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100 Strafgesetzbuch. No 30. dass erst die Aufforderung durch die Beschwerdeführer sie dazu bewogen hat, sind die Beschwerdeführer nicht wegel,l ver8uchter, sondern wegen vollendeter Anstiftung zu verurteilen. Falls dagegen festgestellt wird, dass Anna Eschler wegen ihres Verhältnisses zu Walter Dubi schon vor der Aufforderung durch die Beschwerdeführer zu falscher Aussage entschlossen war, liegt wiederum nicht Anstif- tungsversuch vor. Ein solcher erfordert. begrifflich, dass sich der Täter an eine Person wendet, die noch nicht entschlossen ist, das Verbrechen zu verüben. Der Ver- such der Anstiftung besteht darin, dass der Täter im andern den Willen, das Verbrechen zu begehen, hervor- zurufen versucht, und das kann er nur, wenn dieser Wille nicht schon vorhanden ist (BGE 69 IV 203), Bestraft wird er dann wegen Versuchs des Verbrechens, zu . dem er anstiften wollte (Art. 24 Abs. 2 StGB). Ein untauglicher Versuch der Anstiftung im Sinne des Art. 23 StGB wegen absoluter Untauglichkeit des Gegenstandes ist. daher nur denkbar, wenn der Gegenstand des Verbrechens, zu welchem angestiftet werden will, untauglich ist, nicht auch dann, w~nn zwar dieser Gegenstand taugt, aber die zum Verbrechen aufgeforderte Person schon ohne Rücksicht auf die Aufforderung zur Tat entschlossen ist. Hier ist nicht das Objekt des erstrebten Verbrechens, sondern das Objekt . der Anstiftung . untauglich. Dieser Fall kann nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 23 StGB beurteilt werden, wie das Obergericht es tut, sondern der Anstiftungsversuch entfällt mangels der gesetzlichen Voraussetzungen.

2. - Wenn die Würdigung des Beweises ergibt, dass Anna Eschler schon vor der Aufforderung durch die Beschwerdeführer zu falschem Zeugnis entschlossen war, so dass . weder Anstiftung noch Anstiftungsversuch vor- liegt, frägt sich weiter, ob die Aufforderung durch die Besehwerdeführer für sie nicht mindestens eine psychische Unterstützung bildete, die ihr half, den gefassten Ent- Strafgesetzbuoh. N° 31. 101 scbluss im entscheidenden Augenblick zu verwirklichen. Das Obergericht hat diese Tatfrage . zu entscheiden, falls es nicht schon wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis verurteilt. Wenn es sie bejaht, liegt nach der Rechtspre- chung des Kassationshofes (vgl. BGE 70 IV 19) Gehülfen- schaft zu falschem Zeugnis vor, sind die Beschwerdeführer also in Anwendung von Art. 25 StGB zu bestrafen, Andernfa.lls müssen sie freigesprochen werden. Demnach erkennt, der Ka88alionshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom

17. Mai 1946 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück• gewiesen wird,

31. Urteil des Kassationshofes vom 13. September 1948

i. s~ Staatsanwaltsch&ft des Kantons Basel-Stadt gegen Fischer.

l. A.f't. 1 StGB. Ausdehnende AusiegUng des Strafgesetzes ist zulässig. · · ·

2. A.f't. 69 A.ba. 1 StGB. Diese Bestimmung ist auch. anwendbar, wenn die Annahme der Zuwendung Tatbestandsmerkmal der strafbaren Handlung ist oder ·atif eine zum. Tatbestand gehö- rende Absicht (Ge~cht) zurückgeht.

1. A.f't. 1 OP. L'interpreta.tion extensive de Ja loi penale est per- mise. ·

2. A.f't •. 59 al. 1 OP. Cette disposition est aussi applicable lorsque l'a.cceptation de l'a.va.ntage est un element constitutif de l'in. fra.ction ou l'objet d'un dessein requis pa.r Ia. loi (dessein de Iucre).

1. Art. 1 OP. L'interpretazione estensiva. della legge penale e lecita.

2. A.f't. 59 cp. 1 OP. Questo disposto e anche applicabile quando l'a.ccettazione del pro:fitto e un elemento costitutivo del rea.to o l'oggetto d'un'intenzione richiesta. daJla legge (intenzione di lucro). A. /- Das· Appellationsgericht des Kantons Basel- Sta.dt bestrafte Clara Fischer am 19. Juli 1946 ·wegen gewerbsmässiger Kuppelei (Art. 199 Abs. 1 StGB), lehnte ös · 11J@r afitgegen dem Antrage der Staatsanwaltschaft ab, öiMn .beschlagnahmten Betrag yon Fr. 699.30, den Clara 102 Strafgesetzbuoh. No 31. Fischer aus Kupplerlohn zurückgelegt hatte, sowie. ein der Verurteilten gehörendes Sparguthaben von Fr. 5023.60 dem Staate verfallen zu· erklären. Es führte aus, Art. 59 Abs. '1 StGB treffe seinem Wortlaute nach dann nicht zu, wenn wie im vorliegenden Falle die Entgegennahme des Entgeltes oder die Erwartung eines solchen zum Tatbestand des Deliktes selbst gehöre. Abgesehen davon, dass im Strafrecht eine ausdehnende Auslegung nur g~ ausnahmsweise, in geradezu zwingenden Fällen vorge- nommen werden dürfe, sei es beim Schweigen der Mate- rialien zu wenig sicher, dass der Gesetzgeber Art. 59 über seinen Wortlaut hinaus aus den in BGE 71 IV 148 dargelegten ethischen Erwägungen auch auf Fälle der vorliegenden Art angewandt wissen wollte. Würde. dem Strafgesetzbuch der allgemeine Grundsatz zugrunde liegen, dass dem Täter von Staates wegen unter keinen Umständen die Früchte des Verbrechens belassen werden dürfen, so wäre. nicht verständlich, weshalb Art. 59 Abs. 2 den Verfall an den Staat auf« Gegenstände» beschränke und beispielsweise nicht dafür sorge, dass die Forderung auf RückZahlung ertrogener, erpresster, veruntreuter Geld- beträge, die vom Geschädigten nicht geltend geip,acht wird, ·auf den . Staat übergehe. B. - Die Staatsanwaltschaft führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es 8ei aufzu~ heben und die Sache zur Anwendung .des Art. 59 an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Clara Fischer beantragt, di~ Beschwerde sei abzuweisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. - Geschenke und andere Zuwendungen verfallen dem Staate, wenn sie « dazu bestimmt waren, eine straf- bare Handlung• zu veranlassen oder zu belohnen », und unter den gleichen Voraussetzungen schuldet der Empfän- ger dem Staate den Wert solcher Zuwendungen, wenn diese nicht mehr vorhanden sind (Al.'t. 59 Abs. 1 StGB). Gehört die Annahme der Zuwendung zum gesetzmässigen Tat- Stra.fgesetzbuBh. No 31. 101 bestand der strafbaren Handlung, so veranlasst der Geber den Empfänger notwendigerweise zur Begehung der strafbaren Handlung, weil ohne die Zuwendung das, was der Empfänger tut; nicht strafbar wäre. Daher hat das Bundesgericht den Verfall der ·von einem· Beamten angenommenen Geschenke (Axt. 316 StGB) geschützt. Er sei - so führt· es aus - durch den Wortlaut. des Art •. 59 Abs. 1 gedeckt, wenn auch nur bei 11iusdehnender Auslegung. Diese Auslegung dränge sich aber auf, weil sie dem Zweck der Bestimmung entspreche.. Art. · 59 wolle vermeiden~ dass dem Täter der Vorteil, den ,er aus der strafbaren Handlung gezogen hat, erhalten bleibe; denn es wäre unvemijnftig, einerseits den Täter für sein Verhalten zu bestrafen, die Folgen desselben jedoch zu. seinem Vorteil fortbestehen zu lassen (BGE 7l TV 148), Wenn das Appellationsgericht. dieser Rechtsprechung· zunächst entgegenhält, das Gesetz dürfe nur ganz aus- nahmsweise, in geradezu zwingenden Fällen ausdehnend ausgelegt werden, so. verkennt es, dass jede Auslegung, die dem Sinn des Gesetzes gerecht wird, zulässig ist. Der Richter darf und :muss jedesmal dann ausdehnend auslegen, d. h. dem Gesetz eine ·auf den ersten Blick durch .den Buchstaben schein mir nicht gedeckte Bedeutung geben, wenn sein wahrer Sinn dies erfordert. Nur der Grundsatz « keine Strafe ohne Gesetz » (Art. l StGB) zieht eine Grenze, indem er verbietet, ·einen nicht mit Strafe bedrohten Tatbestand durch Analogieschluss straf-· bar zu erklären. Diese Gre~ wird hier, wo es einzig um die Ermittlung des Sinnes des Art. ~59 Abs. 1 ·StGB· geht, nicht berührt. Auch braucht die a~sdehnende Auslegung sich nicht auf die Gesetzesmaterialien zu stützen. Schon deshalb hilft der Hinweis des Appellationsgerichts auf deren vermeintliches Schweigen nicht. Dazu· kommt, dass die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts in Wirk- . lichkeit mit der Entstehungsgeschichte des Gesetzes durchaus im. Einklang steht. Zu Art. 316 StG~ war in 104 Strafgesetzbuch. No 31. Art. 280 des Entwurfes ein zweiter Absatz vorgesehen, der die vom Täter empfangene Zuwendung oder deren Wert ausdrücklich dem Staate verfallen erklärte. Dieser Absatz wurde in der Bundesversammlung im Hinblick auf die allgemeine Bestimmung des Art. 59 StGB (Art. 56 des Entwurfes) als überflüssig gestrichen (StenBull, Sonderausgabe NR 501, StR 232), wie denn auch schon in der Botschaft zum Entwurf·(S. 23) und bei der Beratung von Art. 56 E (StenBull, S0nderausgabe. StR 115) die Bestechungsgelder und die den. ·Beamten gemachten Geschenke als Beispiele von Zuwendungen im Sinne der genannten Bestimmungen erwähnt worden sind. Endlich ·sieht das Appellationsgericht ein Argument gegen die Richtigkeit der · bundesgeri-0htlichen Recht- sprechung darin, dass dem Strafgesetzbuch nicht der Satz zugrunde liege, dem Täter dürften die .Früchte des Ver- brechens von Staates wegen unter keinen Umständen belassen werden. Wäre dieser Grundsatz anerkannt - sagt es -, so müsste Art. 59 Abs. 2 StGB dafür aorgen, dass die Schadenersatzforderung gegen den Betrüger, Erpresser und Veruntreuer auf den Staat übergehe, wenn der Geschädigte sie nicht geltend macht. Allein wenn auch das Gesetz diese letzte Folgerung aus einem ethischen Grundsatze nicht zieht, so hindert das den Richter nicht ' sich wenigstens dort von diesem ·Grundsatze leiten zu lassen, wo sich das mit dem Wortlaut des Gesetzes ver- trägt.

2. - Muss somit Art. 59 Abs. l StGB nach wie vor auch dann angewendet werden, wenn die Annahme der Zuwendung Tatbestandsmerkmal der strafbaren •Hand- lung ist, dann umso mehr, wenn wie im Falle der Kuppelei schon die blosse Absicht, sich für die Tat bezahlen zu lassen (vgl. Art. 198 Abs. l : « dessein de lucre », «Gewinn.,. sucht»); strafbar macht, die tatsächliche Annahme der Zuwendung, 6bwohl sie Ausfluss dieser Absicht ist, also nicht zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Daher muss das ..Appellationsgericht den Kupplerlohn, Stra.fgesetzbuoh. N° 32. 106 den Clara Fischer bezogen hat, und, soweit er nicht mehr vorhanden ist, dessen Wert dem Staate verfallen erklären. Das gilt zunächst für den beschlagnahmten Betrag von Fr. 699.30, der, wie feststeht, durch Kuppelei verdient worden ist. Ob und inwieweit es auch für das beschlag- nahmte Sparguthaben von Fr. 5023.60 zutrifft, wird dagegen das Appellationsgericht feststellen müssen, .da Clara Fischer in der Zeit, als sie auf das Sparheft Ein- zahlungen machte, nicht bloss aus Kuppelei Verdienst hatte. Demnook erkennt . der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache an das Appellationsgericht zurückgewiesen mit. der Auflage, im Sinne der Erwägungen über die Anwendung von Art. 59 Abs. l StGB neu zu urteilen.

32. Extralt de l'ardt de la Cour de cassatlon penale du 20 sep- tembre 1946 dans la cause }ltchaud contre Proeureur gt\n~ral du canton de Vaud. Preacri,ption de l;action penale (art. 70 sv. CP). Infiuence d'un pourvoi en nullite au Tribunal fed.0ra.l s\lr le cours du dela.i (art. 272 dem. a.l. PPF, a.rt~ 73 sv. CP). Verjährung der Strafoorfolgung (Art. 70 ff. 'stGB). . Einfluss der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht auf den Lauf der Frist (Art. 272 letzter Abs. BStP, Art. 73 ff. StGB). Preserizi<me dell'azionß .~ (art; 70 e seg; CP). Infiusso d'un gra.vami:t, 1per ~zione a.l Tribunale .federa.le sul decorso del termine (ärt. 272, cp. 7 ~PF, a.rt. 73 e seg. CPF). Par jugement du Tribunal de police de Lausanne du 18 mars 1946, maintfü1ti par arret de la Cour de cassation penale vaudoise dü 20 mai 1946, Michaud a ete condamne pour con:tplicite d'avortement commis par 1a illere (art 118 GP). Les faits retenus a sa charge dataient des ler et 7 juillet 1~43. Dans son pourvoi en nullite du 31 mai 1946, Michaud soutient que ces faits sont couveriill par la . prescription,