MKGE 7 Nr. 34

59 Nr. 34 34. Frist zur Begründung der l(assationsheschwerde (Art. 189 Ahs. 3 MStGO). Die Fristansetzung herechtigt 11ur zur Eingahe einer ein· zigen Besehwerdeschrift (Erw. l). - Begriff des militarischen Ge- heintnisses (Art. 86 MStG). Anwendung auf l{riegsmaterial der pri- vaten schweizerischen Rüstungsindustrie (Erw. 11 l).- Verhaltnis zwische11 den Ahsatzen l u11d 2 von Art. 86 Ziff. l MStG (Erw. 11 3) • - Militarischer Nachrichtendienst (Art. 27 4 Ziff. l StGB). Begriff. Verhaltnis zu Art. 86 MStG (Erw. 111 l).- ldealkonkurrenz zwi- schen Art. 301 Ziff. l StGB (Nachrichtendienst gegen fremde Staa- ten) einerseits und Art. 86 MStG und Art. 274 StGB anderseits (Erw. 111 2).- Verfall des Spionagelohnes (Art. 42 Abs. l MStG) (Erw. VI). Délai pour motiver un recours en cassation (art.l89, al. 3 OJPPM). La fixatio11 du délai n~autorise à produire qu~un seul mémoire (cons. I). - Notion du secret militaire (art. 86 CPM). Son application au matériel de guerre produit par l ~industrie privée suisse (cons. II l) • - Relation entre l~al. l et l'al. 2 de l~art. 86~ eh. l CPM (cons. 11 3). - Service de renseignentents ntilitaires (art. 27 4~ eh. l CPS) . N o- tion. Relation avec l~art. 86 CPM (cons. 111 l). - Concours idéal entre I~art. 301, eh. l CPS (espionnage militaire au préjudice d'un E ta t étranger) d'une part et les art. 86 CPM et 27 4 CPS d~autre part (coits. 111 2).- Confiscation du gain de l~espion (art. 42, al. l CPM) (cons. VI). Termine per motivare un ricorso per cassazione (art. 189 al. 3 OGPPM). La fissazione del termine autorizza ad inoltrare una sola ntemoria (co1ts. I) • - N ozione del se gre to militare (art. 86 CPM) . La sua applicazione al materiale di guerra prodotto daiPindustria pri- vata svizzera (cons. 11 l). - Rapporto tra l'al. l e l~al. 2 dell~art. 86 cif. l CPM (cons. 11 3) • - Servizio d~inf ormazioni militari (art. 27·4. cif. l CPS). Nozioi'le. Relazione con l'art. 86 CPM (cons. 111 l).- Concorso ideale tra l'art. 301 cif. l CPS (spiouaggio militare a danno di un o s ta to estero) e gli art. 86 CPM e 27 4 CPS (cons. 111 2) • - Coufisca del guadagno della spia (art. 42 al. l CPM) (cons. VI). l. Die Frist zur Begründung des l(assationsbegehrens wird nicht vom Gesetze generell festgelegt, sondern ist vom Grossrichter innerhalb des

Nr. 34 60 gesetzlichen Rahmens, der bis zu zehn Tagen reicht, von Fali zu Fali hesonders anzusetzen (Art. 189 Abs. 3 MStGO). Diese Ordnung, welche der raschen Abwicklung des Militãrstrafverfahrens dient (MI(GE 5 Nr. 27 Erw. 3), will nur den Tag bestimmen, his zu dem die Beschwerdebc- griindung spãtestens eingereicht werden kann; di e Fristansetzung Ita t nicht den Sinn, class der Beschwerclefiihrer wãhrend des ganzen Fristen- lauf es wie bei e in er gesetzlichen Frist zur Einreichung beliebig vieler Schriften berechtigt sei. Benützt er clie angesetzte Frist zur Beschwerde- hegriindung, so ist mit cler eingereichten Schrift cler Zweck der Fristan- setzung erfiillt, un d es kann hierauf das V erf ahren sein en Fortgang neh- Inen. Dieses ware gestort, uncl es würde zu Unzukõmmlichkeiten führen, wenn noch weitere Eingaben zuHissig wãren. Auf die Z\veite Eingabe, die der Beschwerdeführer zwar innert der angesetzten Frist, aber lediglich zur Ergãnzung seiner Besch,verdeschrift eingereicht hat., ist daher nicht einzutreten. 11.

l. Nach Art. 86 Ziff. l MStG gelten als militariscl1es Geheimnis Tat- sachen., V orkehren., Verf ahren oder Gegenstande., die mit Riicksicht auf die I_Jandesverteidigung geheim gel1alten werden. Dazu gehoren nach stãndiger Rechtsprechung nicht nur Tatsachen usw., die hloss einem kleinen l(reis eingeweihter Personen bekannt sind und verhorgen werden konnen (z. B. Operationsplãne., unterirdische Anlagen, in V orhereitung befindliche Waffen)., sonclern auch Gegenstãnde., die von einem weitern Personenkreis wahrgenommen werden kõnnen (z. B. oherirdische Befe- stigungswerke., in der Armee henützte W affen)., welche aher im Interesse der Landesverteidigung demAuslancl gegenüher geheim gel'lalten werden sollen und deshalh fremden Staaten nur clurch besondere Vorkehren oder clurch Zufall zur l(enntnis gelangen oder zuganglicl'l werclen. Oh etwas geheim gehalten werden soll., bestimmt si eh nach d er N a tur der Sache uncl clem militãrischen Interesse., sie der l(enntnis des Auslandes zu entziehen. Erf orderlich ist cleshalh immer, class eine Sache ni eh t ohne 'veiteres jeclermann zugãnglich ist und dass anclerseits die staatlichen Organe, clenen die W ahrung der militãrischen Interessen ohliegt., gewillt sind, das Geheimnis zu he,vahren. Dabei ist nicht notig., dass cler Geheim- haltungswille ausdriicklich kundgegehen wird; er kann si eh schon aus dem Verhalten der Behorden ergeben und ist unter Umstanden auf Gruncl cler Interessenlage zu vermuten. So hat das Militarkassationsgericht ent- schieden., dass z. B. Einzelheiten üher W affen und Munition oder Radar- anlagen cler Inilitarischen Geheimsphãre zuzurechnen sind (MI(GE 4 N r. 102 Erw. A; 5 N r. l Erw. B; 7 N r. 23). Umsoweniger kann zweifelhaft

61 Nr. 34 sein, dass moderne Lenkwaffen (Raketen) mit Riicksicht auf ihre Be· deutung für die Landesverteidigung an sich geheimzuhaltende Gegen· stande sind und als solche unter den Begriff des militarischen Geheim- nisses f allen. Art. 86 MStG setzt als selhstverstandlich voraus, dass das durch diese Bestimmung geschützte Geheimnis ein schweizerisches ist, d. h. dass die schweizerische Eidgenossenschaft als Herr des Geheimnisses auftreten und ihren Willen zur Geheimhaltung zur Geltung bringen kann. Diese Voraussetzung ist, jedenfalls in Friedenszeiten, nicht erfüllt, wenn ein F,abrikations- oder Geschaftsgeheimnis eines schweizerischen Privatun- ternehmens in Frage steht, von dem der Bund nicht einmal l(enntnis hat. l)ie gegenteilige Auff assung des Divisionsgerichtes, dass d em schweizeri- schen militarischen Gel1eimnisbereich ohne Ausnahme samtliche auf schweizerischem Hoheitsgebiet befindlichen oder entwickelten neuen oder neuartigen Waffen und militarischen Gerate unterstellt seien, so- lange auch nur die Mõglichkeit hestel1e, dass sie irgendwann einmal von der schweizerischen Armee übernommen werden kõnnten, ist nicht halt- har. Sie findet auch in der Gesetzgebung, auf die sich die Vorinstanz he- ruft, keine Stütze, weder im BRB über das l(riegsmaterial vom 28. Marz 1949 noch im Bundesbeschluss über clie Bewilligungspflicht für den Er- werb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. Mãrz 1961. Der letztere Erlass richtet sich eindeutig gegen die überfremdung des Bodens und will vor allem der volkswirtschaftlich unerwünschten Ent- wicklung, die durch die aussergewõhnliche auslãndische Nachfrage auf d em Bodenmarkt entstanden ist, entgegentreten (vgl. Botschaft des Bun- desrates vom 15. Novemher 1960, BBI1960 II 1261). Dass nach Art. 6 die- ses Beschlusses die Bewilligung unter anderem zu verweigern ist, wenn das zu erwerbende Grundstück in der Nãhe einer wichtigen militarischen Anlage liegt und der Erwerb die militarische Sicherheit gefahrden kann, bedeutet gegenüher der hisherigen Umschreibung der militarischen Ge- heimsphãre keine Erweiterung und ist namentlich für clen vorliegenden Fali ohne Becleutung. Durch clen in Ausführung von Art. 41 BV erlasse- nen BRB über das l(riegsinaterial wird der W affenhandel (Herstellung, Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von l(riegsmaterial) der Aufsicht des B un des unterstellt. Di ese Massnahme di en t einzig d em Schutze d er N eu- tralitãt und des Grunclsatzes cler Nichteinmischung in Streitigkeiten an- derer Lãncler, um zu verhindern, dass clie Schweiz clurch einen unkontrol- lierten W affenhanclel in internationale Verwicklungen hineingezogen werde. Daraus kann nicht abgeleitet werclen, class das durch clen Be- schluss betroffene l(riegsmaterial, soweit es neu oder neuartig ist, selbst die in der schweizerischen privaten Rüstungsindustrie erst in Entwick- lung hegriffenen W affen, als > zu hetrachten seien. Der Bundesrat heht in seiner Botschaft vom 13. Juli

Nr. 34 62 1937 (BBI 1937 II 549 ff.., inshesonders 557 J 8) mit Nachdruck hervor, dass eine Beschrankung des Waffenhandels nur soweit in Frage komme, als er unserem Lande nachteilig sein kõnnte., dass es aber vollig unan- nehmhar ware, auf dem Gebiete der Herstellung und des Handels mit l(riegsmaterial ein Bundesmonopol zu schaffen und den Aussenhandel der privaten Rüstungsindustrie zu unterbinden; die Schweiz sei aus wirt· schaftlichen uncl aus Gründen der Landesverteicligung auf die Existenz einer leistungsfahigen privaten Riistungsindustrie unbedingt angewiesen, und cle.shalb liege es im Landesinteresse, den für die Erhaltung einer lebensfãhigen Rüstungsindustrie notwendigen Handel mit dem Ausland so weit als mõglich zuzulassen. Aus diesen überlegungen wird kiar., dass die der privaten Rüstungsindustrie zugedachte Rolle in ihr Gegenteil verkehrt würde., wenn jedes neue., in der Schweiz hergestellte oder ent- wickelte l(riegsmaterial generell dem schweizerischen militarischen Ge- heimnis unterstellt wãre. Denn es liegt auf der Hand., dass die private Rüstungsindustrie in diesem Falle im Verkehr mit dem Auslande., z. B. heim Austausch von Erfindungen un d l(enntnissen, dauernd Gef ahr lief e., schweizerische militarische Geheimnisse zu verletzen., und dass diese Rechtsunsicherheit den Aussenhandel in erheblichem Masse erschweren, '\tvenn nicht lahmlegen würde. Anders verhalt es sich., wenn die Herstellung oder Entwicklung des l(riegsnl.aterials, auf das sich die Spionage hezieht., im konkreten Intera esse der schweizerischen Landesverteidigung liegt und dieses Interesse durch die Bundesbehõrden gegenüber der Herstellerfirma bekundet wor- den ist .... Dass zwischen der Schweiz und andern Staaten kein Militãr- hündnis hesteht., noch ein V ertrag über die gemeinsame Bewaffnung ah· geschlossen wurde., hindert nicht., dass sich der schweizerische Geheim- nisbereich mit demjenigen anderet Lander üherschneiclet. Ebenso ist fiir den Bestand schweizerischer militarischer Geheimnisse unerheblich., dass sie mit Wissen der Schweiz ausHindischen Staaten., die Geheimhaltung üben, hekannt sind; es genügt ührigens., dass die geheimgehaltenen Tat- sachen in der Schweiz nicht jedermann zugãnglich sind und nicht ohne hesondere Mühe in Erfahrung gebracht werden kõnnen (MI(GE 4 Nr. 78 Erw. C; 6 Nr. 63 Erw. 3; 7 N r. l l und 23).

3. Nach Art. 86 Ziff. l MStG wird mit Zuchthaus bestraft, wer ein militarisches Geheimnis in der Absicht, es bekannt oder zuganglich zu 1nachen., ausspaht (Abs. l) und wer ein militãrisches Geheimnis einem fremden Staat oder der õffentlichkeit tatsãchlich bekannt oder zugãng- licll macht (Abs. 2). Das Militãrkassationsgericht hat die beiden Besthn- mungen stets dahin ausgelegt., dass Absatz 2 nur auf diejenigen Tatbe- stande zutrifft, in denen cler Tãter das verratene Geheimnis nicht selber ausspãht., sondern von diesem auf andere W eise., zufolge seiner militari- schen ocler zivilen Stellung oder zufallig l(enntnis erlangt hat, und dass

63 Nr. 34 in den Fãllen, wo der Tater das in V erratsahsicht ausgekundschaftete Gehei1nnis preisgibt, nur Ahsatz l Anwendung findet, und zwar in der Weise, dass der Verrat bei der Strafzumessung nach Art. 44 MStG als Straferhõhungsgrund zu herücksichtigen ist (MICGE 4 N r. 33 und Nr. 140 Erw. l; 5 N r. 4 7) . An dieser Rechtsprechung ist trotz der vom Divisionsgericl1.t dagegen erhobenen Einwendungen festzuhalten. In Abs. l und 2 des Art. 86 Ziff. l lVIStG werden nur verschiecleneArten eines einheitlichenAngriffes gegen das gleiche Rechtsgut auseinandergehalten. Bestraft wird der Tãter in beiden Fãllen wegen Geheimnisverrates, was sicl1 auch daraus ergibt, dass bei de Tathestãnde mit d er gleichen Hõchststraf e bedroht sin d. N a eh Ahs.l macl1t sich der Tater strafbar, weil er ausspaht und die Absicht hat, das ausgespahte Geheimnis zu verraten. Der Geheimnisverrat ist deshalb von Anfang an in seinem Willensinhalt eingeschlossen und sein Verschulden nicht geringer als das V erschulden desjenigen, der den V orsatz hat, ein ihm schon hekanntes Geheimnis zu verraten. W er daher das selber aus· gespãhte Geheimnis bekannt oder zuganglich macht, verwirklicht nur den bereits vorhanclenen Vorsatz und kanu infolgedessen, wenn der ge- "\\·ollte Erfolg eintritt, nicht zusãtzlich wegen eines weitern, selbstãndigen Verhrechens (Ahs. 2) hestraft werden. Es liegt bloss scheinbare Gesetzes- konkurrenz vor, so dass eine Strafschãrfung nach Art. 49 Ziff. l MStG bzw. Art. 68 StGB ausgeschlossen und der eingetretene Erfolg im Rah .. men des Art. 44 MStG hzw. Art. 63 StGB straferhõhend zu berücksichti .. ~en ist (vgl. Germann, Das Verhrechen S. 87, Schwander, Das Schweiz. Strafgesetzbuch S. 131 N r. 335; MI(GE 5 N r. 47). In Fallen, wo derselbe Tater zu den selber ausgespãhten auch bereits bekannte Geheimnisse ver- rat, bleibt die Anwendung von Abs. 2 nehen Abs. l selbstverstandlich vor- behalten (Ml(GE 4 N r. 140 Erw. I). Das V erhaltnis von Art. 86 Ziff. l Ahs. l zu Abs. 2 MStG ist übrigens fiir die Strafzumessung kaum von Bedeutung. Da die Strafandrohung für beide Absatze auf Zuchthaus his zu zwanzig J ahren lautet, also das ge- setzliche Hõchstmass de r Straf art erreicht (Art. 28 Abs. l 1\IStG), un d diese obere Grenze auch bei Anwendung von Art. 49 Ziff. l Abs. l MStG ni eh t überschritten werden darf, kommt es im Ergebnis praktisch auf d aR .. selbe hinaus, ob die Bekanntgabe des ausgespahten Gehein1nisses als selbstãndige Tat oder bloss als Straferhõhungsgrund gewürcligt wird. E. hat die an P. weitergeleiteten Tatsachen ausnahmslos durch Aus- spahen erfahren, indem er D. 1(. entsprechende Erkundungsauftrãge er- teilt und von dieser lnfor1nationen entgegengenommen hat (MI(GE 4 N r. 78 Erw. D; 5 N r. l Erw. B und N r. 4). Seine gesamte auf die Verlet- zung (schweizerischer) militarischer Geheiinnisse gerichtete Tãtigkeit ist dal1.er als Tateinheit aufzufassen und darauf ausschliesslich Art. 86 Ziff. l Abs. l MStG anzuwenden. Da Ahs. 2 nicht anwendbar ist, stellt

Nr. 34 64 sich die Frage gar nicht, ob E. diesen Tatbestand vollendet oder mit un- tauglichenMitteln zu begehen versucht habe.Dass die dem auslandischen Nachrichtendienst vermittelten Auskünfte ohjektiv wertlos waren, ist ebenso wie die Tatsache, dass E. seine V erratsabsicht verwirklicht hat, ein Umstand, dem bei der nach Abs. l vorzunehmenden Strafzumessung Rechnung zu tragen ist. Die in diesemZusammenhang vomAuditor unter Hinweis auf BGE 71 IV 218 aufgeworfene Frage, ob im Falle der An- wendung von Art. 86 Ziff. l Abs. 2 der bloss objektiv wertlosen Meldung nicl1t au eh dié bewusst f alsche N achricht gleichzustellen sei, kann dem- zufolge ebenfalls offen hleiben. 111.

l. N a eh Art. 27 4 Ziff. l StGB begeht militarischen N achrichtendienst, vver für einen fremden Staat zum Nachteile der Schweiz militarischen N achrichtendienst betreiht oder einen solchen Dienst einrichtet (Ahs. l), fiir solche Dienste anwirbt ocler il1nen Vorschub leistet (Abs. 2). Unter Nachrichtendienst ist die Ermittlung und Meldung aller Tat- sachen, auch allgemein hekannter, zu verstehen (MI(GE 4Nr. 85 Erw. A). Militarischer N a tur ist d er N achrichtendienst, wenn er si eh auf Tatsachen beziel1t, deren l(enntnis ihrer N a tur na eh mithestimmend ist fiir die Ent- scheiclungen des Empfangsstaates iiher Massnahmen militarpolitischer Art, d. l1. iiber Massnahmen, die entwecler selber militarischer N a tur oder al1er durch Massnahmen militarischer Art des andern Staates mit- hestimmt sin d; dass die d en Tatbestand des militarischen N achrichten- dienstes hildenden Tatsachen selber militarischer N a tur seien, ist nicht nõtig (BGE 61 I 412; Urteil des Bundesstrafgerichtes vom 5. November 1953 i. S. R.; MI(GE 4 Nr. 157 Erw. 1). Art. 274 StGB erganzt somit den enger gef assten Art. 86 MStG un d ist di ese r besondern Bestimmung ge .. genüber die allgemeine. Anclerseits ist in der verraterischen Verletzung militarischer Geheimnisse der Tathestand des militarischen Nachrichten- dienstes notwendig mitenthalten. lnsoweit hesteht zwischen Art. 86 MStG, der die Tat nach allen Seiten erfasst, und Art. 274 StGB immer unechte Gesetzeskonkurrenz. Ob es Falle gebe, in denen clie Tathestande des Ein- richtens, Betreihens, Anwerhens und V orschuhleistens eines militarischen N achrichtendienstes, d er auf die V erletzung militarischer Geheimnisse gerichtet ist, nicht võllig in jenem des Art. 86 MStG auf gehe, kann dahin- gestellt hleihen (vgl. MI(GE 4 Nr. 115 Erw. B). Im vorliegenden Falle kame als solche Handlung, die nacl1 dem W ortlaut des Art. 86 MStG ni eh t ohne weiteres durch di ese Bestimmung erf asst wircl, einzig di e An- nahme der von P. erhaltenen Auftrage in Betracht, da jede weitere, auf die Erlangung von l(enntnissen hinzielende Tatigkeit unter den Begriff des Ausspahens im Sinne von Art. 86 MStG fallt (MI(GE 4 N r. 2 Erw. B.,

65 Nr. 34, 35 N r. 87 Erw. C). Allein E. hat die Auftrage angenommen, weil er zu deren Ausfiihrung bereits entschlossen war. Die Annahme der Auftrãge war nicht mehr bloss V orbereitungshandlung zu einer T at, die nicht verwirk- licht wurde, sondern sie war in den verbrecherischen Willensentschluss miteinbezogen und wird durcl1 die nach Art. 86 MStG ausgefallte Strafe 1nitabgegolten. Es llleibt daher neben dieser Bestin1mung kein Raum fiir die Anwendung von Art. 274 StGB. Das Urteil des Divisionsgerichtes ist in cliesem Sinne zu berichtigen.

2. Wecler Art. 86 MStG noch Art. 274 StGB schliesst clie Anwendung von Art. 301 Ziff. l StGB aus, wenn clie Verletzung militariscl1er Geheim- nisse ocler militãrischer Nachrichtenclienst zugleich den Tatbestancl des N achrichtenclienstes gegen fremde S ta aten erfiillt. Art. 301 StGB wurde nicht zum Schutze cler militarischen Sicherheit der Schweiz erlassen, sondern clie Bestimmung will die Beeintrãchtigung der Beziehungen der Schweiz zum Ausland verhiiten (U rteil des Bundesstraf gerichtes vom 5. November 1953 i. S. R. Erw. 5). VI. Dem Begehren des Beschwerdefiihrers E., es sei nicht der ganze ihm zugeflossene Lohn als dem Bunde verfallen zu erklãren, sondern bloss der Teil, der ihm nach Ahzug des an D. 1(. weitergeleiteten Betrages ver- hliehen sei, ist zu entsprechen. Art. 42 Abs. l MStG bzw. Art. 59 Ahs. 1 StGB will vermeiden, dass dem Tãter der Vorteil, den er aus der strafha- ren Handlung gezogen hat, erhalten hleihe, da es unverniinftig ware, ihn einerseits fiir sein Verhalten zu hestrafen, ihm aller den fiir die Tat hezo- genen Lohn als Vorteil zu lassen (BGE 72 IV 103). Einen Vorteil hat der Beschwerdefiihrer aus dem empfangenen Lohn nur soweit gezogen, als er ihn zu seinem personlichen Nutzen behalten konnte. Der an D. 1(. abge- gebene Betrag ist daher vom Gesamtlohn abzurechnen und nur der Rest- betrag als de1n Bunde verf allen zu erklãren. (30.1\Hirz 1962, E. und Auditor e. D. G. 6) 35. Bedingter Strafvollzug (Art. 32 Ziff. l Ahs. 2 MStG). Die militan rische Führung kann für sich allein zur Begründung einer ungünsti .. gen Prognose genügen. _ Sursis (art. 32, eh. l, al. 2 CPM). La conduite ntilitaire peut, à elle seule, suffire pour justifier un pronostic défavorable.