stiftungs vermögens geäufnet . Für die Finanzierung gilt das Rentenwert-Umlageverfahren, indem aus den Beiträgen nebst angemessenen Reserven lediglich die in den ent sprechenden Zeitperioden zugesprochenen Überbrückungsleistungen und zu er wartenden Härtefallersatzleistungen finanziert werden (Art. 5 Abs. 3 des Regle ments). Die Beiträge richten sich nach dem massgeblichen Lohn. Massgeblicher Lohn ist der AHV-pflichtige Lohn der unterstellten Arbeitnehmer bis zum UVG-Maximum (Art. 6 Abs. 1 des Reglements). Der Arbeitgeber hat der Stiftung FAR jeweils bis spätestens am 31. Januar eine namentliche Lohnbescheinigung der dem GAV FAR unterstellten Personen (inkl. deren AHV-Nummer) für das vergan gene Kalenderjahr abzuliefern (Art. 6 Abs. 2 des Reglements). Der Beitrag des Ar beitnehmers beträgt 1 .5 % des massgeblichen Lohn es (Art. 7 Abs. 1 des Regle ments), wobei der Arbeitgeber die Beiträge bei jeder Lohnzahlung abzuziehen hat, soweit die Beiträge nicht anderweitig übernommen werden (Art. 7 Abs. 2 des Reglements). 6.3

Der Kläger übersieht bei seinen Eventualbegehren, dass es sich

b eim flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe

nicht um eine Sparversicherung handelt , bei welcher die Leistungen aus den persönlichen Beiträgen finanziert werden (vgl. E. 6.2 hievor ). D as Solidari tätsprinzip ist für die Sozialversicherungen insoweit prägend, als obligatorisch zu leistende Beiträge auch zur Finanzierung v on Leis tungen verwendet werden, wel che nicht dem Beitragspflichtigen zukommen .

Da sich dem Auszug aus dem individuellen Konto des Klägers auch Phasen der Ar beitslosigkeit entnehmen lassen (Urk. 2/15), liegt der Schluss nahe, dass auch

er selbst bereits mit Solidarität sbeiträgen anderer Versicherter finanzierte Sozialver si cherungsleistungen erhalten hat, zumal das Bundesgesetz über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) einen ein heitlichen Beitragssatz

kennt, welcher weder branchen

- noch persönlichkeitsab hängige Risikofaktoren berücksichtigt (vgl. Art. 3 Abs. 2 AVIG; so bereits Urteil des hiesigen Sozialversicherungsgerichts vom 22. August 2014 BV.2013.00003 E. 2.3.2 [Beitragspflicht bejaht für einen Arbeitnehmer, der bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters keinen Anspruch auf F AR-Leistungen mehr erwerben konnte ]). Dass die Stiftung FAR während der Tätigkeit des Klägers bei der C.___ GmbH für diesen FAR-Beiträge entgegennahm, liegt darin begründet, dass ihr der Kläger fälschlicherweise als beitragspflichtige Person gemeldet wurde und vermag somit keinen Verstoss gegen Treu und Glauben (vgl. E. 4.2.2 , 4.2.4 ) zu begründen. So kann von der Beklagten aus Verhältnismässigkeitsgründen nicht verlangt werden, bei sämtlichen ihr als beitragspflichtig gemeldeten Person en das Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäss Art. 3 Abs. 1 und 3 GAV FAR (vgl. E. 3.1 hievor ) zu überprüfen. Dies hat umso mehr zu gelten, als die Stiftung FAR aufgrund der Arbeitgeberbeiträge von 5,5 % (Art. 8 des Reglements) ein gewichti - ges Interesse der meldepflichtigen Arbeitgeber daran

voraussetzen darf, lediglich die beitragspflichtigen Arbeitnehmer zu melden. 6.4

Die Arbeitnehmerbeiträge für die Jahre 2010 bis 2011 wurden dem Kläger kulan terweise zurückerstattet (Urk. 2/9). Einer Rückerstattung der vor dem Jahr 2010 geleisteten Beiträge stünde vorliegend denn auch die zehnjährige absolute Ver jährungsfrist von Art. 67 Abs. 1 OR entgegen. Da vorliegend von Anfang an kein wirksamer Rechtsgrund für die geleisteten FAR-Beiträge gegeben war ( condictio

indebiti ), begann die Verjährungsfrist bereits mit der Leistung der FAR-Beiträge zu laufen ( Wildhaber Isabelle / Dede Sevda, Berner Kommentar zum Obligatio nenrecht, Verjährung Art. 127-142 OR, 2021, Rz 202 zu Art. 127 OR ; Koller Alfred, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Rz 33.12;

jeweils mit Hinweis auf BGE 64 II 132 E. 2 [für einen Fall , in

dem ein Pächter aufgrund eines irrtums behafteten Vertrag es zu viel Pachtzins bezahlte] ). Soweit der Kläger für seine Be hauptung, wonach die ungerechtfertigte Bereicherung erst mit dem Entscheid der Beklagten, die Jahre nicht anzurechnen, entstanden sei (E. 4.2.2) auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_197/2018 verweist (Urk. 1 S. 13) , ergibt sich daraus nichts Abweichendes, zumal

daraus lediglich hervorgeht , dass der Bereicherungsan spruch in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspru ches verjährt, was bereits Art. 67 Abs. 1 OR statuiert

(E. 3.1). Die Verjährungs verzichtserklärung vom 25. Juni 2020 (Urk. 2/16)

vermag an der bereits zuvor eingetreten Verjährung nichts zu ändern. Nachdem die Erklärung ausdrücklich nur allfällige Ansprüche des Klägers betraf, wäre ein möglicher Rückforderungs anspruch des Arbeitgebers betreffend die von ihm geleisteten Beiträge ohnehin verjährt, womit sich diesbezüglich Weiterungen erübrigen. 6.5

Mangels Rückerstattungsanspruch s

sind nach dem Gesagten auch das Eventual- sowie das Subeventualbegehren des Kläger s abschlägig zu beurteilen. 7.

Auf die Abnahme der angebotenen Beweise kann in antizipierter Beweiswürdi gung verzichtet werden (vgl. BGE 122 V 157 E. 1d mit Hinweisen).

Die vorstehenden Erwägungen haben die vollumfängliche Abweisung der Klage zur Folge. 8.

Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (BGE 128 V 124 E. 5b). Das Gericht erkennt: 1.

Die Klage wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Christian Haag - Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber VogelM. Kübler