AK.2015.00040

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2015.00040 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

18. April 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Michel Wehrli Birgelen

Wehrli Rechtsanwälte Zollikerstrasse 27, Postfach, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ war vo m 1 6. Januar 2006 (Tagebucheintrag) bis 2 5. Januar 2007 sowie vo m 2 7. November 200 8 bis zur Löschung seines Handels regis tereintrages am 4. No vember 2010 Mitglied des Verwaltungsrates der vo m

8. März 2004 bis 7. Ja nuar 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich ein getragen ge we senen Y.___ . Vom 2 6. Januar 2007 bis 26.

November 2008 amtete er als Präsident des Verwaltungsrates (Urk.

3/4-8) . Sodann war

Z.___ seit der Eintragung der Gesellschaft im Register am 8. März 2004 Mitglied des Verwaltungsrates. Am 2. Dezember 2011 wurde sein Registereintrag gelöscht ( Urk. 3/4).

Der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom 20.

April 2012 den Konkurs über die Y.___ . Mit Urteil desselben Richters vom 1 8. September 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt ( Urk. 3/4 , Urk. 3/9 -10).

Mit Verfügung vom 14. März 2012 verpflichtete die Sozialversicherungsan stalt des Kantons Zürich, Au sgleichskasse, X.___

in solidarischer Haftung mit Z.___ sowie vier weiteren Personen zu Schaden ersatz für ihr ent gangene Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von total Fr. 1‘072‘099.95 (Urk. 3/12). Diese Verfügung ist am 14. Mai 2012 in Rechts kraft erwachsen (Urk. 3/12). Die Ausgleichkasse setzte diese Forderung in Be treibung (Zahlungsbefehl vom 24. April 2014 in der Betreibung Nr.

A.___ des Betreibungsamtes B.___ ; Urk. 3/15). 1.2

Am 18. August 2014 stellte X.___ bei der Ausgleichkasse einen „Antrag auf Wiedererwägung und Revision“ der Schadensatzverfügung vom 14. März 2012 und führte zur Begründung aus, dass der Geschäftsführer der Y.___ , Z.___ , in der Zeit von 7. Juli 2009 bis 4. April 2013 fast Fr. 1‘500‘000.-- auf seine Privatkonten überwiesen habe. Z.___ habe so die Y.___ über Jahre syste ma tisch ausgehöhlt, was alleine zum Konkurs der Gesellschaft und zum Nicht bezahlen

der Lohnbeiträge an die Beschwerdegegnerin geführt habe (Urk. 8 / 60 ). Mit Schreiben vom 3. September 2014

beziehungsweise Ver fügung vom 10. Oktober 2014 trat die Ausgleichskasse auf dieses Gesuch nicht ein ( Urk. 6/57, Urk. 6/41 ). Das mit Schreiben vom 4. November 2014 , überschrie ben als Einsprache, erneuerte Revisionsgesuch ( Urk. 6/37 ) wies die Aus gleichskasse mit Ver fügung vom 8. Mai 2015 ab ( Urk. 6/21 ), woran sie mit Einspracheentscheid vom 27. August 2015 festhielt (Urk. 2). 2.

2.1

Dagegen erhob X.___ am 3 0. September 2015 Beschwerde und beantragte ( Urk. 1 S. 2): „ 1. Es sei der Einspracheentscheid vom 2 7. August 2015 und damit die Ver fü gung der Beschwerdegegnerin vom 8. Mai 2015 aufzuheben. 2. Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, betreffend ihre Verfügung vom 1 4. März 2012 eine Revision durchzuführen und die Schadenersatz pflicht des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Y.___ in Liquidation zu prüfen, unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Strafuntersuchung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich in der Sache Z.___ (A-1/2013/95) sowie unter Beachtung des Antrags des Beschwerdeführers auf Abweisung der Schadenersatz pflicht und Aufhebung der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. März 2012. 3. Alles u nter Kosten- und E ntschädigungsfolge zulasten der Be schwerde geg nerin .“

In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts ver treters in der Person von Rechtsanwalt Michel Wehrli ( Urk. 1 S. 2). 2.2

Die Beschwerde gegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 4 . November 2015 auf Ab weisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. Urk. 25 S. 2). 2.3

Der Beschwerdeführer reichte dem Gericht mit Eingabe vom 2. November 2015 das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit und einige Belege ein (Urk. 9, Urk. 10 und Urk. 11/2-8). 2. 4

Mit Eingabe vom 6. November 2015 beantragte der Beschwerdeführer so dann , als vor sorgliche Massnahme sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ihre Zwangs vollstreckungsmassnahmen für die in Revision zu ziehende Schadener satzverfü gung vom 14. März 2012 hinsichtlich der beantragten Verwertung der Fami lienwohnung des Beschwerdeführers an der Adresse C.___ , B.___ , durch Rückzug des Verwertungs be gehrens zu sistieren, unter Androhung rechtlicher Konsequenzen im Sinne von Art. 292 StGB; Ange sichts der Dringlichkeit der Verhältnisse sei dieser Entscheid superprovisorisch, ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin zu er lassen (Urk. 12 S. 2).

Das hiesige Gericht hat dem Antrag des Beschwerdeführers auf vorsorgliche Massnahme vom

6. November 2015 m it Beschluss vom 10. November 201 5 einstweilen superprovisorisch stattgegeben . Der Beschwer de gegnerin wurde eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um zur anbegehrten vorsorg lichen Mass nahme Stellung zu nehmen (Urk. 14).

Die Beschwerdegegnerin liess sich mit Eingabe vom 20. November 2015 ver nehmen (Urk. 17).

Mit Beschluss vom 2 5. November 2015 hat das hiesige Gericht vom Rückzug des Verwertungsbegehrens der Beschwerdegegnerin vom 1 8. November 2015 in der Betreibung Nr. A.___ des Betreibungsamtes B.___

Vor merk genommen. Zudem hat es dem Antrag des Beschwerdeführers auf vor sorgliche Massnahme vom

6. November 2015 stattgegeben und die Beschwerdegegnerin ver pflichtet, für die Dauer des vorliegenden Prozesses auf die Zwangsverwertung der Stockwerkeigentumswohnung im Mit eigen tum des Beschwerdeführers, an der C.___ , B.___ , bis längstens zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu ver zichten ( Urk. 18 S. 6). 2.5

Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 12. Mai 2016 (Urk. 20) das Schreiben der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 30. März 2016 (Urk. 21) ein . 2.6

Mit Verfügung vom 1 7. Mai 2016 wurden aus den Verfahrensakten des Pro zesses AK.2013.00023 die Kassenakten der Beschwerdegegnerin in Sachen Y.___ in Liquidation als Urk. 24/1/1-1108, Urk. 24/2/1-985, Urk. 24/3/1-876, Urk. 24/4/1-287, Urk. 24/5/1-420 und Urk. 24/6/1-2 zu den Akten des vorliegenden Prozesses genommen. Zudem wurde die Eingabe des Be schwerdeführers vom 12. Mai 2016 (Urk. 20) samt Beilage der Beschwerde gegnerin zur Kennt nisnahme zugestellt ( Urk. 23). 2.7

Alsdann wurden mit Verfügung vom 9. Februar 2017 aus den Verfah rens - ak ten des Prozesses AK.2013.00010 die Kassenakten in Sachen Y.___ in Liquidation der Jahre 2004 bis 2013 als Urk. 26/1/1-4, Urk. 26/2/1-5, Urk. 26/3/1-36, Urk. 26/4/1-38, Urk. 26/5/1-39, Urk. 26/6/1-75, Urk. 26/7/1-110, Urk. 26/8/1-222, Urk. 26/9/1-113, Urk. 26/10/1-15 sowie Urk. 26/11/1-4 zu den Akten des vorliegenden Pro zesses genommen ( Urk. 25) . 2.8

Der Beschwerdeführer reichte dem Gericht mit Eingabe vom 6. März 2017 ( Urk. 27) weitere Belege zu seinem Gesuch um Bestellung eines unent gelt li chen Rechtsvertreters (Urk. 28/1-7) sowie das Schreiben der Staatsan walt schaft III des Kantons Zürich vom 1 5. Februar 2017 ( Urk. 28/8) ein . Das Dop pel dieser Eingabe und eine Kopie von Urk. 28/8 wurden der Beschwer degeg nerin zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 29). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG) sind auf den ersten Teil des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht ( Art. 1 Abs. 1 AHVG).

Die Revision von Schadenersatzverfügungen nach Art 52 AHVG richtet sich nach Art. 53 Abs. 1 ATSG ( Reichmuth , Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss . Freiburg 2008, Rz . 1034 mit Hin wei sen) . 1.2

Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Per son oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tat sa chen ent deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.

Eine Tatsache ist neu und erheblich, wenn sie im Zeitpunkt der Entscheidfäl lung nicht bekannt war und geeignet ist, die tatsächliche Grundlage dahinge hend zu ändern, dass bei erneuter Entscheidfällung ein anderer Entscheid re sultiert ( Kieser , ATSG-Kommentar, 3. Aufl., 2015, N 24 f. zu Art. 53 ATSG). 1.3

Das Revisionsbegehren ist innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisions grundes , spätestens aber innert 10 Jahren nach Eröffnung des Entscheids schriftlich einzureichen ( Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m . Art. 67 Abs. 1 des Bun desgesetz es über das Verwaltungsverfahren [ VwVG ] ; vgl. BGE 140 V 514 E.

3.3 mit weiteren Hinweisen ; Kieser , a.a.O., N 38 zu Art. 53 ATSG ) . 1.4

In der Begründung des Revisionsbegehrens hat der Gesuchsteller insbesonde re den Revisionsgrund und die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens darzu tun ( Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m . Art. 67 Abs. 3 VwVG ). 2.

2.1

Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens bringt d er Beschwer deführer vor, er habe

erstmals bei seiner polizeilichen Ein ver nahme vo m 12.

Mai 2014 davon erfahren, dass Z.___ während der Jahre 2009 bis 2013 durch fingierte Löhne an erfundene Putz frauen Zahlungen von ins ge samt rund Fr. 1‘ 5 00‘000.-- an sich selber veranlasst habe ,

und damit vom gelten d ge machten Revisionsgrund erfahren ( Urk. 1 S. 5, S. 7- 9; Urk.

3/13).

Mit Eingabe 1 8. August 2014 habe er dies bei der Beschwerde geg nerin als Re visionsgrund geltend gemacht ( Urk. 1 S. 9). 2.2

Das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers datiert vom 18. Au gust 2014 und ist bei der Beschwerdegegnerin am 28. August 2014 einge gangen (Urk.

8/60; Aktenverzeichnis zu Urk. 8/1-83). Da hinsichtlich der relativen Revisionsfrist von 90 Tagen der Fristenstillstand vom 15.

Juli bis 1 5. August ebenfalls gilt, wurde das Gesuch mit Bezug auf den gel tend gemachten Revi sionsgrund

grundsätzlich rechtzeitig gestellt ( Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m . Art. 67 Abs. 1 und Art. 22a Abs. 1 lit . b VwVG ; August Mächler , in: Chri stoph Auer/Markus Müller/Benjam in Schindler, Kommen tar zum Bundes ge setz über das Ver waltungsverfahren , Zürich/St. Gallen 2008, N 4 zu Art. 67 VwVG ) . Mit Schreiben vom 3. September 2014 verneinte die Beschwerdegeg nerin das Vorliegen eines Revisionsgrundes und trat auf das Wiedererwä gungsgesuch nicht ein (Urk. 6/57). Daraufhin verlangte der Beschwerde führer am 23. September 2014 eine an fechtbare Verfügung ( Urk. 6/47). In der Folge erliess die Beschwerdegegnerin am 1 0. Oktober 201 4 eine Feststel lungsverfü gung , mit welcher sie festhielt, dass sie nicht verpflichtet sei, eine Nichtein tretensverfügung zu erlassen oder auf das Revisionsgesuch des Beschwerde füh rers einzutreten ( Urk. 6/41). Dagegen erhob der Beschwerdeführer a m 4. No vember 2014 Einsprache (Urk. 6 / 37 ) . Mit Einspracheentscheid vom 8. Mai 2015 hob die Beschwerdegegnerin ihre Feststellungsverfügung vom 10. Oktober 2014 ( Urk. 6/41) auf und schrieb das Einspracheverfahren als gegenstandslos ab ( Urk. 6/19). Sodann wies sie mit Verfügung vom selben Tag „ das Revisionsgesuch vom 4.

November 2014 “ ab (Urk. 6/21), woran sie mit angefochtenem Einsprache entscheid vom 27. Au gust 2015 fest hielt (Urk. 2). Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin vor der diesem Einspracheentscheid zugrunde liegenden Verfügung vom 8.

Mai 2015 ( Urk. 6/21 ) weder bereits rechts kräftig über das Revisions gesuch des Beschwerdeführer s vom 18. Au gust 2014 ( Urk. 8/60) ent schieden , noch hat der Beschwer deführer am 4. November 2014 ein weiteres Revisionsgesuch gestellt, welches verspätet gewesen wäre, da es nach Ablauf der Frist von 90 Tagen seit Entdeckung des geltend gemachten Revisionsgrundes am 1 2. Mai 2014 (E. 2.1 vorstehend) gestellt worden wäre. Entgegen der Ansicht der Beschwer degegnerin (Urk. 6/21/2) ist das Revisionsgesuch v ielmehr frist ge recht gestellt worden. 3.

Gegenstand des Revisionsgesuchs des Beschwerdeführers ist die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. März 2012, mit welcher sie ihn zu Scha denersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von total Fr. 1‘072‘099.95 verpflichtete (Urk. 3/12). Zur Begründung führte sie aus, dass der Beschwerdeführer gemäss Handelsregistereintrag als Mit glied der Verwaltung Organ der Gesellschaft gewesen sei. Er sei als Organ der Y.___ verantwortlich dafür gewesen, dass die Gesellschaft ihrer Pflicht zum Abzug und Ablieferung der Lohnbeiträge (Art. 14 Abs. 1 AHVG) nicht nachgekommen sei. Deshalb seien ihr die ge schuldeten Beiträge nicht fristgerecht bezahlt worden. Somit habe er den Schaden verursacht (Urk. 3/12 S. 2). 4. 4.1

Zu den geltend gemachten Revisionsgr ü nde n ist vorab festzuhalten, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er wegen eines Burnouts im Jahr 2010 nicht für die Y.___ tätig ge wesen sei ( Urk. 1 S. 3 f. ; vgl. Urk. 3/13 S. 5, 10 , 12 ) , nicht als neue Tatsache im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG gilt . Dies hätte der Be schwer deführer bereits mit einer Ein spra che gegen die Schadenersatzverfügung der Be schwerdegeg nerin vom 14. März 2012 (Urk.

3/12) vorbringen können . Was im ordent lichen Rechts mittelverfahren versäumt wurde, kann nicht auf dem Weg der Revi sion nachgeholt werden (vgl. Art. 66 Abs. 3 VwVG ; BGE 103 Ib 87 E. 3 mit wei teren Hinweisen). 4 . 2

4.2 . 1

Bei der weiteren Prüfung der Frage, ob mit den weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers neue und erhebliche Tatsachen im Sinne eines Revisions grundes gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG dargetan worden sind (E. 1.2) , sind die folgen den Grund sätze zur Haftung eines nicht geschäftsführenden Verwal tungs rates einer AG nach Art. 52 AHVG zu berücksichtigen: 4.2 . 2

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener satzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht bezie hungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Ver schuldenshaftung , und zwar handelt es sich um eine Ver schuldens haftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeit gebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbe - folgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.2 . 3

Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwä gen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unter nehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwal tungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge schäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han deln weitere Mit glieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, die Anforderungen an die gegenseitige Kon trolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffent lichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987). 4.2 . 4

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist b ei den nicht geschäfts füh ren den Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entschei dend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachge kom men sind. Nach Art. 716 a Abs. 1 Ziff. 5 des Obligationenrechts (OR) obliegt dem Verwal tungs rat die Oberaufsicht über die mit der Geschäfts führung betrauten Per so nen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Regle men te und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungs rats mitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungs ratssitzun gen teilzu nehmen, sondern sich perio disch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässig keiten ein zuschreiten (Urteil des Bundes gerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Zwar ist der nicht ge schäfts führende Verwaltungsrat nicht ver pflichtet, jedes e inzelne Geschäft der mit der Ge schäftsführung und Ver tre tung Beauftragten zu über wachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätig keit der Geschäftsleitung und des Ge schäftsganges be schränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Ge schäftsgang infor miert, Rapporte ver langt, sie sorg fältig studiert, nötigenfalls ergänzende Aus künfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen In for mationen der Ver dacht fal scher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäfts führungs

- und Vertre tungsbefugnisse , ist der Verwal tungsrat verpflichtet, sogleich die erfor derlichen Abklärungen und Mass nahmen zu treffen (nöti genfalls durch Bei zug von Sach ver ständigen) und eine genaue und strenge Kon trolle hinsicht lich der Beobach tung gesetzlicher Vor schriften auszuüben (BGE 114 V 219 E.

4a , Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezem ber 2 010 E. 5.3, je mit weiteren Hin weisen). 4 .2. 5

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4 .2. 6

Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitrags forderungen , die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeit punkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsfüh rung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effekti ven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a). 4 . 3

4.3.1

Gemäss Handelsregister des Kantons Zürich war d er Beschwerdeführer vo m 1 6. Januar 2006 bis

4. No vember 2010 Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ . Vom 26.

Januar 2007 bis 26. November 2008 war er Präsident des Verwaltungsrates (Urk. 3/4-8). Er war damit formelles Organ dieser Ge sellschaft (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Daneben war Z.___ vo m

8. März 2004 bis 2.

Dezember 2011 als Mitglied des Verwaltungsrates im Register eingetragen ( Urk. 3/4). Gemäss

eigenen Aussagen bei der polizeili chen Einvernahme vom 1 2. Mai 2014

war der Beschwerdeführer - bereits vor seinem Eintrag als Ver waltungsrat im Handelsregister - von 2004 bis ca. 2008 als Geschäftsführer der Y.___ tätig ( Urk. 3/13 S. 3 , 14 ). Als er die Ge schäfts leitung an Z.___

abgegeben habe, sei die Gesellschaft bezüglich der Beitrags zahlung an die Beschwerdegegnerin mit ca. Fr. 300‘000.-- im Rückstand gewesen ( Urk. 3/13 S. 3, 16, 37). Danach sei er für die Franchise-Gebiete verantwortlich

gewesen , und

d ie Administra tionsaufgaben inklusive den Kontakten mit den Be hör den seien nach der Übergabe der Geschäfts führung Sache von Z.___ gewesen (Urk. 3/13 S. 3 , 16 ). 4.3.2

Was die Ausgangslage beim Geschäftsführerwechsel ca. anfangs des Jahres 2009 betrifft, so hatte der Beschwerdeführer vom Beitragsausstand in der Höhe von ca. Fr. 300‘000.-- Kenntnis (Urk. 3/13 S. 37). In diesem Zusam menhang ist der Beitragsübersicht und dem Konto-Auszug der Be schwerde gegnerin in Sachen Y.___ vom 1 1. Juni 2013 sodann zu ent nehmen, dass die Gesellschaft praktisch von Beginn weg gemahnt und be trieben werden musste ( Urk. 24/6/1-2). Zu dem wusste der Beschwerde füh rer

nicht nur von der damals „angespannten finanziellen Lage“ der Y.___ ( Urk. 3/13 S. 7) , sondern hat te d er Gesellschaft in der Folge deshalb zweimal je Fr.

100‘000.-- zur Verfügung gestellt , weil die Y.___ „massive Liquiditätsprobleme“ hatte (Urk.

3/13 S. 15). Unter diesen Umstän den wäre der Beschwerdeführer gehal ten gewe sen, die erforderlichen Abklärungen zu treffen und eine ge naue und strenge Kontrolle des geschäftsführenden Verwaltungsrates

Z.___

hin sichtlich d er Beo bachtung gesetzlicher Vor schriften im Beitragswesen auszu üben

beziehungsweise durchzusetzen ,

und er hätte wirk same Massnahmen zur Sicher stel lung der Arbeitgeberpflichten treffen müs sen, was er mangels eines Nach weises nicht versucht hat.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzu weisen, dass die Revisionsstelle die Jahresrechnungen 2004 bis und mit 2009 in einem „Sammelrevisionsbericht“ anlässlich der am 12. Oktober 2010 statt gefundenen ausserordentlichen Generalversammlung präsentiert hat (Urk. 3/13 S. 15 und S. 17f.), diese Jahresrechnungen also erst im Jahre 2010 revidiert wurden. Der Beschwer de führer hat bei der polizeilichen Befragung vom 1 2. Mai 2014 angegeben, dass er von Z.___ nie eine Jahres rech nung zur Durchsicht oder Kont rolle verlangt, sondern diesem „blind“ vertraut habe ( Urk. 3/13 S. 7, 17-18). Auch habe er sich nicht in die Auf gabenberei che von Z.___ einge mischt und diesem auch bezüglich der Buchhal tung und der Bezahlung von Rechnungen der Y.___

vertraut ( Urk. 3/13 S. 16, 20 , 28 ). Schliesslich sagte der Be schwerdeführer bei der Befragung durch die Polizei, dass er die Verhand lungen von Z.___ mit der Beschwerdegegnerin betreffend nicht frist gerecht bezahlter Sozial versicherungsabgaben nicht weiter verfolgt habe ( Urk. 3/ 13 S. 28). Eine genügende Überwachung des geschäftsführenden Ver waltungsrates Z.___ durch den Beschwerdeführer war somit nicht gegeben. Zu den geltend gemachten Handlungen von Z.___ lässt sich dem Einvernahmeproto koll der Kantonspolizei Zürich vom 1 2. Mai 2014 im Wesentliche n folgendes entnehmen:

Im Zuge der Strafunter suchung wurde eine Liste mit 19 ver schiedenen Namen von Putzfrauen zusammenge stellt, deren Adresse jeweils „c/o Z.___ , D.___ “ gelautet hätten. Lohnzah lungen an diese Putzfrauen seien alle auf dasselbe Konto überwiesen worden ( Urk. 3/13 S. 35). Die Ermittlungen hätten sodann ergeben, dass Z.___ Inhaber dieses Kontos gewesen sei. In der Zeit vom 7. Juli 2009 bis 4. April 2013 seien insgesamt Fr. 1‘467‘131.10 auf pri vate Konten von Z.___ mit dem Vermerk ‘‘Lohnzahlungen gemäss Abrechn ....‘‘ überwiesen worden. Bei den Überweisungen seien mindestens 44 Namen von mutmasslich fikti ven Putzfrauen verwendet worden ( Urk. 3/13 S. 36). Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer sich davon hätte täuschen las sen, hätte er die ihm oblie genden Kontrollpflichten auch tatsächlich wahr ge nommen. Nicht nur wäre ihm die Adresse der erfundenen Putzfrauen auf gefallen, er führte zudem aus, dass er die ihm von der Polizei vorge haltenen Namen nicht kenne, zu seiner Zeit als Geschäftsführer jedoch mit den Putz frauen immer in persönliche m Kontakt gestanden sei ( Urk. 3/13 S. 35-36). Entscheidend ist jedoch, dass der Beschwerdeführer angesichts der schwierigen finanziellen Lage der Y.___ und der ihm bekannten hohen Beitragsausstände sich nicht über die korrekte Er füllung dieser Verbindlichkeiten informierte und die nötigen Massnahmen zu deren Begleichung getroffen hatte (vgl. Urteile des Bundesgerichts H 442/00 vom 3 1. August 2001 E. 4b, H 26/04 vom 1 9. Juli 2004 E. 3.2.2 und 9C_135/2011 vom 1 1. April 2011 E. 4.4.2). Nach dem Gesagten hat der Be schwerdeführer das nicht beachtet, was jedem ver ständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Um ständen als beachtlich hätte einleuchten müssen, weshalb er sich grobfahrlässig verhal ten hat (E. 4.2.5 vorstehend). Dass sich gemäss Schreiben der Staatsanwalt schaft III des Kantons Zürich keine Hinweise auf ein Vergehen des Beschwer deführers gemäss Art. 87 AHVG gefunden hätten ( Urk. 21 S. 4 , vgl. Urk. 28/8 ), ändert daran nichts, weil dies die Beur teilung bezüglich Schaden ersatzpflicht nach Art. 52 AHVG , insbesondere hinsichtlich der Verschul densfrage , nicht präjudiziert (Urteile des Bundesgerichts H 205/03 vom 6. Januar 2004 E. 3 und H 201/06 vom 2. August 2007 E. 3.2.5). Hinsichtlich des Ver schuldens des Beschwerde führers vermögen die neuen Tatsachen (fin gierte Lohnzahlungen durch den Geschäftsführer)

mithin nicht zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen. 4. 4

Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, hätte Z.___ der Y.___ keine finanzielle n Mittel entzogen, wäre sie nicht in Kon kurs gefallen ( Urk. 1 S. 5, S. 7 f.). Dem kann nicht ohne weiteres zuge stimmt werden, zumal die finanzielle Situation der Y.___

offenbar seit Jahren schwierig war (E. 4.3.2 vorstehend), wobei nicht ersicht lich ist und auch nicht vorgebracht wurde, dass der Beschwerdeführer dies bezüglich die notwendigen beziehungsweise vorgeschriebenen Massnahmen ergriffen hätte (vgl. auch E. 4.3). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzu weisen, dass gemäss den verspätet abgenommenen Revisorenberichten die Jahres rechnungen 2005 und folgende jeweils eine Überschuldung auswiesen (Urk. 3/13 S. 19), die erwähnten Handlungen von Z.___ indes erst ab Juli 2009 stattgefunden haben, zu einem Zeitpunkt als laut Buchhaltung der Konkursitin die „Verbindlichkeiten Sozialversicherer“ bereits einen Stand von über Fr. 800‘000.— (31.12.2008) erreicht hatten (Urk. 3/13 S. 28). Damit ändert dieses Vorbringen nichts an der Tatsache, dass den Beschwerdeführer an de r

V erletzung von öffentlichrechtlichen Vorschriften im Beitragswesen durch die

Y.___ ein Mitverschulden trifft. 4. 5

4. 5 .1

Der Beschwerdeführer macht weiter geltend , dadurch, dass sich Z.___ in den Jahre n 2009 bis 2013 an erfundene Putz frauen fingierte

Löhne von insg esamt rund Fr. 1‘500‘000.-- aus gerichtet habe, seien auch die buchhalte rischen Lohnzahlungen der Y.___ wahrheitswidrig aufgebläht und damit die an die Beschwerde gegnerin zu leistenden Abgaben verfälscht worden ( Urk. 1 S. 5, 7-8). Könnte dem Beschwerdeführer hierbei gefolgt werden, wäre allenfalls auch der Schaden der Beschwerdegegnerin geringer ,

womit ein rechtserheblicher

Revisions grund gegeben wäre . Beweis mittel , welche seine Behauptungen stützen würden, hat der Beschwer deführer jedoch keine eingereicht. Es ist nicht er stellt , dass die Y.___

die von Z.___ an sich selbst veranlassten Zahlun gen von Fr. 1‘500‘000.-- auch tatsächlich mit der Beschwerdegegnerin abgerechnet hat und die Beschwerdegegnerin auf diesen Zahlungen L ohn beiträge erhoben hat . 4. 5 .2

Gegen diese Annahme spricht , dass die Abrechnungen der Arbeitgeber betref fend Lohn summe die nötigen Angaben für d ie Verbuchung der Beiträge und für ihre Eintragung in die individuellen Konten (IK) enthalten müssen ( Art. 36 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversi cherung [AHVV]). Die für den IK-Eintrag erforderlichen Angaben umfassen insbesondere auch die Versichertennummer oder - falls die Versicherten nummer nicht ermittelt werden kann - d ie Personalien, die für die Erstellung eines IK ohne Kenntnis der Versichertennummer erfor derlich sind (vgl. Rz . 2062 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialver siche rungen über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], Stand 1. Januar 2017). Diese Angaben sind von der Beschwerdegegnerin vor der Eintragung der Erwerbsein kommen im IK zu überprüfen (vgl. Art. 30 ter

Abs. 2 AHVG; Art. 137 AHVV, Art. 138 Abs. 1 AHVV ). Vorliegend finden sich in den Kas senakten namentlich auf der J ahresabrechnung 2010 der Y.___

( Urk. 24/646) Bemer kungen der Beschwerdegegnerin zur Verbu chung im IK. Hätte es sich bei den dort angegebenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer um erfun dene Personen gehandelt, hätte keine individuelle Verbu chung stattgefunden . 4 . 6

Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, dass b ei der Einwirkung durch Verbrechen keine Kausalität gefordert sei , weshalb nur schon des we gen eine Re vision von Amtes wegen durchzuführen sei ( Urk. 1 S. 8).

Anders als bei Bestimmungen zu den Anforderungen an das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht, gemäss welchen die Revision von Ent scheiden wegen Einwirkung durch Verbrechen und Vergehen gewährleistet sein muss ( Art. 61 lit . i ATSG), wird in Art. 53 Abs. 1 ATSG hinsichtlich des Verwaltungsverfahrens ein solcher Revisionsgrund nicht ausdrücklich genannt. Ob die Einwirkung durch Verbrechen und Vergehen über den Wortlaut von Art. 53 Abs. 1 ATSG hinaus als Revisionsgrund zu qualifizieren ist (vgl. dazu Kieser , a.a.O., N 22 zu Art. 53 ATSG), braucht vorliegend nicht geprüft zu werden. Ausschlaggebend wäre hierbei nämlich nicht, ob die Handlungen von Z.___ als Verbrechen oder Vergehen zu qualifizieren sind , sondern ob beim Erlass der Schadenersatzverfügung vom 14. März 2012 ( Urk. 3/12) Verbrechen oder Vergehen begangen wurden, was nicht dargetan wurde und überdies zu verneinen ist. 4.7

Nach dem Gesagten liegen keine neuen erheblichen Tatsachen im Sinne eines Revisionsgrunds gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG vor. Mit anderen Worten sind die vorgebrachten neuen Tatsachen, wären sie schon im Zeitpunkt der Ent scheidfällung bekannt gewesen, nicht geeignet, die tatsächliche Grundlage dahingehend zu ändern, dass ein anderer Entscheid resultiert hätte. Damit muss nicht mehr geprüft werden, ob es unverschuldeterweise nicht möglich war, die als neu entdeckt geltend gemachten Umstände bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Schadenersatzforderung vom 14. März 2012 beziehungs weise während der Rechtsmittelfrist darzulegen und/oder zu beweisen. Die Beschwerdegeg nerin

hat das Revisionsgesuch zu Recht abgewiesen.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. 5 .

Mit der Rechtskraft des vorliegenden Urteils fallen die mit Beschluss vom 25. November 2015 ( Urk.

18) angeordneten vorsorglichen Massnahmen dahin. 6. 6.1

Die prozessuale Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist ausgewiesen. Hinzu weisen ist insbesondere darauf, dass er bei der E.___ im Jahr 2016 durchschnittlich ein Nettoeinkommen von rund Fr. 1'844.-- pro Monat verdiente (Urk. 28/5). Per 30. April 2017 wird er diese Anstellung verlieren (Urk.

28/6). Daher ist seinem Gesuch vom 30. September 2015 um Bestel lung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechts anwalt Michel Wehrli (Urk. 1 S. 2) zu entsprechen (§ 16 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozial versicherungsgericht [ GSVGer ]) . 6.2

Rechtsanwalt Wehrli machte mit Honorarnoten vom 30. September 2015, 12. Mai 2016 und 6. März 2017 einen Stundenaufwand von total 29,26 und Barauslagen von total Fr. 295.-- geltend (Urk. 28/9/1-3). Im vor liegenden Verfahren kann jedoch dessen Aufwand vor Erlass des Einspracheentscheids vom 27. August 2015 (Urk. 2; vgl. Honorarnote vom 30. September 2015 [Urk. 28/9/1]) nicht entschädigt werden. Sodann rechtfertigt es sich, den Auf wand für die Instruktion von 2,17 Stunden und für das Verfassen der Beschwer de vom 30. September 2015 (Urk . 1) von 11,67 Stunden (vgl. Ho norarnote vom 30. September 2015 [Urk. 28/9/1]) auf total 8 Stunden zu kürzen. Zudem ist - anders als der Aufwand für das Ge such um Erlass von vorsorglichen Massnahmen vom 6. November 2015 (Urk. 12) - die im Zu sammenhang mit dem Verwertungs begehren der Familienwohnung des Beschwerdeführers in B.___ vor der Einreichung dieses Gesuchs erfolgte Korrespondenz von Rechtsanwalt Wehrli mit dem Betreibungsamt, der Beschwerdegegnerin und dem Be schwerdeführer (vgl. Honorarnote vom 12. Mai 2016 [Urk. 28/9/2]) kein zu ent schädigender Aufwand des unent gelt lichen Rechtsvertreters. Nicht zu ent schädigen ist schliesslich auch der Auf wand für die Eingabe vom 12. Mai 2016 (Urk. 20), mit welcher das Schreiben der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 30. März 2016 (Urk. 21) ein ge reicht wurde (vgl. Honorar note vom 12. Mai 2016 [Urk. 28/9/2]), denn diese Eingabe hat zur Ent scheid findung nichts beigetragen.

Es ist daher von einem angemessenen Zeitaufwand von total 17,34 Stunden aus zugehen. Hinzu kommen Barauslagen von total Fr. 296.-- (vgl. die Honorar noten vom 30. September 2015, 12. Mai 2016 und 6. März 2017 [Urk. 28/9/1-3]). Das hiesige Gericht wendet bei der Entschädigung für unentgeltliche Rechtsvertreter einen Stundenansatz von Fr. 220.-- an. Dies führt zu einer Ent schädigung von Fr. 4‘439.65 (inkl. Barauslagen und MWSt ). 6.3

Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialver siche rungsgericht ( GSVGer ) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der Aus lagen für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.

Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 30. September 2015 wird dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt Michel Wehrli , Zürich, ein unentgeltlicher Rechts ver treter bestellt, und erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Michel Wehrli , Zürich, wird mit Fr. 4‘439.65 (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nach zahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Michel Wehrli - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv) 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher