F-2155/2021

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-2155/2021 Urteil vom 24. Mai 2022 Besetzung Richterin Susanne Genner (Vorsitz), Richterin Claudia Cotting-Schalch, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner. Parteien A._______, vertreten durch lic. iur. Stephan K. Nyffenegger, Rechtsanwalt, Nyffenegger Rechtsanwälte, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. [...], türkischer Staatsangehöriger) lebt als anerkannter Flüchtling in Zypern. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons B._______ vom 19. Juli 2017 wurde er wegen rechtswidriger Einreise zu einer Geldstrafe und einer Busse verurteilt, da er trotz Einreiseverbots für den Schengen-Raum in die Schweiz eingereist war. Zirka am 7. Oktober 2020 reiste der Beschwerdeführer mit dem Flugzeug von Zypern nach Wien und von dort mit dem Auto in die Schweiz ein. Am 11. März 2021 wurde er anlässlich einer Polizeikontrolle in einem Lokal verhaftet und tags darauf polizeilich befragt. Dabei wurde festgestellt, dass die Dauer seines bewilligungsfreien Aufenthalts im Schengen-Raum abgelaufen war. Im Rahmen der Einvernahme wurde ihm das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Wegweisung und Verhängung eines Einreiseverbots gewährt. B. Am 13. März 2021 verfügte das Migrationsamt des Kantons C._______ die sofort vollziehbare Wegweisung des Beschwerdeführers. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft D._______ vom 13. Mai 2021 wurde der Beschwerdeführer wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen verurteilt. C. Mit Verfügung vom 15. März 2021 verhängte die Vorinstanz ein zweijähriges Einreiseverbot (gültig ab sofort bis 14. März 2023) gegen den Beschwerdeführer. Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. Das Einreiseverbot wurde dem Beschwerdeführer anlässlich einer Anhaltung am Bahnhof E._______ am 9. April 2021 eröffnet. Zudem wurde erneut eine sofortige Wegweisung ausgesprochen. D. Am 6. Mai 2021 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Er beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom 15. März 2021 in der Sache Einreiseverbot für die Schweiz und den gesamten Schengen-Raum sei aufzuheben. Eventualiter sei das Einreiseverbot allein auf das Staatsgebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu beschränken. Die Einträge im Schengener Informationssystem seien ausgangsgemäss zu löschen; eventualiter anzupassen. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende als amtlicher Rechtsvertreter zu bestellen. E. Mit Zwischenverfügung vom 18. Mai 2021 wies die Instruktionsrichterin das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. F. Am 5. Juli 2021 reichte die Vorinstanz eine Vernehmlassung ein. G. In Ergänzung seiner Beschwerde reichte der Beschwerdeführer am 6. Juli 2021 eine E-Mail der Vorinstanz vom 5. Juli 2021 betreffend Eröffnung des Einreiseverbots ein. H. Nach mehrmalig gewährter Fristerstreckung nahm der Beschwerdeführer mit Replik vom 1. September 2021 zur Vernehmlassung Stellung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine mangelhafte Eröffnung des Einreiseverbots. Er habe bereits bei seiner Festnahme am 11. März 2021 der Polizei mitgeteilt, anwaltlich vertreten zu sein. Am 13. März 2021 habe ihm die Staatsanwaltschaft den vom gleichen Tag datierten Strafbefehl in Anwesenheit seines Rechtsvertreters ausgehändigt. Auf dem Rubrum des Strafbefehls sei sein Rechtsvertreter aufgeführt. Die Staatsanwältin habe ihm zugesichert, die Migrationsbehörden würden das Vertretungsverhältnis im ausländerrechtlichen Verfahren berücksichtigen. Die Wegweisungsverfügung vom 13. März 2021 sei ihm aber ohne ausreichende Übersetzung und ohne Benachrichtigung seines Rechtsvertreters übergeben worden. Ihm sei dadurch die Ergreifung eines Rechtsmittels im Sinne einer Rechtsverweigerung verunmöglicht worden, weshalb die Wegweisungsverfügung nichtig sei. Nach der Ausreise aus der Schweiz habe er ungehindert mehrere Grenzen europäischer Länder überschritten. Er habe deshalb angenommen, es liege kein Einreiseverbot gegen ihn vor. Erst am 9. April 2021 sei ihm anlässlich einer Kontrolle das Einreiseverbot durch das Grenzwachtkorps eröffnet worden. Für diese Eröffnungsart fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Aufgrund fehlender Deutschkenntnisse habe er angekreuzt, er verzichte auf die Zustellung der Einreiseverbotsverfügung. Das Einreiseverbot sei somit auch nichtig. 3.2 Eine Behörde macht ihre Mitteilungen an den Vertreter, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft (Art. 11 Abs. 3 VwVG). Aus einer mangelhaften Eröffnung darf der Partei kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). Die Eröffnung einer Verfügung an die Partei statt an den Vertreter ist mangelhaft. Die Verfügung ist dadurch aber nicht ungültig oder nichtig, sondern der Mangel führt dazu, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnt, bis die Verfügung (auch) dem Vertreter mitgeteilt worden ist (Res Nyffenegger, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 11 N. 30). 3.3 Nach Kenntnisnahme des Einreiseverbots hat der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter rechtzeitig Beschwerde gegen das Einreiseverbot erheben lassen. Die Möglichkeit der (nachträglichen) Beschwerdeerhebung wäre ihm auch gegen die Wegweisung vom 13. März 2021 offen gestanden. Der Beschwerdeführer hat somit durch die unterlassene Eröffnung des Einreiseverbots an seinen Rechtsvertreter keinen Nachteil erfahren. Die Eröffnung des Einreiseverbots mittels Formular durch das Grenzwachtkorps wurde vom Bundesverwaltungsgericht bereits als rechtsgenüglich beurteilt (nicht veröffentlichtes Urteil des BVGer F-2714/2016 vom 11. August 2016). Die Verfügung betreffend Einreiseverbot - wie auch betreffend Wegweisung - ist somit nicht nichtig. Unter diesen Umständen liegt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 4. 4.1 Das SEM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a-c sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG). Nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein solches vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG). 4.2 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsassoziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EU] 2018/1861 des europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS] im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 [SIS-II] Abl. L 312/14 vom 7.12.2018, nachfolgend: SIS-II-VO) und Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 (SR 362.0). 5. 5.1 Die Vorinstanz begründet das Einreiseverbot damit, der Beschwerdeführer habe sich weit über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus im Schengen-Raum aufgehalten. Damit liege ein Verstoss gegen die schengenrechtlichen Einreisevoraussetzungen vor, womit eine ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einhergehe; der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG sei erfüllt. Zudem sei der Beschwerdeführer weggewiesen worden, wobei die Wegweisung sofort (innerhalb eines Tages) zu vollziehen gewesen sei. Folglich sei auch der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG gegeben. 5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei aus politischen Gründen fast 20 Jahre in der Türkei inhaftiert gewesen. Deswegen lebe er nun als anerkannter Flüchtling im EU-Staat Zypern. Er verfüge über zypriotische und EU-anerkannte Reisepapiere. Die Ausschreibung eines Einreiseverbots im Schengener Informationssystem müsse in einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder in der nationalen Sicherheit begründet sein. Zudem dürfe eine Ausschreibung gemäss dem in Art. 21 SIS-II-VO verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies rechtfertigten. Er sei nur mittels Strafbefehls wegen Verstosses gegen das AIG (rechtswidriger Aufenthalt) verurteilt worden. Nach seiner zwischenzeitlichen Ausreise aus der Schweiz habe er ungehindert mehrere Grenzen überquert. Dies zeige, dass er keine Bedrohung der öffentlichen Ordnung im Sinne einer gegenwärtigen, tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung der inneren Sicherheit der Schweiz darstelle. Seine Verwandtschaft lebe in der EU. Sein kranker Bruder in Schweden sei auf Besuche von ihm angewiesen. Durch den Erlass des Einreiseverbots dürfe er sein Wohnsitzland de facto nicht mehr verlassen, da er im Schengen-Raum mit einem Reiseverbot belegt sei und in den nicht zur EU-gehörenden Staaten mit einer Auslieferung an die Türkei zu rechnen habe. Gemäss psychologischer Einschätzung vom 29. April 2021 sei von einer Ausschreibung im Schengener Informationssystem und von Zypern als Aufenthaltsort abzuraten, da dies zu einer Verschlechterung seines psychischen Gesundheitszustands führe. Des Weiteren befinde sich Zypern im Verfahren zur Aufnahme in den Schengen-Raum; mit einer Aufnahme könne in den nächsten Monaten gerechnet werden. Durch den Beitritt Zyperns zum Schengen-Raum hätte er in einem Schengen-Land Wohnsitz, in welches er gar nicht einreisen dürfte. Die zu lange Aufenthaltsdauer sei zudem durch die Wirrungen rund um Corona beziehungsweise durch die Corona-Massnahmen in Europa mitbegründet. Aus diesen Gründen sei eine Ausschreibung im SIS unverhältnismässig. 6. Der Beschwerdeführer darf als in Zypern anerkannter Flüchtling mit einem zypriotischen Reisepapier für Flüchtlinge visumsfrei in den Schengen-Raum einreisen und sich während 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen grundsätzlich bewilligungsfrei im Schengen-Raum bewegen (Art. 8 Abs. 2 Bst. f der Verordnung vom 15. August 2018 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204] i.V.m. Art. 4 Abs. 2 Bst. c und Anhang II der Verordnung [EU] Nr. 2018/1806 des europäischen Parlamentes und des Rates vom 14. November 2018 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind [ABl. L 303/39 vom 28.11.2018]). Der Beschwerdeführer ist zirka am 7. Oktober 2020 in den Schengen-Raum eingereist und wurde am 11. März 2021 in der Schweiz von der Polizei angehalten. Er hat damit die bewilligungsfreie Aufenthaltsdauer im Schengen-Raum um zirka 67 Tage überschritten (sog. Overstay). Er hat ausländerrechtliche Bestimmungen verletzt und damit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG ist somit gesetzt. Allfällige Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- oder Aufenthaltsvorschriften hat er sich anrechnen zu lassen. Ihm obliegt es, sich über die bestehenden Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften zu informieren (Urteil des BVGer F-6174/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4). Zudem wurde er mit Wegweisungsverfügung vom 13. März 2021 unverzüglich aus der Schweiz weggewiesen, womit auch der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG gegeben ist. 7. 7.1 Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind unter dem Blickwinkel des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Abstufungen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wertenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten Interessen, welche die betroffene Person an der zeitlichen Beschränkung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 Abs. 1 AIG; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 7.2 7.2.1 Der Verstoss des Beschwerdeführers gegen ausländerrechtliche Bestimmungen wiegt mit einem Overstay von 67 Tagen objektiv nicht leicht. Seinem Argument, die Covid-19-Pandemie habe zu einem längeren Aufenthalt im Schengen-Raum beigetragen, kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer reiste während der Covid-19-Pandemie von Zypern über Wien in die Schweiz ein. Nach seiner Anhaltung in der Schweiz kehrte er nach Zypern zurück. Danach reiste er über Wien, Stockholm und Brüssel wieder in die Schweiz. Angesichts dieser Reisetätigkeit während der Covid-19-Pandemie wäre es ihm durchaus auch möglich gewesen, den Schengen-Raum nach Ablauf der bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer rechtzeitig zu verlassen und nach Zypern zurückzukehren. Der Einhaltung zentraler ausländerrechtlicher Normen kommt eine hohe Bedeutung zu, geht es doch darum, eine funktionierende Rechtsordnung gewährleisten zu können. Entsprechend ist die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen (BVGE 2014/20 E. 8.2; Urteil des BVGer F-1641/2019 vom 14. September 2020 E 4.1.1). Vorliegend besteht daher bereits aus generalpräventiven Gründen ein gewichtiges Interesse an einer zeitlich befristeten Fernhaltung des Beschwerdeführers. Das Einreisereiseverbot erscheint jedoch auch aus spezialpräventiven Gründen als angezeigt, um ihn zu ermahnen, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise in den Schengen-Raum nach Ablauf des Einreiseverbots die geltenden ausländerrechtlichen Vorschriften einzuhalten. 7.2.2 Der Beschwerdeführer macht im Zusammenhang mit dem Einreiseverbot für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein keine privaten Interessen geltend. Auch aus den Akten ergeben sich keine privaten Interessen, die einem Einreiseverbot entgegenstehen könnten. 7.3 Aufgrund der öffentlichen Interessen und des Fehlens privater Interessen sowie der Rechtsprechung in ähnlichen Fällen erweist sich das zweijährige Einreiseverbot sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich seiner Dauer als verhältnismässig (Urteile des BVGer F-572/2021 vom 21. September 2021 E. 6.3; F-1641/2019 vom 14. September 2020 E 4.3; F-1156/2018 vom 13. Dezember 2019 E. 5.2; F-7166/2018 vom 1. Mai 2019 E. 4.3.3 e contrario).

8. Mit dem Verstoss gegen zentrale ausländerrechtliche Bestimmungen ist ein überwiegendes öffentliches Interesse nicht nur der Schweiz, sondern sämtlicher Schengen-Staaten an der Fernhaltung des Beschwerdeführers gegeben. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Ausschreibung im Schengener Informationssystem sei nicht erforderlich, weil von ihm inskünftig keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen werde, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Schon die Begehung einer Straftat an sich bildet ein gewichtiges Indiz dafür, dass die ausländische Person erneut gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen könnte (BVGE 2017 VII/2 E. 4.4; Urteil des BVGer F-1641/2019 E 4.1.2); dies gilt umso mehr, als er bereits einmal wegen Verstosses gegen ausländerrechtliche Bestimmungen verurteilt worden ist. Die Beziehung zu seinen Verwandten in Europa, insbesondere seinem Bruder in Schweden, fällt nicht in den Anwendungsbereich des Rechts auf Familienleben nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Sein Gesundheitszustand vermag das öffentliche Interesse an einer Ausschreibung nicht zu überwiegen, zumal es den Schengen-Staaten unbenommen bleibt, ihm bei Vorliegen besonderer Gründe die Einreise in ihr Hoheitsgebiet zu gestatten. Zypern ist zurzeit nicht Mitglied des Schengen-Raums. Eine Aufnahme Zyperns in den Schengen-Raum würde aber einer Ausschreibung nicht entgegenstehen. Die Ausschreibung des Beschwerdeführers im Schengener Informationssystem (SIS) ist somit verhältnismässig und gestützt auf Art. 21 und 24 SIS-II-VO und Art. 21 der N-SIS-VO zu bestätigen.

9. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.

10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1'000.- festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Susanne Genner Eliane Kohlbrenner Versand: