AL.2022.00252

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00252

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom

20. März 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Am 4. Januar 2022 (Eingangsdatum) reichte die X.___

beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Z ü rich (AWA) für die Zeit vom 14. Januar bis 1 3. Juli 2022 für zwei Arbeitnehme nde

eine Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behörd lichen Massnahmen infolge d er Covid-19-Pande mie ein , wobei sie den voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall mit 70 Pro zent bezifferte (Urk. 6/17 ) . D as AWA hatte bereits für die Zeit vom 2 6. März 2020 bis 1 3. Januar 2022 im Zusammen hang mit der Covid-19-Pandemie die Ausrich tung von Kurz arbeits entschädigung ( für zwei Arbeit neh men de ) bewilligt (vgl.

U rk. 6/18, Urk. 6/25, Urk. 6/30, Urk. 6/36, U rk. 6/42 ) .

Die Verfügung vom 13.

Januar 2 022, im Rahmen derer das AWA ent schied, dass die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeits entschä di gung erteilt werden könne, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 6/16), hob das AWA mit Verfügung vom 1 6. Juni 2022 wieder erwägungsweise auf und beschränkte die Bewilligung von Kurzarbeit auf den Zeitraum vom 1 4. J anuar bis 31. März 202 2. Für die Zeit ab 1. April 2022 werde die Bewilligung für die Aus zahlung von Kurzarbeitsentschädi gung nicht erteilt (Urk. 6/13). Die dagegen von der X.___ erhobene Einsprache vom 6. Juli 2022 (Urk. 6/7 ) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 2 4. August 2022 ab ( Urk. 6/4 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die X.___ am 2 3. September 2022 Beschwerde und beantragte sinngemäss , der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeits ent schä di gung für zwei Mitarbeitende für die Zeit vom 1. April bis 1 3. Juli 2022 zu ent sprechen ( Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 202 2 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5 , un ter Beilage seiner Akten, Urk. 6 /1- 50 ), worüber die Beschwerdeführer in mit Ver fü gung vom

20. Oktober 202 2 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 7 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit . b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit nehmerinnen und Arbeit nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirt schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art.

32 Abs.

1 lit . a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Be rücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den norma lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts

8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art.

33 Abs.

1 lit . b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinwei sen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebs organisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit . a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1.2

Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechen bar keit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetter beding te Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstän de zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollstän diger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechen bar ist.

Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeit geber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen ver mei den oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann ( Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung [AVIV]). 1.3

Ein Arbeitgeber, der für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend machen will, muss dies mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit voran melden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vor sehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert ( Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem das Ausmass und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit an ge ben ( Art. 36 Abs. 2 lit . b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit be grün den und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 lit . a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen ( Art. 36 Abs. 3 AVIG). Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung ( Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG). 1.4

Art. 17a und Art. 17b (in Kraft bis 31. Dezember 2022) des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Ver ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) sahen für die Kurzarbeits entschädigung gewisse Ab weichungen vom AVIG vor. Zudem w u rd e der Bundes rat in Art. 17 des Covid-19-Gesetzes ermächtigt, in gewissen - näher genannten - Bereichen abweichende Bestimmungen zu erlassen. Von dieser Befugnis hat er mit dem Erlass der Ver ordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosen versicherung im Zusam men hang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) Gebrauch gemacht.

Gemäss Art. 17b des Covid-19-Gesetzes (in der bis 31. Dezember 2022 geltenden Fassung)

war in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann war die Voran meldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. 1.5

Wie in der Botschaft vom 1 2. August 2020 zum Co vid-19-Gesetz ( BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurz arbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungs weise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeits rück gangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3). Nach den laufend aktualisierten Weisungen des SECO «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit . a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle auf grund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit . a AVIG an re chenbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_555/2021 vom 2 4. November 2021 E. 3.3.1; vgl. auch Ziff. Rz D4a der Weisung 2022/06 vom 1. April 2022 betreffend Anpassungen der AVIG-Praxen wegen Covid-19, in welcher alle im Zusammen hang mit der Pandemie weiterhin gültigen Sonderregelungen betreffend Kurzar beits entschädigung und Arbeitslosenentschädigung enthalten sind).

Der Arbeit geber muss aber wei terhin glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der ein fa che Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung ( Ziff. 2.2 der Weisung 2021/13 vom 30. Juni 2021 und der Weisung 2021/16: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021 ). 1.6

Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechts - kräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zwei fellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfü gung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechts praxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_57/2020 vom 1 8. Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen). 1.7 1. 7 .1

Verfügungen der Versicherungsträger müssen, wenn sie den Begehren der Par teien nicht voll entsprechen, eine Begründung enthalten, das heisst eine Darstel lung des vom Versicherungsträger als relevant erachteten Sachverhaltes und der rechtlichen Erwä gungen ( Art. 49 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ ATSG ] ). Gemäss Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ATSG werden Einspracheentscheide begründet. Die Begründung eines Ent scheides muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechts mittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwaltung ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Ein wand auseinander setzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/ dd mit Hinweis, 118 V 56 E.

5b). Der Mangel eines nicht oder nur ungenügend begründeten Entscheides kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, sofern die fehlende Begründung in der Vernehmlassung der entscheiden den Behörde zum Rechtsmittel enthalten ist oder den beschwerdeführenden Parteien auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wird, diese dazu Stellung nehmen können und der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zukommt (BGE 107 Ia 1). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann es jedoch nicht der Sinn des durch die Rechtsprechung geschaffenen Instituts der Heilung des recht lichen Gehörs sein, dass Versicherungsträger sich über den elementaren Grund satz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Ver fahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichts verfahren behoben würden. Der Umstand, dass eine solche Heilungsmöglichkeit besteht, rechtfertigt es demnach nicht, auf die Anhörung des Betroffenen vor Erlass eines Entscheides zu verzichten. Denn die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung. Abgesehen davon, dass ihr dadurch eine Instanz verloren gehen kann, wird der betroffenen Person zuge - mutet, zur Verwirklichung ihrer Mitwirkungsrechte ein Rechtsmittel zu ergreifen. Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförder lichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 357 E.

2b, 116 V 182 E. 3c und d). 1. 7 .2

Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtli chen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materi el len Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/ aa ). 2.

2.1

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 2 4. August 2022

(Urk. 2) führte der Be schwer de gegner aus, die Schweizer Wirtschaft habe sich bereits im Laufe des Jahres 2021 weitgehend von den Auswirkungen der Corona-Pandemie erholt und das Bruttoinlandprodukt sei im Jahr 2021 insgesamt kräftig gewachsen. Auch die Stiftung Werbestatistik verzeichnete für das zweite Corona-Pandemiejahr stei gen de Werbeumsätze. Anfang des Jahres 2022 seien weitreichende Öffnungs schritte erfolgt

und ab dem 3. Februar 2022 sei die Kontaktquarantäne sowie ab dem 1 7. Februar 2022 die übrigen Corona-Massnahmen – ausser der Isolation positiv getesteter Personen sowie die Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen – aufgehoben worden. A m 1. April 2022 sei die Rückkehr in die normale Lage erfolgt und alle Corona-Massnahmen seien beendet worden. Die Wirtschaft habe sich im ersten Quartal 2022 auch im Kanton Zürich auf einem hohen Niveau stabilisieren können. Es sei daher davon auszugehen, dass die Unternehmen im neuen Jahr ihre Marketingmassnahmen weiter aus bauen könnten. Aufgrund der Impfung und der als ungefährlicher einzustufenden Virusvariante habe die Angst in der Bevölkerung, sich mit dem Virus an zu ste cken, stark abgenommen. Im Event be reich herrsche daher - auch aufgrund des Nachholbedarfs nach Corona - Hoch konjunktur. Es sei damit davon auszugehen, dass im vorliegend relevanten Beur tei lungszeitraum auch entsprechende Aufträge zu vergeben gewesen seien. Zu sam menfassend sei nicht glaubhaft dargelegt, dass der geltend gemachte Ar beits ausfall (weiterhin) auf das Auftreten der Pandemie oder auf andere zu berück sich tigende wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sei. Der Arbeitsausfall sei damit nicht mehr als ausserordentlich oder ausser gewöhn lich zu bewerten, son dern dem normalen Betriebsrisiko zuzuordnen und daher nicht anrechenbar. 2.2

Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 23. September 2022 (Urk. 1) zusammengefasst geltend, es sei nicht auf das Wachstum der Gesamtwirtschaft abzustellen , sondern die unterschiedlichen Entwicklungen in den ein zelnen Unternehmen der verschiedenen Branchen zu berücksichtigen. Sie sei als Firma, die im Eventbereich tätig sei, in besonderem Ausmass von der Pan demie betroffen gewesen , ähnlich wie der Kulturbereich. Die rückwirkende Annullierung der Bewilligung für Kurzarbeit stürze sie in grosse finanzielle Pro bleme. Sie sei davon ausgegangen, dass die Arbeitsplätze gesichert seien. Hätte die Bewilligung nicht vorgelegen, hätte sie die Mitarbeitenden bereits im Juni vorsorglich entlassen können , um die Kündigungsfristen einzuhalten . 3. 3.1

Der Beschwerdegegner begründete den Einspracheentscheid vom 2 4. August 2022 (Urk. 2) allein mit dem Hinweis auf die seiner Ansicht nach nicht gegebenen materiellen Voraussetzungen für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit ab dem

1. April 202 2. Dem angefochtenen Einspracheentscheid liegt die Verfügung vom 16. Juni 2022 (Urk. 6/13) zugrunde, mit der der Beschwerde gegner seine Verfügung vom 13. Januar 2022 (Urk. 6/16) wiedererwägungs w ei se aufgehoben hatte. In letzterer Verfügung war seinerzeit das Gesuch der Be schwer deführerin um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1 4. Januar bis 1 3. Juli 2022 bewilligt worden. Weder im angefochtenen Ein spracheentscheid vom 2 4. August 2022 noch in der Verfügung vom 1 6. Juni 2022 legte der Beschwerdegegner dar, weshalb er « wiedererwägungs weise »

auf die Ver fügung vom 13. Januar 2022 z urückkommen durfte.

3. 2

Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als unzureichend begründet und

war der Beschwerdeführerin eine sachgerechte Anfechtung nicht möglich. Nach dem auch die Beschwerdeantwort (Urk. 5) dazu keine Ausführungen enthält, fällt eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung nicht in Betracht (vgl. E. 1.7 vorstehend) .

In Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist die Sache daher an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er einen hinreichend begründeten Einspracheentscheid erlasse. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einsprache entscheid vom 2 4. August 2022 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit dieser einen hinreichend begründeten Einspracheentscheid erlasse. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Kanton Zürich 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler