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Strafgesetzbuch. No 30.
dass erst die Aufforderung durch die Beschwerdeführer
sie dazu bewogen hat, sind die Beschwerdeführer nicht
wegel,l ver8uchter, sondern wegen vollendeter Anstiftung
zu verurteilen.
Falls dagegen festgestellt wird, dass Anna Eschler
wegen ihres Verhältnisses zu Walter Dubi schon vor der
Aufforderung durch die Beschwerdeführer zu falscher
Aussage entschlossen war, liegt wiederum nicht Anstif-
tungsversuch vor. Ein solcher erfordert. begrifflich, dass
sich der Täter an eine Person wendet, die noch nicht
entschlossen ist, das Verbrechen zu verüben. Der Ver-
such der Anstiftung besteht darin, dass der Täter im
andern den Willen, das Verbrechen zu begehen, hervor-
zurufen versucht, und das kann er nur, wenn dieser
Wille nicht schon vorhanden ist (BGE 69 IV 203), Bestraft
wird er dann wegen Versuchs des Verbrechens, zu . dem
er anstiften wollte (Art. 24 Abs. 2 StGB). Ein untauglicher
Versuch der Anstiftung im Sinne des Art. 23 StGB wegen
absoluter Untauglichkeit des Gegenstandes ist. daher nur
denkbar, wenn der Gegenstand des Verbrechens, zu
welchem angestiftet werden will, untauglich ist, nicht
auch dann, w~nn zwar dieser Gegenstand taugt, aber
die zum Verbrechen aufgeforderte Person schon ohne
Rücksicht auf die Aufforderung zur Tat entschlossen
ist. Hier ist nicht das Objekt des erstrebten Verbrechens,
sondern das Objekt . der Anstiftung . untauglich. Dieser
Fall kann nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 23
StGB beurteilt werden, wie das Obergericht es tut, sondern
der Anstiftungsversuch entfällt mangels der gesetzlichen
Voraussetzungen.
2. -
Wenn die Würdigung des Beweises ergibt, dass
Anna Eschler schon vor der Aufforderung durch die
Beschwerdeführer zu falschem Zeugnis entschlossen war,
so dass . weder Anstiftung noch Anstiftungsversuch vor-
liegt, frägt sich weiter, ob die Aufforderung durch die
Besehwerdeführer für sie nicht mindestens eine psychische
Unterstützung bildete, die ihr half, den gefassten Ent-
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scbluss im entscheidenden Augenblick zu verwirklichen.
Das Obergericht hat diese Tatfrage . zu entscheiden, falls
es nicht schon wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis
verurteilt. Wenn es sie bejaht, liegt nach der Rechtspre-
chung des Kassationshofes (vgl. BGE 70 IV 19) Gehülfen-
schaft zu falschem Zeugnis vor, sind die Beschwerdeführer
also in Anwendung von Art. 25 StGB zu bestrafen,
Andernfa.lls müssen sie freigesprochen werden.
Demnach erkennt, der Ka88alionshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen,
dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom
17. Mai 1946 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück•
gewiesen wird,
31. Urteil des Kassationshofes vom 13. September 1948
i. s~ Staatsanwaltsch&ft des Kantons Basel-Stadt gegen Fischer.
l. A.f't. 1 StGB. Ausdehnende AusiegUng des Strafgesetzes ist
zulässig.
· ·
·
2. A.f't. 69 A.ba. 1 StGB. Diese Bestimmung ist auch. anwendbar,
wenn die Annahme der Zuwendung Tatbestandsmerkmal der
strafbaren Handlung ist oder ·atif eine zum. Tatbestand gehö-
rende Absicht (Ge~cht) zurückgeht.
1. A.f't. 1 OP. L'interpreta.tion extensive de Ja loi penale est per-
mise.
·
2. A.f't •. 59 al. 1 OP. Cette disposition est aussi applicable lorsque
l'a.cceptation de l'a.va.ntage est un element constitutif de l'in.
fra.ction ou l'objet d'un dessein requis pa.r Ia. loi (dessein de Iucre).
1. Art. 1 OP. L'interpretazione estensiva. della legge penale e
lecita.
2. A.f't. 59 cp. 1 OP. Questo disposto e anche applicabile quando
l'a.ccettazione del pro:fitto e un elemento costitutivo del rea.to
o l'oggetto d'un'intenzione richiesta. daJla legge (intenzione di
lucro).
A. /- Das· Appellationsgericht des Kantons Basel-
Sta.dt bestrafte Clara Fischer am 19. Juli 1946 ·wegen
gewerbsmässiger Kuppelei (Art. 199 Abs. 1 StGB), lehnte
ös · 11J@r afitgegen dem Antrage der Staatsanwaltschaft ab,
öiMn .beschlagnahmten Betrag yon Fr. 699.30, den Clara
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Strafgesetzbuoh. No 31.
Fischer aus Kupplerlohn zurückgelegt hatte, sowie. ein
der Verurteilten gehörendes Sparguthaben von Fr. 5023.60
dem Staate verfallen zu· erklären. Es führte aus, Art. 59
Abs. '1 StGB treffe seinem Wortlaute nach dann nicht
zu, wenn wie im vorliegenden Falle die Entgegennahme
des Entgeltes oder die Erwartung eines solchen zum
Tatbestand des Deliktes selbst gehöre. Abgesehen davon,
dass im Strafrecht eine ausdehnende Auslegung nur g~
ausnahmsweise, in geradezu zwingenden Fällen vorge-
nommen werden dürfe, sei es beim Schweigen der Mate-
rialien zu wenig sicher, dass der Gesetzgeber Art. 59
über seinen Wortlaut hinaus aus den in BGE 71 IV 148
dargelegten ethischen Erwägungen auch auf Fälle der
vorliegenden Art angewandt wissen wollte. Würde. dem
Strafgesetzbuch der allgemeine Grundsatz zugrunde liegen,
dass dem Täter von Staates wegen unter keinen Umständen
die Früchte des Verbrechens belassen werden dürfen, so
wäre. nicht verständlich, weshalb Art. 59 Abs. 2 den
Verfall an den Staat auf« Gegenstände» beschränke und
beispielsweise nicht dafür sorge, dass die Forderung auf
RückZahlung ertrogener, erpresster, veruntreuter Geld-
beträge, die vom Geschädigten nicht geltend geip,acht
wird, ·auf den . Staat übergehe.
B. -
Die Staatsanwaltschaft führt gegen dieses Urteil
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es 8ei aufzu~
heben und die Sache zur Anwendung .des Art. 59 an das
Appellationsgericht zurückzuweisen.
Clara Fischer beantragt, di~ Beschwerde sei abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Geschenke und andere Zuwendungen verfallen
dem Staate, wenn sie « dazu bestimmt waren, eine straf-
bare Handlung• zu veranlassen oder zu belohnen », und
unter den gleichen Voraussetzungen schuldet der Empfän-
ger dem Staate den Wert solcher Zuwendungen, wenn diese
nicht mehr vorhanden sind (Al.'t. 59 Abs. 1 StGB). Gehört
die Annahme der Zuwendung zum gesetzmässigen Tat-
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bestand der strafbaren Handlung, so veranlasst der
Geber den Empfänger notwendigerweise zur Begehung
der strafbaren Handlung, weil ohne die Zuwendung das,
was der Empfänger tut; nicht strafbar wäre. Daher hat
das Bundesgericht den Verfall der ·von einem· Beamten
angenommenen Geschenke (Axt. 316 StGB) geschützt. Er
sei -
so führt· es aus -
durch den Wortlaut. des Art •. 59
Abs. 1 gedeckt, wenn auch nur bei 11iusdehnender Auslegung.
Diese Auslegung dränge sich aber auf, weil sie dem Zweck
der Bestimmung entspreche.. Art. · 59 wolle vermeiden~
dass dem Täter der Vorteil, den,er aus der strafbaren
Handlung gezogen hat, erhalten bleibe; denn es wäre
unvemijnftig, einerseits den Täter für sein Verhalten zu
bestrafen, die Folgen desselben jedoch zu. seinem Vorteil
fortbestehen zu lassen (BGE 7l TV 148),
Wenn das Appellationsgericht. dieser Rechtsprechung·
zunächst entgegenhält, das Gesetz dürfe nur ganz aus-
nahmsweise, in geradezu zwingenden Fällen ausdehnend
ausgelegt werden, so. verkennt es, dass jede Auslegung,
die dem Sinn des Gesetzes gerecht wird, zulässig ist.
Der Richter darf und :muss jedesmal dann ausdehnend
auslegen, d. h. dem Gesetz eine ·auf den ersten Blick
durch .den Buchstaben schein mir nicht gedeckte Bedeutung
geben, wenn sein wahrer Sinn dies erfordert. Nur der
Grundsatz « keine Strafe ohne Gesetz » (Art. l StGB)
zieht eine Grenze, indem er verbietet, ·einen nicht mit
Strafe bedrohten Tatbestand durch Analogieschluss straf-·
bar zu erklären. Diese Gre~ wird hier, wo es einzig
um die Ermittlung des Sinnes des Art. ~59 Abs. 1 ·StGB·
geht, nicht berührt.
Auch braucht die a~sdehnende Auslegung sich nicht
auf die Gesetzesmaterialien zu stützen. Schon deshalb
hilft der Hinweis des Appellationsgerichts auf deren
vermeintliches Schweigen nicht. Dazu· kommt, dass die
erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts in Wirk- .
lichkeit mit der Entstehungsgeschichte des Gesetzes
durchaus im. Einklang steht. Zu Art. 316 StG~ war in
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Strafgesetzbuch. No 31.
Art. 280 des Entwurfes ein zweiter Absatz vorgesehen,
der die vom Täter empfangene Zuwendung oder deren
Wert ausdrücklich dem Staate verfallen erklärte. Dieser
Absatz wurde in der Bundesversammlung im Hinblick
auf die allgemeine Bestimmung des Art. 59 StGB (Art.
56 des Entwurfes) als überflüssig gestrichen (StenBull,
Sonderausgabe NR 501, StR 232), wie denn auch schon
in der Botschaft zum Entwurf·(S. 23) und bei der Beratung
von Art. 56 E (StenBull, S0nderausgabe. StR 115) die
Bestechungsgelder und die den. ·Beamten gemachten
Geschenke als Beispiele von Zuwendungen im Sinne der
genannten Bestimmungen erwähnt worden sind.
Endlich ·sieht das Appellationsgericht ein Argument
gegen die Richtigkeit der · bundesgeri-0htlichen Recht-
sprechung darin, dass dem Strafgesetzbuch nicht der Satz
zugrunde liege, dem Täter dürften die .Früchte des Ver-
brechens von Staates wegen unter keinen Umständen
belassen werden. Wäre dieser Grundsatz anerkannt -
sagt es -, so müsste Art. 59 Abs. 2 StGB dafür aorgen,
dass die Schadenersatzforderung gegen den Betrüger,
Erpresser und Veruntreuer auf den Staat übergehe, wenn
der Geschädigte sie nicht geltend macht. Allein wenn auch
das Gesetz diese letzte Folgerung aus einem ethischen
Grundsatze nicht zieht, so hindert das den Richter nicht '
sich wenigstens dort von diesem ·Grundsatze leiten zu
lassen, wo sich das mit dem Wortlaut des Gesetzes ver-
trägt.
2. -
Muss somit Art. 59 Abs. l StGB nach wie vor
auch dann angewendet werden, wenn die Annahme der
Zuwendung Tatbestandsmerkmal der strafbaren •Hand-
lung ist, dann umso mehr, wenn wie im Falle der Kuppelei
schon die blosse Absicht, sich für die Tat bezahlen zu
lassen (vgl. Art. 198 Abs. l : « dessein de lucre », «Gewinn.,.
sucht»); strafbar macht, die tatsächliche Annahme der
Zuwendung, 6bwohl sie Ausfluss dieser Absicht ist, also
nicht zum gesetzlichen Tatbestand gehört.
Daher muss das ..Appellationsgericht den Kupplerlohn,
Stra.fgesetzbuoh. N° 32.
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den Clara Fischer bezogen hat, und, soweit er nicht mehr
vorhanden ist, dessen Wert dem Staate verfallen erklären.
Das gilt zunächst für den beschlagnahmten Betrag von
Fr. 699.30, der, wie feststeht, durch Kuppelei verdient
worden ist. Ob und inwieweit es auch für das beschlag-
nahmte Sparguthaben von Fr. 5023.60 zutrifft, wird
dagegen das Appellationsgericht feststellen müssen, .da
Clara Fischer in der Zeit, als sie auf das Sparheft Ein-
zahlungen machte, nicht bloss aus Kuppelei Verdienst
hatte.
Demnook erkennt . der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die
Sache an das Appellationsgericht zurückgewiesen mit. der
Auflage, im Sinne der Erwägungen über die Anwendung
von Art. 59 Abs. l StGB neu zu urteilen.
32. Extralt de l'ardt de la Cour de cassatlon penale du 20 sep-
tembre 1946 dans la cause }ltchaud contre Proeureur gt\n~ral
du canton de Vaud.
Preacri,ption de l;action penale (art. 70 sv. CP).
Infiuence d'un pourvoi en nullite au Tribunal fed.0ra.l s\lr le cours
du dela.i (art. 272 dem. a.l. PPF, a.rt~ 73 sv. CP).
Verjährung der Strafoorfolgung (Art. 70 ff. 'stGB).
.
Einfluss der Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht auf
den Lauf der Frist (Art. 272 letzter Abs. BStP, Art. 73 ff. StGB).
Preserizi<me dell'azionß .~
(art; 70 e seg; CP).
Infiusso d'un gra.vami:t,
1per ~zione a.l Tribunale .federa.le sul
decorso del termine (ärt. 272, cp. 7 ~PF, a.rt. 73 e seg. CPF).
Par jugement du Tribunal de police de Lausanne du
18 mars 1946, maintfü1ti par arret de la Cour de cassation
penale vaudoise dü 20 mai 1946, Michaud a ete condamne
pour con:tplicite d'avortement commis par 1a illere (art
118 GP). Les faits retenus a sa charge dataient des ler et
7 juillet 1~43.
Dans son pourvoi en nullite du 31 mai 1946, Michaud
soutient que ces faits sont couveriill par la . prescription,