AL.2016.00122

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00122 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Fischer Urteil vom

10. November 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 Der am 28. September 1963 geborene X.___ war vom 1. Juli 2009 bis 31. Juli 2015 als Mitglied der Geschäftsleitung bei der Y.___ angestellt (Urk. 10/2 S. 2 , Urk. 10/4 f., Urk. 10/13 , Urk. 9/12 f., Urk. 9/15 -17 ). Am 9. Oktober 2015 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 10/1), und am 14. Oktober 2015 (Eingangsdatum) stellte er Antrag auf Arbeitslosenent schädigung ab 1. Oktober 2015 (Urk. 10/2). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2015 (Urk. 10/16) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil ihm als Verwaltungsratsmitglied der Y.___ arbeitgeberähnliche Stellung zukomme. 1.2 Am 8. Februar 2016 trat X.___ aus dem Verwaltungsrat der Y.___

aus ( vgl. Urk. 10/19 , Urk. 9/26 S. 2 ) und meldete sich e rneut zur Arbeitsvermittlung an ( Urk. 9/3) , wobei er für März 2016 einen Beschäftigungs grad von 75 % sowie für die Periode vom 1. April bis 30. Juni 2016 einen sol chen von 40 % deklarierte und angab , per 1. Juli 2016 allenfalls (vollzeitlich) eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen zu wollen

(Urk. 9/6 ). Am 15. März 2016 bezifferte er seine Vermittlungsfähigkeit ab 1. März 2016 mit 60 % (Urk. 9 /9 ). Dies bestätigte er auf dem Fragebogen für selbständig Erwer bende oder in der eigenen Firma Beschäftigte am 15. März 2016 und gab an, seit 1. März 2016 einer selbständigen Tätigkei t als Unternehmensberater in einer am 22. Januar 2008 gegründeten Firma nachzugehen, wobei er montags und freitags jeweils vo n 7 bis 18 Uhr und samstags vo n 8 bis 12 Uhr arbeite (Urk. 9/11). Mit Verfügung vom 31. März 2016 (Urk. 9/22) wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das vom Versicherten am 30. März 2016 gestellte Gesuch um Taggelder zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit ab. In der Folge verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 4. April 2016 die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 1. März 2016 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung (Urk. 9/28). Dessen hiegegen erhobene Einsprache (Urk. 9/29) wies sie am 24. Juni 2016 ab (Urk. 2). 2. Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) erhob X.___ am 6. Juli 2016 Besch werde und beantragte sinngemäss die Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung ab 1. März 2016 (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schloss am 11. August 2016 auf Abweisung der Beschwerde (vgl. Beschwerdeantwort, Urk. 8), was dem Beschwerdeführer am 16. August 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein zugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo senversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben Perso nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeits entschädigung . Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung fin det sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitge bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu re aktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhü tung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch un kontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeb lich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines sol chen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge berähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschä digung , 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Recht sprechung). 1.2

Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Ent scheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats dar stellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus die sem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeit geberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmen konglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 1 4. März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1 7. März 2003 E. 2.3).

Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umge hungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weit reichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Be triebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte die Anspruchsberechtigung ab 1. März 2016 mit der Begründung, zwar habe der Beschwerdeführer bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin Y.___ angesichts seines Ausscheidens aus dem Verwal tungsrat per 12. Februar 2016 und seines Aktienanteils von lediglich noch 1 % mittlerweile keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne. Auch dem Verwal tungsrat der Z.___ gehöre er seit 2. September 2015 nicht mehr an . Allerdings sei er an dieser Gesellschaft nach wie vor – mit mindestens 33 1 / 3 % des Aktienkapitals – finanziell beteiligt. Solange er diese Beteiligung an der Z.___

besitze , die personell, örtlich und sachlich derart eng mit der A.___ und der Y.___ verbunden sei, dass sie mit diesen beiden Ge sellschaften ein Konglomerat bilde, komme ihm arbeitgeberähnliche Stellung zu (Urk. 2 S. 3 f.) . 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Y.___ , gegen welche er im Zusammenhang mit seiner Entlassung Klage beim Bezirksgericht Bülach erhoben habe, sei in einem völlig anderen Geschäftsbereich tätig als die Z.___ , bei der er am 11. August 2014 aus dem Verwaltungsrat abgewählt worden sei . Sein Anteil von 33 1 / 3 % der Aktien dieser Gesellschaft, für die er nie tätig gewesen sei, stelle eine reine Fi nanzinvestition dar, betreffend die er an der Generalversammlung vom 16. Juni 2016 seine Verkaufsbereitschaft kundgetan habe. Auch wenn die Y.___ , die Z.___ und die A.___ wie ein Konglomerat erscheinen möch ten, habe er keine Möglichkeit, die Tätigkeit bei seiner ehemaligen Arbeitgebe rin weiterzuführen oder eine der drei Gesellschaften zu beeinflussen, zumal ihm ein generelles Hausverbot ausgesprochen worden sei. Angesichts der konkreten Gegebenheiten komme ihm keine arbeitgeberähnliche Stellung zu, weshalb er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 1 S. 2). 3. 3.1

Nach Lage der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer vom 1. Juli 2009 bis 31. Juli 2015 bei der Y.___ als Geschäftsführer angestellt

(Urk. 9/16) und vom 18. November 2009 bis 12. Februar 2016 Mitglied de ren Verwal tungsrats war

(Urk. 9/26). Seit 8. Februar 2016 besitzt er noch 1 % des Aktien kapitals dieser Gesellschaft (vgl. Anhang zu Urk. 9/29). Ü berdies war er vom 15. Oktober 2013 bis 1. September 2015 Mitglied des Verwaltungsrats der Z.___

(Urk. 9/27), an der er im Zeitpunkt der Gründung mit 50 % und mittlerweile offenbar noch mit 33 1 / 3 % des Aktienkapitals beteiligt war bezie hungsweise ist (Urk. 9/23 S. 4, Urk. 3/1). 3.2

Die Y.___ und die Z.___ haben – wie auch die A.___

– ihren Sitz an der B.___ . Zudem sind sie personell in sofern miteinander verflochten, als Präsident des Verwaltungsrats aller drei Gesellschaften C.___ ist; zudem ist D.___

Verwal tungsratsmitglied sowohl der A.___ als auch der Y.___ (vgl. Han delsregisterauszüge Urk. 9/25-27). Die Z.___ bezweckt gemäss Han delsregisterauszug den Handel mit Produkten, die der Gesundheitsvorsorge, dem körperlichen Wohlbefinden und der Pflege des Menschen dienen (Urk. 9/27 S. 1), die Y.___ die Herstellung und den Vertrieb von pharmazeuti schen, chemischen und hygienischen Produkten, Klima- und Luftreinigungsge räten wie auch Be

- und Entfeuchtern, Luftverbesserern und Haushaltprodukten (Urk. 9/26 S. 1). Einen ähnlichen Zweck verfolgte mit der Herstellung und dem Vertri e b von pharmazeutischen, chemischen und hygienischen Produkten ur sprünglich auch die A.___ , die – wie vorübergehend auch die Y.___ , die seit ihrer Gründung zwei Umfirmierungen erfuhr (ursprünglich A.___ und dann bis Ende 2000 E.___ ) – als E.___ firmierte , seit Sommer 2003 eine Beteiligungsgesellschaft ist (Urk. 9/25 S. 1) und 98 % des Aktenkapitals der Y.___ besitzt ( vgl. Anhang zu Urk. 9/29) . 3.3

Angesichts der geschilderten Gegebenheiten ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon aus, dass die A.___ , die Y.___ und die Z.___ aufgrund ihrer engen personellen, örtlichen und sachlichen Verbindung ein Konglomerat bilden. Da der Beschwerdeführer nach wie vor – mit mindestens 33 1 / 3 % des Aktienkapitals – massgeblich an der Z.___ beteiligt ist, besteht, auch wenn er diese Beteiligung als rein finanzielles Engagement be trachtet (Urk. 1 S. 2) und offenbar betreffend die Geschäftsräume alle r drei Ge sellschaften mit einem Hausverbot belegt wurde (Urk. 1 S. 2 und Urk. 3/3) , ein abstraktes Risiko des Rechtsmissbrauchs. Denn um seinen Einfluss wahrzuneh men genügt es, dass sich der Beschwerdeführer mit einem der zwei anderen Ak tionären, die ihrerseits je 33 1/3 % des Aktienkapitals halten ( Urk. 3/3) und so mit jeder für sich allein nicht entscheidungsfähig ist, zusammen schliesst, um die Geschicke im Firmenkonglomerat zu steuern, mithin dort eine Wiederan stellung zu erwirken (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_1044/2008

E. 3.2.2). Unter diesen Umständen hat er trotz des Rücktritts aus dem Verwal tungsrat der ehemaligen Arbeitgeberin weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stel lung inne. Die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 1. März 2016 ist daher zu verneinen und die Beschwerde folglich abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubFischer