E-876/2014

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-876/2014 Urteil vom 25. März 2014 Besetzung Einzelrichter Bruno Huber, mit Zustimmung von Richter Daniel Willisegger; Gerichtsschreiberin Jeannine Scherrer-Bänziger. Parteien A._______, geboren (...), Eritrea, vertreten durch B._______, (...), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Nichteintreten auf ein Asylgesuch (aus dem Ausland) respektive Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 13. Februar 2014 / N (...). Sachverhalt: A. Der Rechtsvertreter ersuchte im Namen des Beschwerdeführers mit an die Schweizerische Botschaft in Khartum (nachstehend: die Botschaft) gerichteter, an das BFM adressierter Eingabe vom 16. Mai 2012 um Asyl und Bewilligung der Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung des Asylverfahrens. B. Mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2012 teilte das Bundesamt dem Rechtsvertreter mit, die Botschaft sei aufgrund des begrenzten Personalbestandes und fehlender Voraussetzungen im sicherheitstechnischen und räumlichen Bereich nicht in der Lage, Befragungen von Asylsuchenden durchzuführen. Es lud den Beschwerdeführer zwecks Vervollständigung des rechtserheblichen Sachverhalts zu einer ergänzenden Stellungnahme zu vorformulierten Fragen ein. Gleichzeitig wies es darauf hin, dass eine klar dem Beschwerdeführer zurechenbare Willensäusserung, mit welcher dieser zu erkennen gebe, dass er die Schweiz wegen einer asylrelevanten Verfolgung um Schutz durch Asyl ersuche, fehle und aktuell kein zulässig gestelltes Asylgesuch vorliege. Unter Androhung des Nichteintretens auf das Gesuch forderte es ihn auf, die ergänzende Stellungnahme selbst zu schreiben oder zumindest zu unterschreiben und damit persönlich in Erscheinung zu treten. C. Der Rechtsvertreter beantwortete die Fragen mit Eingabe vom 5. November 2012. Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 und 23. Mai 2013 liess er sich zu den Fluchtgründen des Beschwerdeführers vernehmen und stellte dem BFM mit Eingaben vom 21. Juni 2013 und 22. Juli 2013 den Ausweis des Amtes des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen (UNHCR) in Kopie und ein aktuelles Foto des Beschwerdeführers zu. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil (...) vom (...) die vom Beschwerdeführer erhobene Beschwerde wegen Rechtsverzögerung gut und stellte fest, das Verfahren vor dem BFM daure zu lange. Es wies das BFM an, über das Asylgesuch zügig zu entscheiden. E. Mit Zwischenverfügung vom 29. November 2013 informierte das Bundesamt den Rechtsvertreter, dass gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts das Recht auf Einreichen eines Asylgesuchs selbständig und ohne die Hilfe eines Vertreters auszuüben sei. Das Stellen eines Gesuches durch einen Rechtsvertreter sei unzulässig, wobei der Mangel geheilt werden könne. Eine Durchsicht der Akten habe ergeben, dass eine dem Beschwerdeführer zurechenbare Willensäusserung, mit der dieser zu erkennen gebe, dass er die Schweiz wegen asylrelevanter Verfolgung um Schutz ersuche, unverändert fehle. Dem Beschwerdeführer wurde Frist bis zum 30. Dezember 2013 gesetzt, um ein höchstpersönliches Schreiben und die noch ausstehende Originalvollmacht einzureichen. Als Säum-nisfolge wurde das Nichteintreten auf das Asylgesuch in Aussicht gestellt. F. Der Rechtsvertreter reichte mit Schreiben vom 29. Dezember 2013 die Vollmacht des Beschwerdeführers im Original zu den Akten. Mit Telefax vom 5. Januar 2014 teilte er dem BFM mit, der Beschwerdeführer habe seinen bereits in mehreren Eingaben bekundeten Willen, dass ihm die Schweiz Asyl gewähre, in einer Erklärung festgehalten und werde diese baldmöglichst übermitteln. G. Das Bundesamt erstreckte mit Schreiben vom 15. Januar 2014 die Frist zur Nachreichung einer klar dem Beschwerdeführer zurechenbaren beziehungsweise von diesem unterzeichneten Willenserklärung letztmals bis zum 10. Februar 2014. Es stellte als Säumnisfolge erneut das Nichteintreten auf das Asylgesuch in Aussicht. H. Am 21. Januar 2014 übermittelte der Rechtsvertreter dem BFM per Telefax eine mit "My aplication for ayslum in Switzerland" übertitelte Erklärung des Beschwerdeführers, datiert vom 19. Dezember 2013. Gleichentags ging diese Erklärung im Original zusammen mit der Kopie des UNHCR-Flüchtlingsausweises vom 31. März 2013 beim Bundesamt ein. I. Mit Verfügung vom 13. Februar 2014 trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch nicht ein. J. Gegen diese Verfügung erhob der Rechtsvertreter namens des Beschwerdeführers mit vorab per Telefax übermittelter Eingabe vom 20. Februar 2014 Beschwerde und beantragte in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Streitsache sei zwecks Ausfällung eines materiellen Entscheides an das Bundesamt zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. K. Der Instruktionsrichter verschob mit Verfügung vom 26. Februar 2014 den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf einen späteren Zeitpunkt, verzichtete vorderhand auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud das BFM zur Vernehmlassung ein; diese ging am 14. März 2014 beim Gericht ein und wurde dem Beschwerdeführer am 18. März 2014 zur Kenntnis gebracht. L. Am 24. März 2014 ging die Replik des Beschwerdeführers ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 52 VwVG). 1.3 Es wird vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend gemacht, dieser habe am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Unter diesem Umständen ist ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG) vorliegend nicht zu verneinen und von einer hinreichenden Beschwerdebefugnis auszugehen. 1.4 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) und mit summarischer Begründung (Art. 111a Abs. 2 AsylG) zu behandeln.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, beschränkt sich die Beurteilungskompetenz der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist (vgl. etwa BVGE 2011/9 E.5 m.w.H.). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG). 3.2 Ein Asylgesuch kann gemäss Art. 19 AsylG im Ausland bei einer Schweizerischen Vertretung gestellt werden, die es mit einem Bericht an das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG); die Einreichung des Gesuchs direkt beim BFM ist möglich (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3). 3.3 Gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung des Asylgesetzes vom 28. September 2012 (in Kraft getreten am 29. September 2012) gelten für Asylgesuche, die im Ausland vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 28. September 2012 gestellt worden sind, die Artikel 12, 19, 20, 41 Abs. 2, 52 und 68 AsylG in der bisherigen Fassung. 4. 4.1 Gemäss Art. 31a Abs. 3 AsylG wird auf Gesuche, welche die Voraussetzungen von Art. 18 AsylG nicht erfüllen, nicht eingetreten. 4.2 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch. Hat eine Person ein Asylgesuch im Sinn von Art. 18 AsylG gestellt, wird sie dadurch Partei und kann sich im Verfahren, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1 VwVG). 4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat im vorerwähnten Urteil BVGE 2011/39 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach es sich beim Stellen eines Asylgesuchs um ein relativ höchstpersönliches Recht handelt. Urteilsfähige Personen müssen höchstpersönliche Rechte wie ein Asylgesuch selbständig, mithin ohne die Hilfe eines Vertreters, ausüben. Das Stellen eines Asylgesuchs durch einen Vertreter ist demnach unzulässig. Der Mangel kann allerdings geheilt werden, beispielsweise dadurch, dass der Inhalt des über einen Vertreter eingereichten Asylgesuchs anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch eine persönlich verfasste oder zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM bestätigt wird. In jedem Fall muss der Mangel jedoch vor Ergehen eines erstinstanzlichen Asylentscheides geheilt werden. 4.4 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Asylgesuchseinreichung vom 16. Mai 2012 sechzehn Jahre alt. Es ist davon auszugehen, dass er damals in der Lage war, Bedeutung und Tragweite des Asylverfahrens und der dazu erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu erfassen, bezüglich der Mitwirkung vernunftgemäss zu handeln und namentlich die Verfolgungssituation nachvollziehbar zu schildern, zumal sich aus den Akten diesbezüglich keine gegenteiligen Hinweise ergeben. Somit war er zum Zeitpunkt der Asylgesuchseinreichung urteilsfähig, weshalb er nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Asylgesuch persönlich stellen musste. Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine persönliche Willenserklärung vorliegt, die auf ein Asylgesuch schliessen lässt, und - verneinendenfalls - ob der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren geheilt worden ist. 5. 5.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, trotz ihrer dreimaligen Aufforderung habe eine persönlich verfasste oder zumindest persönlich unterzeichnete Stellungnahme des Beschwerdeführers noch immer gefehlt. Das Asylgesuch sei durch ein Schreiben des Rechtsvertreters vom 16. Mai 2012 eingeleitet und mit Ausnahme der beiden Vollmachten im Original ebenso wie alle weiteren Schreiben von diesem unterzeichnet worden. Die genannten Schreiben könnten daher nicht als persönlich gestelltes Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG qualifiziert werden. 5.2 Der Rechtsvertreter räumt in der Beschwerdeschrift ein, es treffe zu, dass er aus einem Missverständnis heraus statt der einverlangten persönlichen Asylgesuchsbestätigung erneut eine Vollmacht veranlasst und eingereicht habe. Das Missverständnis sei auch nicht durch die lange Verfahrensdauer entschuldbar und ebenso unerklärlich wie offensichtlich. Dem Beschwerdeführer selbst könne jedoch kein Pflichtversäumnis bezüglich Wahl, Instruktion oder Kontrolle des Rechtsvertreters gemacht werden, und der Nichteintretensentscheid des BFM treffe ihn existenziell. Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhalte eine Aufklärungspflicht; das Bundesamt habe es jedoch unterlassen, ihn auf das Missverständnis aufmerksam zu machen. Zudem wäre die dem Beschwerdeführer auferlegte Pflicht, persönlich das Asylgesuch auf dem Postweg einzureichen, nicht entstanden, wäre er in der Botschaft angehört worden. Angesichts der gesamten Umstände sei es überspitzter Formalismus, vorliegend einen Nichteintretensentscheid zu fällen. 5.3 Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass es sich beim Schreiben vom 19. Dezember 2013 ausschliesslich um eine Vollmacht im Original handle, es vermöge eine persönliche Willensäusserung nicht zu begründen. 5.4 Der Rechtsvertreter hält daran fest, dass die Aufklärungspflicht des BFM als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs nahegelegt hätte, ihn vor Erlass der angefochtenen Verfügung darauf aufmerksam zu machen, dass er irrtümlich eine erneute Vollmacht statt der verlangten persönlichen Asylgesuchseinreichung eingereicht habe. Es sei unverhältnismässig, wegen der Verwechslung und Unachtsamkeit des Rechtsvertreters dem Beschwerdeführer den Zugang zu einem materiellen Entscheid über das Asylgesuch zu verwehren. 6. 6.1 Das Gericht stellt fest, dass der im Asylrecht aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit bewanderte Rechtsvertreter mit Eingabe vom 16. Mai 2012 stellvertretend für seinen Mandanten um Asyl nachgesucht hat, was unzulässig ist. Das Bundesamt hat denn auch in seiner Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2012 auf diesen Mangel hingewiesen und festgestellt, eine Durchsicht der Akten habe ergeben, dass vorliegend eine klar dem Beschwerdeführer zurechenbare Willensäusserung, mit der dieser zu erkennen gebe, dass er die Schweiz wegen asylrelevanter Verfolgung um Schutz ersuche, fehle. Ein zulässig gestelltes Asylgesuch liege somit nicht vor. Dieser Mangel ist im erstinstanzlichen Verfahren nicht geheilt worden. Die Stellungnahme vom 5. November 2012, mit welcher die vom BFM in der Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2012 gestellten Fragen beantwortet werden, wurde ebenso wie die weiteren Schreiben vom Rechtsvertreter verfasst und unterzeichnet. Angesichts dieser Sachlage bleiben Zweifel, ob der Beschwerdeführer tatsächlich vom Inhalt der Stellungnahme Kenntnis hatte und ob es sich bei den vom Rechtsvertreter angeführten Verfolgungsgründen tatsächlich um die Gründe des Beschwerdeführers handelt, bestehen. Dies gilt umso mehr, als die Kommunikation zwischen Rechtsvertreter und Beschwerdeführer keine direkte war und offensichtlich ausschliesslich über den Bruder des Beschwerdeführers erfolgt ist (vgl. Schreiben des Rechtsvertreters vom 29. Dezember 2013, Akten BFM E20/1). Entsprechende Zweifel sind aus grundsätzlichen Überlegungen auch unter dem Aspekt eines potenziellen Missbrauchs des Asylrechts angebracht. Daran vermag auch die erneute Vollmacht vom 19. Dezember 2013 mit der Überschrift "My aplication for ayslum in Switzerland" nichts zu ändern. Es wird darin auch sinngemäss nicht geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei irgendeiner Gefahr im Sinne von Art. 18 AsylG ausgesetzt. Das Dokument kann daher nicht als ein persönlich gestelltes Asylgesuch qualifiziert werden. Das Bundesamt hat den Rechtsvertreter mit Zwischenverfügungen vom 5. Oktober 2012 und 29. November 2013 und mit Schreiben vom 15. Januar 2014 ausdrücklich und wiederholt auf das Fehlen eines höchstpersönlichen Schreibens des Beschwerdeführers und die Säumnisfolge des Nichteintretens aufmerksam gemacht. Damit kann entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters keine Rede davon sein, das BFM sei der Aufklärungspflicht nicht nachgekommen, zumal es sich bei ihm um einen erfahrenen Rechtsvertreter handelt und das Erfordernis der Höchstpersönlichkeit der Asylgesuchsstellung aufgrund ähnlich gelagerter und publizierter Urteile des BVGer (vgl. etwa E-5697/2012, E-6746/2011, E-321/2014, BVGE 2011/39) als bekannt vorausgesetzt werden darf. Das Rechtsverhältnis zwischen Beschwerdeführer und Rechtsvertreter qualifiziert sich als einfacher Auftrag im Sinn der Art. 394 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), dessen Umfang sich aus der Vollmacht vom 19. Dezember 2013 ergibt. Darin hat der Beschwerdeführer seinen Rechtsvertreter als vollumfänglich bevollmächtigten Vertreter im Asylverfahren erklärt. Er hat sich demnach die vom Rechtsvertreter zugestandene Unachtsamkeit anrechnen zu lassen. Ein überspitzter Formalismus und damit eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist nicht zu erkennen. Nach Ergehen des erstinstanzlichen Asylentscheides ist eine Heilung des Mangels nicht mehr möglich, weshalb keine Nachfrist zur Einreichung des persönlichen Schreibens seitens des Beschwerdeführers anzusetzen ist. 6.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine dem Beschwerdeführer eindeutig zurechenbare Willensäusserung fehlt, mit der er zu erkennen gibt, dass er die Schweiz wegen Verfolgung um Schutz durch Asylgewährung ersucht. Es ist ihm trotz korrekter und unmissverständlicher Anleitung durch das BFM nicht gelungen ist, diesen Mangel zu beheben. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht wegen des unzulässigen Asylgesuchs einen Nichteintretensentscheid gefällt. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. 7. Im Ausland-Beschwerdeverfahren wird in der Regel - so auch vorlie- gend - aus verwaltungsökonomischen Gründen und in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 in fine VwVG und Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf eine Kostenauflage verzichtet. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird damit gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das BFM. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Bruno Huber Jeannine Scherrer-Bänziger