F-3734/2025

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-3734/2025 Urteil vom 21. November 2025 Besetzung Richterin Susanne Genner (Vorsitz), Richterin Christa Preisig, Richterin Aileen Truttmann, Gerichtsschreiber Jan Hoefliger. Parteien A._______, vertreten durch Lena Weissinger, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 14 Abs. 2 AsylG); Verfügung des SEM vom 16. April 2025. Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer (geb. [...], nepalesischer Staatsangehöriger), reiste am 17. Januar 2002 in die Schweiz ein und stellte am folgenden Tag im Transitbereich des Flughafens Zürich ein erstes Asylgesuch. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) wies das Asylgesuch am 29. Januar 2002 ab und wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 27. Februar 2002 nicht ein. Am 4. Februar 2002 hatte das Migrationsamt des Kantons Zürich (nachfolgend: Migrationsamt) die Ausschaffungshaft verfügt. Aufgrund der erfolglosen Papierbeschaffung entliess das Migrationsamt den Beschwerdeführer am 1. August 2002 aus der Ausschaffungshaft. A.b Am 1. März 2012 stellte der Beschwerdeführer beim Migrationsamt ein erstes Härtefallgesuch, das, nachdem das Migrationsamt sich für dessen Abweisung ausgesprochen und die Härtefallkommission des Kantons Zürich (nachfolgend: Härtefallkommission) gleichzeitig das Gesuch zur Gutheissung empfohlen hatte, von der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürichs am 25. Oktober 2012 abgewiesen wurde. A.c Am 11. Juni 2015 stellte der Beschwerdeführer ein zweites Härtefallgesuch, wobei sich sowohl das Migrationsamt als auch die Härtefallkommission für dessen Abweisung aussprachen. A.d Am 30. März 2016 fand beim Migrationsamt ein Ausreisegespräch statt, wobei der Beschwerdeführer geltend machte, er sei nicht bereit, die Schweiz zu verlassen, und er habe keine weiteren Schritte zur Beschaffung von Reisepapieren unternommen. A.e Am 28.Oktober 2016 verfügte das Migrationsamt im Hinblick auf den Vollzug der Wegweisung die Eingrenzung des Beschwerdeführers auf das Gebiet des Bezirks Dietikon für zwei Jahre. Das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde am 14. Dezember 2016 ab. A.f Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 29. Oktober 2016 wurde der Beschwerdeführer wegen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG zu einer zu vollziehenden Freiheitsstrafe von 90 Tagen verurteilt. A.g Am 27. Februar 2017 reiste der Beschwerdeführer nach Frankreich. Am 22. November 2017 kehrte er in die Schweiz zurück und stellte gleichentags ein zweites Asylgesuch. Das SEM trat am 8. Januar 2018 in Anwendung von Art. 31a Abs. 3 AsylG (SR 142.31) darauf nicht ein und wies den Beschwerdeführer erneut aus der Schweiz weg. Vom 30. November 2017 bis 26. Februar 2018 befand er sich im Strafvollzug (vgl. Strafbefehl vom 29. Oktober 2016). Die nepalesischen Behörden erteilten in der Folge ihr Einverständnis zur Rückführung des Gesuchstellers nach Kathmandu. Am Ausreisegespräch vom 21. Oktober 2019 erklärte der Beschwerdeführer wiederum, er sei nicht bereit, aus der Schweiz auszureisen. Ein auf den 26. November 2019 gebuchter Flug nach Kathmandu wurde aufgrund des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers annulliert. A.h Am 21. Mai 2020 ersuchte der Beschwerdeführer das SEM «um vorläufige Aufnahme in Wiedererwägung des Asylentscheids vom 29. Januar 2002». Infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sei ihm die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Er machte geltend, an verschiedenen Erkrankungen zu leiden, die eine fortlaufende medizinische Behandlung erforderlich machen würden. Das SEM qualifizierte das Gesuch als einfaches Wiedererwägungsgesuch und trat am 14. August 2020 auf dieses nicht ein. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Urteil D-4237/2020 vom 15. September 2020 eine dagegen erhobene Beschwerde ab. A.i Am 19. September 2022 verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft See/Oberland aufgrund rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG zu einer zu vollziehenden Geldstrafe von 60 Tagessätzen. B. Am 15. Mai 2023 stellte der Beschwerdeführer beim Migrationsamt ein drittes Härtefallgesuch. In der Stellungnahme zuhanden der Härtefallkommission sprach sich das Migrationsamt für die Gutheissung des Härtefallgesuchs aus. Am 21. Oktober 2024 empfahl die Härtefallkommission das Gesuch zur Gutheissung. Am 14. Dezember 2024 unterbreitete das Migrationsamt das Gesuch der Vorinstanz zur Zustimmung. Mit Schreiben vom 7. Februar 2025 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Verweigerung der Zustimmung. Mit Verfügung vom 16. April 2025 verweigerte die Vorinstanz ihre Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG. C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 22. Mai 2025 gelangte der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung vom 16. April 2025 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihre Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu geben; eventualiter sei die Sache zwecks Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu verfügen, so dass es ihm gestattet sei, den Abschluss des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten, und es sei ihm für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren samt Bestellung der rubrizierten Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin. D. Mit Zwischenverfügung vom 4. Juni 2025 trat die Instruktionsrichterin auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht ein und wies die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab. Gleichzeitig setzte sie dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses. E. Mit Vernehmlassung vom 7. August 2025 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. F. Am 23. September 2025 replizierte der Beschwerdeführer. G. Am 8. Oktober 2025 schloss die Instruktionsrichterin den Schriftenwechsel ab. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG [SR 142.20] i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG). Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Asylgesetz. Allerdings weist Art. 14 Abs. 2 AsylG sowohl inhaltlich als auch verfahrensrechtlich eher ausländerrechtlichen als asylrechtlichen Charakter auf. Deshalb richtet sich das Verfahren nach den Verfahrensbestimmungen, die im Ausländerrecht anwendbar sind, das heisst denen des AIG und des VwVG (BVGE 2020 VII/4 E. 4.3). Die im 8. Kapitel des AsylG niedergelegten Spezialvorschriften betreffend Rechtsschutz, Beschwerdeverfahren, Wiedererwägung und Mehrfachgesuche kommen nicht zur Anwendung. 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und - sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art.49 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. 2.3 Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2020 VII/4 E. 2.2). 3. 3.1 Gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG kann der Kanton mit Zustimmung des SEM einer ihm nach dem Asylgesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn sich die betroffene Person seit Einreichung des Asylgesuchs mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält (Bst. a), ihr Aufenthaltsort den Behörden immer bekannt war (Bst. b), wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt (Bst. c) und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG bestehen (Bst. d). Gemäss Art. 31 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) muss die gesuchstellende Person ihre Identität offenlegen. 3.2 Mit Art. 14 Abs. 2 AsylG hat der Gesetzgeber keinen eigenen Härtefallbegriff schaffen wollen, sondern denjenigen übernommen, der bereits im Kontext des Ausländerrechts bestand (vgl. Art. 30 Abs. 1 Bst. b, Art. 50 Abs. 1 Bst. b und Art. 84 Abs. 5 AIG). Der Bundesrat hat den Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls in Art. 31 Abs. 1 VZAE konkretisiert. Bei der Beurteilung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls sind insbesondere die Integration anhand der Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG (Bst. a), die Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder (Bst. c), die finanziellen Verhältnisse (Bst. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Bst. e), der Gesundheitszustand (Bst. f) und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Bst. g) zu berücksichtigen. Die Härtefallregelung von Art. 14 Abs. 2 AsylG stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG dar. 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet den angefochtenen Entscheid damit, dass der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers dem Migrationsamt zwischen dem 26. Februar 2017 und dem 22. November 2017 nicht bekannt gewesen sei. Gemäss eigenen Angaben habe sich der Beschwerdeführer während dieser Zeit in Frankreich befunden. Sein Aufenthaltsort sei den Behörden somit nicht immer bekannt gewesen, womit Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG nicht erfüllt sei. Eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines Härtefalls erübrige sich damit. 4.2 Der Beschwerdeführer stellt sich in der Beschwerdeschrift auf den Standpunkt, relevant sei, dass den Behörden sein Aufenthaltsort seit seiner zweiten Einreise in die Schweiz am 22. November 2017 und dem gleichentags gestellten zweiten Asylgesuch immer bekannt gewesen sei. Auch die Mindestaufenthaltsdauer von fünf Jahren nach Art. 14 Abs. 2 Bst. a AsylG berechne sich erst ab diesem Zeitpunkt. Er erfülle sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer galt beim Migrationsamt seit dem 26. Februar 2017 als verschwunden (vgl. die Vollzugs- und Erledigungsmeldung des Migrationsamts an das SEM vom 16. März 2017). Am 30. November 2017 wurde er von der Kantonspolizei des Kantons Thurgau aufgrund seiner Ausschreibung im RIPOL (Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl am 29. Oktober 2016 wegen rechtswidrigen Aufenthalts) festgenommen, nachdem er im Empfangs- und Verfahrenszentrum Kreuzlingen am 22. November 2017 ein neues Asylgesuch eingereicht hatte. Bei der polizeilichen Befragung vom 30. November 2017 gab er an, er habe die Schweiz am 27. Februar 2017 verlassen und habe sich darauf in Frankreich bei einem Freund aufgehalten. Am 22. November 2017 sei er wieder in die Schweiz eingereist. Am 5. Dezember 2017 meldete das Migrationsamt dem SEM, dass sich der Beschwerdeführer seit dem 30. November 2017 bis voraussichtlich am 26. Februar 2018 im Strafvollzug befinde. 5.2 Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG verlangt, dass der Aufenthaltsort der betroffenen ausländischen Person den Behörden immer bekannt war. Die Bestimmung ist im Lichte von Art. 8 AsylG zu sehen, der asylsuchenden Personen eine Reihe von Mitwirkungspflichten auferlegt. Unter anderem werden diese durch Art. 8 Abs. 3 AsylG verpflichtet, sich während des Verfahrens den Behörden zur Verfügung zu halten und ihre Adresse und jede Änderung der nach dem kantonalen Recht zuständigen Behörde des Kantons oder der Gemeinde sofort zu melden. Das Erfordernis von Art. 8 Abs. 3 AsylG ist nicht erfüllt, wenn die mit dem Vollzug des Asylrechts betraute Behörde den Aufenthaltsort der betroffenen Person nicht kennt und diese Unkenntnis auf eine dieser Person zurechenbare Verletzung der Mitwirkungspflicht zurückzuführen ist. Ob die zuständige Behörde durch mehr oder weniger umfangreiche Ermittlungen den Aufenthaltsort der betreffenden Person hätte in Erfahrung bringen können, ist im Kontext von Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG ohne Relevanz. Unerheblich ist grundsätzlich auch, ob andere als mit dem Vollzug des Asylgesetzes direkt betraute Behörden Informationen über den Aufenthalt der betreffenden Person hatten. In allgemeiner Weise kann gesagt werden, dass der Gesetzgeber mit Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG asylsuchende Personen davon abhalten wollte, während des Asylverfahrens oder danach unterzutauchen (Urteil des BVGer F-5910/2024 vom 19. Mai 2025 E. 5.1). 5.3 Wie sich aus dem klaren Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG ergibt, muss der Aufenthaltsort den Behörden entgegen dem Standpunkt des Beschwerdeführers nicht nur während mindestens fünf Jahren ohne Unterbruch, sondern «immer» und damit während der gesamten Aufenthaltsdauer bekannt sein. Die Fünfjahresfrist sowie die Zeit, während der der Aufenthaltsort den Behörden bekannt sein muss, beginnen mit der Einreichung des Asylgesuchs zu laufen (vgl. Urteil des BVGer F-6037/2022 vom 11. Mai 2023 E. 6.4). Durch die Einreichung eines zweiten Asylgesuchs (Mehrfachgesuch) beginnt der relevante Zeitraum, während der den Behörden der Aufenthaltsort immer bekannt gewesen sein muss, nicht von neuem an zu laufen. Zu betrachten ist in einer solchen Konstellation vielmehr die Zeitspanne seit Einreichung des ersten Asylgesuchs (ebenso Urteil des BVGer F-5910/2024 vom 19. Mai 2025 E. 5.3). Dies ist auch deshalb angebracht, da es ansonsten ein Gesuchsteller selbst in der Hand hätte, nach einem Untertauchen durch die Einreichung eines zweiten Asylgesuchs sich des Hindernisses von Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG zu entledigen. 5.4 Vor diesem Hintergrund kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, dass sein Aufenthaltsort nach seiner Rückkehr in die Schweiz am 22. November 2017 stets bekannt gewesen ist, sondern es ist die gesamte Zeitspanne seit der Stellung des ersten Asylgesuchs am 18. Januar 2002 zu betrachten. Im Zeitraum vom 26. Februar 2017 bis frühestens am 22. November 2017 (Stellung des zweiten Asylgesuchs) war dem Migrationsamt sein Aufenthaltsort nicht bekannt. Das gesetzliche Erfordernis gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. b AsylG ist nicht erfüllt. Damit entfällt die Prüfung der übrigen Voraussetzungen für eine Härtefallbewilligung. 6. Die Vorinstanz hat die Zustimmung zu einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG nach dem Gesagten zu Recht verweigert und die angefochtene Verfügung ist im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 7. Bei diesem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen und auf Fr. 1'200.- festzusetzen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind durch den am 27. Juni 2025 in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Susanne Genner Jan Hoefliger Versand: