MKGE 8 Nr. 56

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2. - Die - vollzogene oder nicht vollzogene - Disziplinarstrafe schliesst die militãrgerichtliche V erfolgung und Beurteilung wegen der nãmlichen Tat nicht aus (Erw. 3):

a) Tragweite des Verbotes der Doppelbestrafung (Erw. 4);

b) Berücksichtigung der Disziplinarstrafe bei der gerichtlichen Straf- zumessung im Falle einer Freiheitsstrafe (Erw. Sa);

e) Sperrwirkung der von einer militãrischen Behõrde oder einem mili- tãrischen Kommandanten ausgesprochenen Disziplinarstrafe, so- fern das Militãrgericht die mit Disziplinarstrafe geahndete Tat wiederum als leichten Fali beurteilt (Erw. S b und 6). Principe selon lequell"auteur ne peut pas être poursuivi deux fois pour le même acte.

l. - L'exception de chose jugée releve du droit pénal matériel; elle peut être soulevée par la voie d'un recours en cassation fondé sur l"art.l88, l er al., eh. l de l'OJPPM (cons. 2).

2. -La peine disciplinaire - exécutée ou non - n'exclut pas une pour- suite judiciaire militaire et un jugement en raison du même acte (cons. 3):

a) portée de la regle > (cons. 4);

b) prise en considération de la punition disciplinaire lors de la fixation de la mesure de la peine, s'agissant d'une peine privative de liberté (cons. Sa);

e) un e punition disciplinaire prononcée par une autorité militaire ou un commandant militaire exclut le prononcé d'une peine discipli- naire par le tribunal militaire dans le cas ou celui-ci considérerait à son tom·l'acte réprimé comme constituant un cas de peu de gravité (cons. S b et 6). Principio secondo il quale il reo non puo essere punito due volte per il medesimo reato.

l. -L'eccezione della cosa giudicata attiene al m eri to del diritto penale; puo essere sollevata con un ricorso per cassazione fondato suli' art. 188 cpv. l cif. l OGPPM (cons. 2).

2. - La sanzione disciplinare - eseguita o no - non esclude ne la procedura giudiziaria militare ne un giudizio per il medesimo reato (cons. 3):

a) portata del principio > (cons. 4);

b) computo della sanzione disciplinare per la commisurazione di quella da in:Oiggere nel procedimento giudiziario quando si tratta di una pena privativa della libertà;

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e) una punizione disciplinare pronunciata da un'autorità o da un co- mandante militari esclude la possihilità di infliggere una nuova san- zione disciplinare qualora il Trihunale milital·e consideri a sua volta il reato per il quale e comminata una pena disciplinare come poco grave (cons. 5 b e 6). Aus dem Sachverhalt: Rekr S. ging am Abend des 3. Miirz 1970 in den Ausgang, meldete sich aber erst am 5. Miirz wieder bei der Truppe. Er wurde vom Schulkomman- danten sogleich mit l O Tagen scharfen Arrestes bestraft, welche Strafe er vom

6. bis 15. Miirz verbüsste. Am 16. Miirz verliess er erneut die Truppe. Der Schulkommandant verfügte darauf eine Voruntersuchung. Das Divisionsgericht bestrafte den Rekruten wegen der zweiten unerlaub- ten Entfernung mit 30 Tagen Gefiingnis (bedingt vollziehbar). Das Gericht nahm an, der Angeklagte sei wegen der ersten unerlaubten Entfernung nicht mehr zu bestrafen, da er deswegen bereits e ine A rreststrafe verbüsst habe. De r A uditor er ho b J(assationsbeschwerde. Er beantragt, de r Verurteilte sei de r wiederholten unerlaubten Entfernung schuldig z u erkliiren. I m übrigen hat er das Urteil - namentlich auch hinsichtlich des Strafmasses - nicht angefochten. Aus den Erwãgungen:

2. - Der Auditor stützt seine l(assationsbeschwerde auf Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO. Er geht davon aus, dass die Einrede der beurteilten Sache dem Bereiche des materiellen Strafrechts zugehõre. Diese Frage hat das Militãrkassationsgericht bisher offengelassen (MKGE 6 Nr. 71). Das Bundesgericht hat jedoch bereits in dem Sinne entschieden, dass der Grundsatz, wonach ein Tãter wegen der gleichen Tat nicht zweimal ver- folgt werden darf, ein solcher des materiellen Strafrechts sei (BG E 86 IV 52, 51 I 46). Es hesteht kein Anlass, dem Bundesgericht in dieser Beurtei- lung nicht zu folgen. Auf die Kassationsbeschwerde ist daher einzutreten.

3. -

a) N ach der Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichts schliesst es eine Disziplinarstrafe, selbst wenn sie vollzogen ist, nicht aus, dass der Bestrafte wegen der nãmlichen Tat militãrgerichtlich verfolgt und bestraft wird (MKGE 6 Nr. 71, 3 Nr. 63). Die Praxis geht auf Jahr- zehnte zurück. Sie wurde 1912 noch unter dem Militãrstrafgesetz von 1851 eingeleitet. Das Militãrkassationsgericht hat zunãchst entschieden, die Einrede der beurteilten Sache sei bei einer nicht vollzogenen Disziplinar- strafe unbegründet, und die Frage offengelassen, wie es sich bei verbüsster Disziplinarstrafe verhielte (ZStrR 25, 1912, S. 74/5). Noch im gleichen J ahr hat es den weitern Schritt getan un d erklãrt, der Grundsatz ne bis in idem sei auch dann nicht verletzt, wenn ein Militãrgericht einen W ehr- mann wegen der nãmlichen Tat strafe, wegen der er hereits eine Arrest- strafe verbüsst habe. Es stellte sich dabei auf den Standpunkt, kriminelle

141 Nr. 56 und disziplinarische Strafe seien ihrem W esen nach verschieden. Eine militãrische Behõrde oder ein militãrischer V orgesetzter kõnne die mili- tãrische Gerichtsbarkeit nicht durch Ausübung der Disziplinargewalt ausschliessen. Das gelte auch für Vergehen, bei denen es das Militãrstraf- gesetz zulasse, eine Ordnungsstrafe zu verhãngen, wenn es sich um leich- tere Fãlle handle (ZStR 25, 1912, S. 200ff.). In den folgenden Jahren hat das Militãrkassationsgericht auf diese Entscheide abgestellt (vgl. ZStR 26, S. 182; 27, S. 391 ff.). Im bereits genannten Urteil MKGE 3 N r. 63 hat das Militãrkassationsgericht unter Hinweis auf franzõsische un d deutsche Lehre ausgeführt, die einer kriminellen Bestrafung unterliegende Tat kõnne nur durch ein vom zustãndigen strafgerichtlichen Organ ausgefãll- tes Strafurteil rechtskrãftig geahndet werden, weshalb die Disziplinar- strafverfügungen einer militãrischen Behõrde oder eines militãrischen Kommandanten die militãrische Gerichtsbarkeit nicht auszuschliessen vermõchten. 1954 hat das Militãrkassationsgericht diese Rechtsprechung unter Hinweis auf den eben genannten Entscheid bestãtigt (MKGE 6 Nr. 71).

b) D er Oberauditor weist darauf hin, dass das Problem in d en letzten Jahren in der Bundesrepublik Deutschland stark umstritten war. Der Grundsatz, dass jemand wegen der nãmlichen Tat nur einmal verfolgt werden darf, findet sich im deutschen Grundgesetz. Das Bundesverfas- sungsgericht entschied sich dahin, dass eine militãrische Disziplinarstrafe die Bestrafung wegen der nãmlichen Ta t durch den Strafrichter nicht aus- schliesse, doch müsse dieser bei der Zumessung der Strafe die Disziplinar- strafe berücksichtigen (Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom

2. 5. 67, verõffentlicht in der- deutschen - Juristenzeitung, 1967, S. 666ff.). Die Entscheide sind von der Rechtslehre kritisiert worden, vor allem mit der Begründung, die Disziplinarstrafe sei wie die Kriminalstrafe eine nach Mass des begangenen Unrechts ausgesprochene Sanktion, wes- halb die Entscheide des Bundesverfassungsgerichts in der Wirkung eine vom Grundgesetz verbotene Doppelbestrafung zuliessen (vgl. Rupp, Neue Juristische Wochenschrift, 1967, 20 II, S. 1651f.; Baumann, Juristen- zeitung, 1967, S. 657ff.).

4. - Trotz dieser auch die Rechtsprechung des Militãrkassationsge- richts treffenden l(ritik rechtfertigt es sich, am Grundsatz festzuhalten, wonach eine Disziplinarstrafe die militãrgerichtliche V erfolgung wegen der nãmlichen Tat nicht ausschliesst. Auch wenn den Disziplinarinstan- zen durch das MStG bei einzelnen V erbrechen und V ergehen die l(ompe- tenz eingerãumt ist, die Sache disziplinarisch zu erledigen, wenn sich der Fali als ein leichter erweise, wird damit keine Strafe im Sinne des Straf- rechts ausgesprochen. Das V er bot der Doppelbestrafung schliesst n ur aus, dass jemand wegen der gleichen Tat strafrechtlich ein zweitesmal

Nr. 56 142 verfolgt werde. Disziplinarische oder andere administrative Massnahmen stehen der gerichtlichen V erfolgung nicht entgegen., mõgen sie auch straf- ãhnlichen Charakter haben. Es legen es vor aliem auch praktische Über- legungen nahe., hinsichtlich der militãrischen Disziplinarstrafe so zu ent- scheiden. Das Disziplinarverfahren ist zwar in letzter Zeit so ausgebaut worden., dass es eine zuverlãssige Abklãrung des Sachverhalts gestattet. Immerhin liegt es in der Natur der Sache., dass sie nicht so gründlich sein kann wie eine gerichtliche. Einem Entscheid., der auf doch mehr summa- rischer Untersuchung heruht., in dem Sinn Sperrwirkung beizulegen., dass er eine strafgerichtliche V erfolgung ausschlõsse., liesse sich nicht vertre- ten. So ist es beispielsweise denkbar., das s ein Solda t einen Kameraden durch einen Schuss leicht verletzt und der militãrische V orgesetzte ihn wegen fahrlãssiger Kõrperverletzung unter Annahme eines leichten Fal- les disziplinarisch bestraft., wãhrend sich hinterher herausstellt., dass der Tãter den Kameraden mit dem Schuss tõten wolite. Nãhme man an., die Disziplinarstrafverfügung schliesse die gerichtliche V erfolgung wegen der nãmlichen Tat aus., müsste es bei der ausgesprochenen Disziplinarstrafe sein Bewenden haben. Das befriedigt nicht. Freilich kann sich auch bei gerichtlicher Beurteilung ein Fali nachtrãglich als schwerer herausstelien., doch ist dieses Risiko wegen der im aligemeinen gründlicheren Abklãrung erheblich geringer., und zudem besteht wenigstens in gewissem Mass die Mõglichkeit der Berichtigung auf dem Weg der Revision (Art. 199 Abs. 2 MStG)., welches Rechtsmittel gegenüber Disziplinarstrafverfügungen nir- gends vorgesehen ist (nicht publizierter Entscheid des MKG vom 9. 3 1966

i. S. F.). N a eh Ziffer 67 D R darf d er V orgesetzte V ergehen., die vor Militãr- gericht gehõren., nicht selbst erledigen. E s kann indessen vorkommen., dass ein V orgesetzter die Schwere einer Ta t falsch einschãtzt und einen Fali als leichten., disziplinarisch zu erledigenden qualifiziert., der es offensicht- lich nicht ist. So kann es geschehen., dass der Inhaber der Disziplinarstraf- gewalt die Gefãhrdung des Lebens oder der Gesundheit eines Unterge- gebenen durch einen V orgesetzten als leichten Fali betrachtet und diszi- plinarisch ahndet (Art. 70 MStG)., obschon es sich bei richtiger Betrach- tung um einen schweren Fali handelt., in dem die angemessene Sanktion eine empfindliche Gefãngnisstrafe wãre. Solche Fãlie werden allerdings selten sein. W enn sie sich aber ereignen., so besteht ein dringendes Bedürf- nis nach gerichtlicher Beurteilung und würde es stossend wirken., wenn die Organe der Militãrjustiz erklãren müssten., es seien ihnen die Hãnde gebunden., da der Fali disziplinarisch erledigt worden sei., was die Ein- leitung eines militãrgerichtlichen V erfahrens ausschliesse. Die vom Divisionsgericht getroffene Lõsung zeichnet sich durch Ein- façhheit aus: W as disziplinarisch erledigt wurde., bleibt erledigt und be- schãftigt die Gerichte nicht mehr. Der W ehrmann., der disziplinarisch be-

143 Nr. 56 straft wurde., kann seinerseits die Sache als erledigt hetrachten und braucht nicht zu hefürchten., dass er sich wegen der gleichen Tat allenfalls nochmals., nãmlich vor dem Militãrgericht., verantworten muss. Der In- haber der Disziplinargewalt schliesslich kann darauf zahlen., dass er den Fali ahschliessend beurteilt., wenn er die Disziplinarstrafe ausspricht. Diesen Vorteilen stehen aber die genannten Nachteile gegenüher., welche schwerer wiegen, so dass grundsãtzlich an der bisherigen Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichts festzuhalten ist.

5. - Kann der Richter demnach eine Tat beurteilen., für welche be- reits eine Disziplinarstrafe ausgesprochen wurde., so müssen zwei Falle auseinandergehalten werden. Es ist mõglich., dass das Militãrgericht die Tat., für welche eine Disziplinarstrafe ausgesprochen wurde, seinerseits wiederum als leichten Fali beurteilt, der disziplinarisch zu erledigen ist; es ist anderseits mõglich., dass das Gericht den Fali nicht als leicht quali- fiziert und eine Freiheitsstrafe ausspricht. Es ist zunãchst der zweite Fali zu betrachten. -

a) Ist die bisherige Praxis des Militãrkassationsgerichts nach dem Ge- sagten richtig, wonach e ine (vollzogene o d er nicht vollzogene) Disziplinar- strafe die gerichtliche V erfolgung und Beurteilung wegen der nãmlichen Ta t nicht ausschliesst., so weist die Rechtsprechung anderseits den Mangel auf., dass in den massgebenden Urteilen nichts über die Berücksichtigung der Disziplinarstrafe bei der gerichtlichen Strafzumessung gesagt ist. Wie es das deutsche Bundesverfassungsgericht in einem der genannten Be- schlüsse zutreffend ausgeführt hat., ist es mit dem Grundsatz der Rechts- staatlichkeit nicht vereinbar., dass wegen derselben Tat eine strafrecht- liche V erurteilung zu einer Freiheitsstrafe ohne Berücksichtigung einer bereits verhãngten disziplinarischen Arreststrafe erfolgt. Es wãre unge- recht., einen Soldaten wegen ein uud derselben Tat zunãchst eine Arrest- strafe uud daun no eh eine vom Militãrgericht für tatangemessen gehaltene Freiheitsstrafe voll verbüssen zu lassen. Die Militãrgerichte haben deshalb in diesen Fãllen bei der Zumessung der Strafe die Disziplinarstrafe zu berücksichtigen, d. h. die Freiheitsstrafe so zu bemessen, das s d er Ange- klagte nicht deshalb irgendwie schlechter gestellt ist., weil er eine Diszipli- narstrafe verbüsst hat. Das wird im allgemeinen der bisherigen Praxis entsprechen. U nterlãsst es ein Divisionsgericht., in d er genannten W eis e bei der Strafzumessung eine Disziplinarstrafe zu berücksichtigen., so kann sich der V erurteilte dagegen mit der l(assationsbeschwerde zur W ehr setzen mit der Begründung., das Divisionsgericht habe einen für die Zu- messung der Strafe geltenden allgemeinen., wenn auch ungeschriebenen und erst durch die Rechtsprechung entwickelten., Rechtsgrundsatz ver- letzt.

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b) E s ist anderseits mõglich, dass das Divisionsgericht die mit Diszi- plinarstrafe geahndete Tat wiederui.n als leichten Fali qualifiziert, der disziplinarischer Erledigung zugãnglich ist. In einem solchen Fali hat das Militãrgericht den Angeklagten von der kriminellen Anklage freizuspre- chen, womit es sein Bewenden hat. Es mag zwar vorkommen, dass das Divisionsgericht eine strengere Disziplinarstrafe aussprechen würde, als sie die Militãrbehõrde oder der militãrische V orgesetzte ausgesprochen hat. Es gilt indessen hier die aligemeine für Disziplinarstrafen massge- bende Regel d er Ziffer 65 Absatz 2 D R: W er für einen Disziplinarfehler bestraft worden ist, darf nicht nochmals disziplinarisch bestraft werden. Es ist nicht einzusehen, weshalb diese Vorschrift nicht auch für das Mili- tãrgericht gelten solite, das in solchen Fãlien Disziplinarinstanz ist (vgl. Komm. Haefliger, N. l zu Art. 160a MStGO). Insoweit- und nur in die- sem Umfang - kommt demnach einer von einer militãrischen Behõrde oder einem militãrischen Kommandanten ausgesprochenen Disziplinar- strafe Sperrwirkung zu.

6. - Der zu beurteilende Fali gehõrt zur letztgenannten Kategorie. Das Divisionsgericht hat zu Recht festgestellt, dass es nach den Umstãn- den zulãssig gewesen sei, den Vorfall vom 3. Mãrz 1970 als leichten Fali zu behandeln und mit einer Disziplinarstrafe zu ahnden, weshalb der Schulkommandant im Rahmen seiner Kompetenz gestraft hat. Der V or- fall vom 3. Mãrz 1970 darf entgegen der Meinung des Auditors nicht des- halb als nicht lei eh t gewertet -werden, weil si eh d er Tãter k ur z darauf no eh einmal ohne Erlaubnis von der Truppe entfernt hat. Der erste V orfall ist als in sich selber abgeschlossen zu beurteilen. Die zutreffende Feststellung des Divisionsgerichts hãtte richtigerweise zur Folge haben müssen, dass das Divisionsgericht den Angeklagten in diesem Anklagepunkt freige- sprochen hãtte. Das Divisionsgericht hat statt dessen das V erfahren in diesem Punkt eingestellt und dies lediglich in den Erwãgungen, nicht aber im Dispositiv festgehalten. Dieses Vorgehen kann jedoch zu keinen W eiterungen führen, entspricht doch der Urteilsspruch des Divisions- gerichts im Ergebnis der Beurteilung, die das Militãrkassationsgericht für richtig hãlt. Die Kassationsbeschwerde ist daher im Sinne der Erwãgun- gen abzuweisen (vgl. MKGE 7 Nr. 9 Erw. 3) .... (10. September 1970, S. e. DG 4) 57. Art. 81, eh. 2 CPM (refus de servir du fait de convictions morales): en cas de pluralité de mobiles, ceux qui sont d~ordre moral doivent dominer; · notion de conflit de conscience (confirmation de la j urisprudence).