AK.2019.00011

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2019.00011

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom 3 1. August 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Landtwing SwissLegal HPLAW ZUG Bahnhofstrasse 10, Postfach 960, 6301 Zug gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: 1.

Y.___ Beigeladener 2.

Z.___ Beigeladener Beigeladener 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso

Glavas Advokatur

Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich Beigeladener 2 vertreten durch Rainer Rothe Deutscher Rechtsanwalt Hafenstrasse 14, Postfach 112, 8590 Romanshorn Sachverhalt: 1 1.1

1.1.1

X.___ wurde am 1 3. Januar 2006 (Tagesregister-Datum) als Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ( Urk. 3/4/3, Urk. 7/1 im Prozess Nr. AK.2016.00050 ). Die A.___ war seit 1. Januar 2006 der Sozialver sicherungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange schlossen (vgl. Urk. 7/5 im Prozess Nr. AK.2016.00050 ).

Mit Statutenän derung vom 5. Oktober 2012 wurde die Gesellschaft in « B.___ » umfir miert (Tagebucheintrag vom 12. Oktober 2012, Publika tion im SHAB vom 17. Ok tober 2012; Urk. 3/4/3 im Prozess Nr. AK.2016.00050 ). Am 1. Juli 2014 wurde der Gesellschaft wieder die ursprüngliche Firma « A.___ » gege ben (Tagebucheintrag vom 4. Juli 2014, Publikation im SHAB vom 9. Juli 2014; Urk. 3/4/3 im Prozess Nr. AK.2016.00050 ). Am 10. Juli 2014 fiel die A.___ in Konkurs ( Urk. 3/4/3, Urk. 7/840 im Prozess Nr.

AK.2016.00050 ). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkurs richters vom 11. Juni 2015 als geschlossen erklärt und die Gesellschaft wurde von Amtes wegen im Handels register gelöscht

( Urk. 3/4/3 ,

Urk. 7/8 92 im Prozess Nr. AK.2016.00050 ).

Mit Verfügung vom 5. April 2016 forderte die Ausgleichs kasse von X.___ Schadenersatz für entgangene Sozialver sicherungs beiträge sowie Verwal tungskosten, Verzugszinsen und Gebühren in der Höhe von total Fr. 142'590.-- (Urk. 7/895 im Prozess Nr. AK.2016.00050 ). Die dagegen von X.___ am 4. Mai 2016 erhobene Ein sprache (Urk. 7/912) hiess die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 8. September 2016 teilweise gut und verpflichtete ihn zu r Leistung von Schaden ersatz im Betrag von Fr. 141'965.90 ( Urk. 2 im Prozess Nr. AK.2016.00050 ). Dagegen führte X.___ am 8. September 2016 Beschwerde beim Sozialversicherungs gericht, welches die Beschwerde mit Urteil AK.2016.00050 vom 30. Mai 2018 abwies. Dieses Urteil blieb unangefochten. 1.1.2

Y.___ und Z.___ wurden am 24. Juli 2013 als Einzelzeich nungsberechtigte der neugegründeten

C.___ , Nürnberg, Zweig niederlassung Zürich, ohne Funktionsbezeichnung, ins Handelsregister des Kantons Zürich ei n getragen (Tagebucheintrag vom 2 4. Juli 2013, Urk. 3/3 ). Am 5. Ja nuar 2015 erfolgte die Löschung von Y.___ aus dem Handels register (vgl. Tagebucheintragung vom 5. Januar 2015 ). Der Konkursrichter des Handels gerichts des Kantons Zürich eröffnete mit Urteil vom 16. April 2015 den Konkurs über die Zürcher Zweigniederlassung der C.___ , Nürnberg (Urk. 7/65, Urk. 7/71 im Prozess Nr. AK.2016.00033). Der Handels registereintrag von Z.___ wurde per 6. Mai 2015 gelöscht (vgl. Tagebuch eintragung vom 6. Mai 2015 , Urk. 3/3 ). Mit Urteil desselben Konkursr ichters vom 1 4. Juli 2015 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt ( Urk. 7/74 im Prozess Nr. AK.2016.00033 ). 1.1.3

Am 26. August 2014 wurde die D.___ ins Han delsregister des Kantons Zürich eingetragen. E.___ amtete laut Handelsre gistereintrag als Vorsitzender der Geschäftsführung. X.___ war deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (vgl. Internet-Handels registe rauszug des Kantons Zürich). Er teilte der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 23. Januar 2015 mit, dass diese Gesellschaft einen Grossteil der ehemaligen Mitarbeiter der C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung übernom men habe (Urk. 1 S. 8 , Urk. 7/45/3 im Prozess Nr. AK.2016.00033). 1.2

1.2.1

Alsdann verpflichtete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus gleichskasse,

Y.___ und Z.___

m it Verfügungen vom 1 9. Feb ruar 2016 als Solidarhafter für die ihr aufgrund des Konkurses der C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich entgangenen Beiträge von Fr. 178‘241.15 Schadenersatz zu leisten (Urk. 7/85-86 im Prozess Nr.

AK.2016.00033 ). Daran hielt sie mit Einspracheentscheiden vom 8. Juli 2016 respektive 31. Oktober 2016 fest (Urk. 2, Urk. 18/2 im Prozess Nr.

AK.2016.00033). Gegen die sie betreffenden Einspracheentscheide erhoben Y.___ und Z.___ am 5. August und 2. Dezember 2016 jeweils Beschwerde beim Sozial versicherungsgericht. Die Beschwerdeverfahren wurden vom Sozial versicherungsgericht vereinigt und unter der Prozess Nr. AK.2016.00033 geführt. 1.2.2

In der Folge verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ mit Verfügung vom 5. Februar 2018 als Solidarhafter nebst Y.___ und Z.___ zu Schadenersatz für denselben Schaden im Betrag von Fr. 178‘241.15 (Urk.

9/165/1-3). Zur Begründung führte sie aus, dass X.___ bei der Zweigniederlassung der C.___ in Zürich im Beitragswesen die Aufgaben übernommen habe, die von einem Organ erfüllt würden (Urk.

9/165/2). Dagegen erhob X.___ am 8. März 2018 Einsprache (Urk.

9/172), wel che die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2019 abwies (Urk. 2). 2.

2.1

Gegen diesen Einspracheentscheid erhoben Y.___ , Z.___ und X.___ am 12., 16. und 21. Februar 2019 jeweils Beschwerde (Urk. 1, Urk. 5/1 Urk. 6/1). 2.2

Auf die Beschwerden von Y.___

und Z.___ trat das Sozial versicherungsgericht mit Beschlüssen vom 19. März 2019 (Prozesse Nrn. AK.2019.00007 und AK.2019.000 10; vgl. Urk. 9/183-184) mangels Beschwer nicht ein. Diese Beschlüsse blieben unangefochten. Die Eingaben vom 12. und 16. Februar 2019 wurden zu den Akten des vorliegenden Prozesses genommen (Urk. 5/1, Urk. 6/1). 2.3

Alsdann beantragte die Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 10. Mai 2019 Abweisung der Beschwerde (Urk. 8, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 9/1-184]). 2.4

Mit Verfügung vom 28. Mai 2019 wurden Y.___ und Z.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 10) . Y.___ und Z.___ beantrag te n am 19. beziehungsweise 20. Juni 2019, dass die Beschwerde von X.___ abzuweisen sei (Urk. 17, Urk. 19). Die Beschwerde geg nerin teilte am 19. Juli 2019 mit, dass sie auf eine Stellungnahme zu den Eingaben der Beige la denen verzichte (Urk. 23). Der Beschwerdeführer erklärte mit Eingabe vom 27. September 2019, dass er an seiner Beschwerde festhalte. Die Rechtsbegehren der Beigeladenen seien - mit Aus nahme der Anträge auf Verei nigung der Ver fahren - abzuweisen (Urk. 26 S. 2). Die Eingabe der Beschwerde gegnerin vom 19. Juli 2019 (Urk. 23) sowie diejenige des Beschwerdeführers (Urk. 26, samt Beilagen [Urk. 27/1-11]) wurden den Verfahrensbeteiligten am 30. September 2019 je wechselseitig zur Kenntnis nahme zugestellt (Urk. 28). Mit Eingabe vom 2 6. Mai 2020 ( Urk. 29)

reichte der Rechtsvertreter des Beigeladenen 2 seine Honorarnoten ( Urk. 30/1-7) ein. 3.

Zu ergänzen ist, dass das Urteil im Prozess AK.2016.00033 bezüglich der Besch werden der Beigeladenen 1 und 2 gegen die sie betreffenden Schaden ersatzverfügungen ebenfalls heute gefällt wurde. Mit jenem Urteil wurde die Beschwerde des Beigeladenen 1 gutgeheissen und die Beschwerde des Beigelade nen 2 teilweise gutgeheissen. 4.

Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen ver siche rung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsfüh rung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den glei chen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver sicherungs

- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). 1.3

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab rech nungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 1.4

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung ( AHVV ) schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs unterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 1.5

1.5.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). 1.5.2

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein sol ches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwie weit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verant wortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertra gen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). 1.5.3

Hinsichtlich der subsidiären Haftung der verantwortlichen Organe unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung zwischen Organen im formellen Sinn und faktischen Organen. Ein formelles Organ ist zu m Beispiel das Mitglied des Ver waltungsrates einer Aktengesellschaft. Diesem kommt formelle Organstellung zu unabhängig, davon, welche Aufgaben es tatsächlich erfüllt . Von einem fak tischen Organ wird dann gesprochen, wenn eine Person tatsächlich die Funk tion eines Organes erfüllt, weil sie diesem vorbehalten e Entscheide trifft oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesel l schaft massgebend mitbestimmt (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 9C_275/2019 vom 6. Novem ber 2019 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). 1.5.4

Das Sozialversicherungsgericht behandelt die Leitungsorgane einer Zweignieder lassung einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland ebenfalls als formelle Organe (Urteile des Sozialversicherungsgerichts AK.2012.00007 vom 19. März 2013 E. 5.1.1, AK.2014.00028 vom 16. März 2016 E. 5.2, AK.2015.00051 vom 12. Ok tober 2016 E. 5.2.4 jeweils mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgericht s H 37/02 vom 3. September 2003;

Reichmuth , Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss . Freiburg 2008, S. 50 N 205). 1.6

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 2.

2.1

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt , dass er nicht schaden ersatz pflichtig sei, weil er nicht Organ der konkursiten

C.___ , Nürn berg, Zweig niederlassung Zürich, gewesen sei. Er lässt diesbezüglich im Wesent lichen vorbringen, dass die Beigeladenen als zeichnungsbe rechtigte Personen der Konkursitin im Handelsregister eingetragen gewesen seien. Er selbst sei nie for mell zum Organ ernannt worden. Er sei von der C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, mit Arbeitsvertrag vom 2. Mai 2014 als « Sektorleiter Infrastruktur» eingestellt worden. Die Zweignieder lassung sei im Arbeitsvertrag durch die C.___ , Nürnberg in der Person von F.___ vertreten gewesen. Als Sektorleiter sei er für das Projekt geschäft in den Kompetenz zentren ITS (Verkehrstechnik) und KOM (Kommuni kationstechnik) verantwortlich gewesen. Er habe in dieser Funktion weder über interne noch über externe Zeich nungsberechtigung verfügt. Zudem habe er zu keiner Zeit Voll machten für Geschäftskonten gehabt beziehungsweise es sei ihm allgemein nicht möglich gewesen, über das Vermögen der Zweig nieder lassung zu dispo nieren (Urk. 1 S.

7). Parallel dazu habe er ab Ende August 2014 die Geschäftsführung der am 25. August 2014 gegründeten D.___ über nom men (Urk. 1 S. 7-8). Mit Schreiben vom 23. Januar 2015 habe er die Beschwer de gegnerin nur in seiner Funktion für die

D.___ informiert , dass diese als neue Arbeitgeberin einen Grossteil der ehemaligen Mitarbeitenden der Zweigniederlassung übernommen habe (Urk. 1 S. 8). Er habe durch dieses Schreiben lediglich die Kommunikation und Koordina tion mit der Beschwerdegegnerin sicherstellen und somit einen reibungslosen Übergang der Arbeitsverhältnisse - sofern in seinem Verantwortungsbereich - gewähren wollen (Urk. 1 S. 8-9). Die Übernahme der ehemaligen Mitarbeiter der Zweigniederlas sung sei auf Anweisung von E.___ geschehen. E r sei dabei aber stets direkt vom Beigeladenen 2 , F.___ oder aber G.___ , dem Leiter Buch haltung/Finanzen der C.___ instruiert worden. Nur in diesem Zusammenhang habe er auch die Lohndeklarationen (Nachmeldun gen) für diesen Zeitraum eingereicht. Sämtliche Lohndeklarationen seien direkt von «Nürnberg» (Geschäftssitz der C.___ ) ausgefüllt und eingereicht worden (Urk. 1 S. 9). Es treffe zwar zu , dass er vereinzelt als Kontaktperson in den Lohn deklarationen (insbesondere jene vom 28. Januar 2015 sowie 4 . August 2015) aufgeführt werde . Daneben seien jedoch auf denselben oder weiteren Lohn de kla rationen auch Frau H.___ und insbesondere F.___ als Kontakt personen angegeben und durch diese Personen gezeichnet. E r sei auch hier nur als Kontaktperson für die im Rahmen der übernommenen Arbeitsver hältnisse aufkommenden Fragen angegeben worden. Dies insbesondere, da die D.___ bereits ab November 2014 Löhne entrichtet habe (Urk. 1 S. 9). Überdies sei es durchaus verkehrsüblich, dass ein Mitarbeiter, wel cher lediglich administrative Aufgaben wahrnehme, als Kontaktperson angege ben werde (Urk. 1 S. 10). 2.2

Der Beigelad e ne 1 bringt im Wesentlichen vor, dass der Beschwerdef ührer der « spiritus

rector » der I.___ Gesellschaften, inklusive der konkursiten

C.___ , Nürnberg, Zweig niederlassung Zürich, gewesen sei ( Urk. 17 S.

2). Das Gericht werde höflich ersucht, seine Organstellung durch die Befragung sämtli cher damaliger Mitarbeiter der Konkursitin zu erhärten ( Urk. 17 S. 2-3). Auch er (der Beigeladene 1) könne mit jeder gewünschten Deutlichkeit

bestätigen , dass der Beschwerdeführer sein Chef vor Ort gewesen sei ( Urk. 17 S. 2 , S. 6 ). Immerhin sei gemäss den heutigen Verzeichnungen im Zefix einsehbar, dass der Beschwer de führer a b 1. Januar 2015 Geschäftsführer einer I.___ -Unternehmung gewesen sei. Gemäss Moneyhouse sei er seit 2 9. Oktober 2012 Geschäftsführer der

B.___ gewesen. Bei der Konkursitin habe er ab 2 5. August 2014 die Geschäftsführung übernommen, was sich mit einem E-Mail an deren Mita rbeiter decke. Alsdann bestätig e auch seine Mitteilung, wonach die D.___ die Mitarbei tenden der Konkursitin übernehme , dass der Beschwerdeführer das faktische Organ aller I.___ -Gesellschaften in der Schweiz gewesen sei ( Urk. 17 S. 4). Alle Aufträge und Weisungen seien ihm (dem Beige ladenen 1) über den Beschwerdeführer erteilt worden. Zudem habe der Beschwer deführer dem Revisor der Beschwerdegegnerin als Geschäftsführer der I.___ Gesellschaften Auskunft gegeben ( Urk. 17 S. 5). Und schliesslich sei auf den exor bitanten Lohn des Beschwerdeführers hinzuweisen. Der massive Lohnunterschied zu den anderen Mitarbeitern zeige, dass der Beschwerdeführer der Chef gewesen sei ( Urk. 17 S. 6). 2.3

Der Beigeladene 2 macht im Wesentlichen geltend, dass der Beschwerdeführer für alle Un t ernehmungen von E.___ in Zürich ( B.___ , C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, und D.___ ) beherrschende Stellung gehabt habe ( Urk. 19 S. 2-3). Belegen lasse sich die kontinuierliche faktische Geschäftsführung beispielsweise durch die Korres pondenz zwischen dem Beschwerdeführer und J.___ über die rück wirkende Anmeldung der Mitarbeiter der B.___ für die C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, bei der Beschwerde gegnerin. J.___ habe im fraglichen E-Mail vom 8. August 2014 nur den Beschwerdeführer als faktischen Geschäftsführer in das CC gesetzt, nicht aber die beiden Beigeladenen. Des Weiteren habe der Beschwerdeführer am 1 8. Juni 201 4 auf de m Auszahlungsformular unterschrieben ( Urk. 19 S. 3). Die Projekte der I.___ Gesellschaften in Zürich seien direkt von der B.___ , wo der Beschwerdeführer Präsident und später Mitglied des Verwaltungsrates ge we sen sei, in die neu gegründete D.___ ,

deren einziger Geschäftsführer seit der Gründung (2 5. August 2014) der Beschwerde führer sei, überführt worden ( Urk. 19 S. 4). Der Beschwerdeführer habe auch die G eschäfte der C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, wie ein Geschäftsführer vor Ort geführt ( Urk. 19 S. 8). Er (der Beigeladene 2) sei zum Zeitpunkt der Mitteilung der Übernahme der Mitarbeiter durch den Beschwerde führer am 2 3. Januar 2015 bereits seit dem 1 0. Dezember 2014 von E.___

suspendiert

gewesen und habe k eine Anweisungen mehr erteil en können ( Urk. 19 S. 3, S. 11). 3. 3.1

Es ist somit abzuklären , ob der Beschwerdeführer bei der Konkursitin Organ stel lung hatte. 3.2

Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Handels register nicht als Leiter der C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, eingetragen war. Er war dort auch nicht in einer anderen Funktion eingetragen (vgl. Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich). Ebenso wenig ist eine Organstellung des Beschwerdeführers bei der C.___ , Nürnberg auszumachen (vgl. Urk. 9/86). Der Beschwerdeführer war somit kein formelles Organ der Konkursitin . 3. 3

3. 3 .1

Zu prüfen ist weiter, ob er faktisches Organ der C.___ , Zweig niederlassung Zürich, war. Mit Arbeitsvertrag vom 2. Mai 2014 wurde der Beschwerdeführer von der C.___ , Nürnberg , Zweigniederlassung Zürich, vertreten durch d ie C.___ , Nürnberg als « Sektorleiter Infrastruk tur» mit Arbeitsort in der Zweigniederlassung Zürich eingestellt ( Urk. 9/168). Daraus lässt sich

nicht nur keine Funktion im Beitragswesen ableiten , aus dem Stellenbeschrieb ergibt sich auch nicht , dass der Beschwerde führer bei der Zürcher Zweigniederlassung die den formellen Organen vorbehal tenen Entscheidungen hätte treffen können (E. 1.5.3 vorstehend). 3. 3 .2

Es ist sodann zu u nter such en , ob sich dies allenfalls aus

Handlungen des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin ergibt. Für die Zeit vor der Anstellung als Sektorleiter Infra struktur finden sich in den Kassenakten keine Hin weise dar auf, dass der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin bezüglich der AHV- Beitrags pflicht der Zweigniederlassung in Kontakt gestanden hätte . Der Frage bogen zur AHV-Beitragspflicht wurde am 1 7. Oktober 2013 ausgefüllt und trägt den Stempel der C.___ , Nürnberg ( Urk. 9/7/2). Die weitere diesbezügliche Korrespondenz mit der Beschwerde geg nerin wurde am 2 1. Oktober 2013 von G.___ für die C.___ , Nürnberg geführt ( Urk. 9/7/6) . Diesen erachtete die Beschwerdegegnerin noch am 5. August 2014 als die zuständige Person ( Urk. 9/9). Mit E-Mail -Nachricht vom 8. August 2014 sandte

J.___ , Head of Human Resources, C.___ , Nürnberg , der Beschwerdegegnerin eine Mitarbeiterliste für die C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich ( Urk. 9/12). Zwar trifft es zu - wie der Beige ladene 2 vorbringt ( Urk. 19 S.

3) -, dass der Beschwerdeführer eine Kopie dieser E-Mail-Nachricht zur Kenntnisnahme erhalten hat ( Urk. 9/12). Daraus allein lässt sich aber noch nicht ableiten, dass er für die Zweigniederlassung Zürich faktische Organstellung gehabt haben muss. Laut Arbeitsvertrag war der Beschwerdeführer damals bereits als Sektorleiter Infrastruktur der Zweigniederlassung tätig. Ferner war er Geschäftsführer der im August 2014 neu gegründeten D.___ , welche per Ende Jahr die Mitarbeiter der C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, übernahm. Dass er am Entscheid, die Mitarbeiter der Zweigniederlassung bei der Beschwerdegegnerin anzumelden, beteiligt gewesen sei ( Urk. 19 S. 6), steht aufgrund dieser E-Mail-Nachricht von J.___ jedenfalls nicht fest. Der Anschlussvertrag mit der AXA Winterthur wurde vom Beigeladenen 2 unterzeichnet ( Urk. 9/47). Hingegen wur den die Fragebö gen zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung bzw. Unfallver sicherung am 1 2. Novem ber 2014 und 2 0. Januar 2015 (letzteres «i. V.») vom Beschwerdeführer unter schrieben ( Urk. 9/42/2, Urk. 9/47/2). Auch dies kann aber durch einen Mitarbeiter ohne faktische Organstellung erfolgen und spricht noch nicht dafür , das s der Beschwerdeführer bei der Zweigniederlassung für die AHV-Abrechnungen zuständig gewesen wäre. Es folgte das von den Verfahrens beteiligten erwähnte Schreiben des Beschwerdeführers vom 2 3. Januar 2015 ( Urk. 9/48/3). Mit diesem teilte der Beschwerdeführer de r Beschwerdegegnerin mit, dass sämtliche Mitarbeitenden der C.___ , Nürnberg, Zweigniederlas sung Zürich, das Unternehmen per 3 1. Dezember 2014 verlassen hätten. Der Grossteil (der Mitarbeit enden) sei per 1. Januar 2015 in die D.___ eingetreten. Aus diesem Grund könne ihr die C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, für das Jahr 2015 keine Lohnsumme mehr melden. Dieses Schreiben hat der Beschwerdeführer für die D.___ , deren Geschäftsführer er war (vgl. Internet-Auszug Handels register des Kantons Zürich), unterschrieben. Daraus lässt sich ebenso wenig ableiten, dass der Beschwerdeführer zuvor das faktische Organ der C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich war . Alsdann gab es mehrere Lohn de klara tionen der C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, für das Jahr 201 4. Bei der ersten, die am 2 8. Januar 2015 von einer nicht feststellbaren Person unterzeichnet wurde ( Urk. 9/49/3), wurde unter anderem der Beschwerdeführer als Kontakt person für die Beschwerdegegnerin genannt ( Urk. 9/49/1). In den späteren, korri gierten Deklarationen war dies aber nicht mehr der Fall ( Urk. 9/51/1, Urk. 9/52/1). Und schliesslich gab der Beschwerdeführer zwar bei der Arbeitge berkontrolle nach dem Konkurs der C.___ , Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, per 1 6. April 2015 als Kontaktperson Auskunft, er wurde aber als ehema liger Arbeitnehmer bezeichnet ( Urk. 9/79/1). Diese Akten der Beschwerdegegnerin beweisen somit ebenfalls k eine faktische Organstellung des Beschwerde führers. 3. 3 .3

Des Weiteren ist zu beachten, dass bei der Gründung der Zweigniederlassung wohl der Beigeladene 2, nicht aber der Beschwerdeführer anwesend war ( Urk. 9/86/12). Sodann wurde das E-Mail von E.___ vom 2 2. September 2014 betreffend «Krankenkassen & Lohnsteuer» an den Beigeladenen 2, aber nicht an den Beschwerdeführer versandt ( Urk. 9/103/1). Darin führte E.___ aus, dass die Guthaben bei den Lohnsteuerstellen, wozu auch die Beschwerdegegnerin gehört hätte, aufgebraucht werden sollen. Wäre der Beschwerdeführer bei der Zürcher Zweigniederlassung im Beitragswesen involviert gewesen, hätte er diese Anweisung von E.___ auch erhalten müssen. Auch diese beiden Tatsachen sprechen mithin gegen eine faktische Organstellung des Beschwerdeführers. Den Akten ist - wie ausgeführt - zu entnehmen, dass für den Zahlungsverkehr, die Beitragszahlungen und die Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin d ie C.___ , Nürnberg zuständig war. Dies wurde so auch vom Beigeladenen 1 bestätigt ( Urk. 9/142/8) 3. 3 .4

Daraus ergibt sich, dass eine faktische Organstellung des Beschwerdeführers mit Bezug auf den Aufgabenbereich Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Beschwerdegegnerin nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein lichkeit dargetan ist. Von weiteren Abklärungen - insbesondere der vom Beige ladenen 1 beantragten Be fragung der ehemaligen Mitarbeiter der C.___ , Nürnberg, Zweig niederlassung Zürich - sind keine weiteren Aufschlüsse zu erwarten.

Weil der Beschwerdeführer bei der C.___ , Nürnberg, Zweig niederlassung Zürich, keine nachweisliche Organstellung bekleidete , haftet er auch nicht für den der Beschwerdegegnerin entstanden en Schaden. 4.

Die Beschwerde des Beschwerdeführers ist gutzuheissen. Der Einsprache entscheid der Beschwerdegegnerin vom 24. Januar 2019 ( Urk.

2) ist aufzuheben. 5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der anwaltlic h vertretene Beschwerde führer Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und seinem vollständigen Obsie ge n ermessensweise auf Fr. 3 '000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers wird der Einsprache entscheid der Beschwerdegegnerin vom 24. Januar 2019 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer keinen Schadenersatz zu leisten hat. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 3’000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Andreas Landtwing - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Rechtsanwalt Dr. Kreso

Glavas - Rainer Rothe - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun desgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher