E-7544/2007

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-7544/2007 Urteil vom 21. März 2011 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richterin Gabriela Freihofer, Gerichtsschreiberin Alexandra Püntener. Parteien A._______, geboren am (...), Afghanistan, vertreten durch Michael Guidon, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, (...), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Nichteintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch (Vollzug der Wegweisung); Verfügung des BFM vom 8. Oktober 2007 / N (...) Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 9. Februar 2005 wies die Vorinstanz das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 2. Mai 2003 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 21. März 2005 wies die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 24. Januar 2006 ab. B. Am 23. März 2006 stellte der Beschwerdeführer ein als Wiedererwägung bezeichnetes Gesuch. Zur Begründung machte er einerseits geltend, er könne neu ein Beweismittel (Urteil des Gerichts der Provinz Parwan vom (...) einreichen, aus dem hervorgehe, dass er zu einer zweijährigen Gefängnisstrafe verurteilt worden sei. Andererseits habe er nach Erhalt des Schreibens des BFM vom 30. Januar 2006 (Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 27. März 2006; Anmerkung Bundesverwaltungsgericht) eine schwerwiegende psychische Dekompensation erlitten, die eine Einweisung in die psychiatrische Klinik notwendig gemacht habe. Die ARK nahm die Eingabe teilweise als Revisionsgesuch entgegen, welches sie mit Urteil vom 22. Mai 2006 abwies. Hinsichtlich der medizinischen Probleme überwies sie das Gesuch an das BFM zur Behandlung als Wiedererwägungsgesuch (Vollzug der Wegweisung). Mit Verfügung vom 7. Juli 2006 wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab. Dabei hielt es fest, die gesundheitlichen Beschwerden stünden ausschliesslich im Zusammenhang mit dem bevorstehenden Wegweisungsvollzug. Es könne aufgrund der Akten nicht auf eine ständige stationäre oder ambulante psychiatrische Betreuung des Beschwerdeführers geschlossen werden, weshalb dessen gesundheitliche Situation nicht derart gravierend sei, als dass sie den Wegweisungsvollzug als unzumutbar erscheinen liesse, zumal einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes medikamentös entgegengewirkt werden könne. Auf die dagegen eingereichte Beschwerde vom 7. August 2006 trat die ARK mangels Bezahlens des Kostenvorschusses mit Urteil vom 26. September 2006 nicht ein. C. Mit Eingabe vom 24. September 2007 stellte der Beschwerdeführer ein zweites Wiedererwägungsgesuch. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er leide an einer posttraumatischen Belastungsstörung und einer depressiven Episode, weshalb - unter Hinweis auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. August 2007 (D-4535/2007) - der Wegweisungsvollzug nach Afghanistan unzumutbar sei. Gleichzeitig reichte er einen Bericht des psychiatrischen Dienstes B._______ vom 16. August 2007 ein. Er leide unter gravierenden gesundheitlichen Problemen, weshalb eine intensive psychotherapeutische und medikamentöse Weiterbehandlung unumgänglich sei. Personen in einer solchen Situation könnten nicht nach Parwan zurückgeschickt werden. Gleichzeitig verwies er auf Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2003 Nr. 10, EMARK 2003 Nr. 30 und EMARK 2006 Nr. 9. Demnach sei die Rückkehr in "diese Provinzen" nur bei jungen, unverheirateten Personen oder kinderlosen Paaren ohne schwere gesundheitliche Probleme zumutbar. D. Mit Verfügung vom 8. Oktober 2007 trat das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein und erklärte die Verfügung vom 9. Februar 2005 als rechtskräftig und vollstreckbar. Gleichzeitig erhob es eine Gebühr von Fr. 1'200.-- und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung im Wesentlichen damit, im Wiedererwägungsgesuch vom 24. September 2007 seien keine qualifizierten Gründe ersichtlich, die zu einer wiedererwägungsweisen Überprüfung der rechtskräftigen Verfügung (vom 9. Februar 2005) führen könnten. Auf die weitere Begründung wird, soweit wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. E. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 31. Oktober 2007 (Poststempel: 7. November 2007) beantragte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Prüfung. Eventualiter sei wiedererwägungsweise festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers unzumutbar sei und die Vorinstanz anzuweisen, die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und um Sistierung des Vollzugs der Wegweisung sowie um Anweisung der zuständigen kantonalen Behörde, den Vollzug der Wegweisung auszusetzen, ersucht. Zudem sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Auf die Begründung im Einzelnen wird, soweit wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. F. Mit Telefax vom 8. November 2007 wies die damals zuständige Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts die kantonale Behörde an, von Vollzugsmassnahmen einstweilen abzusehen. G. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 19. November 2007 des Bundesverwaltungsgerichts wurde der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers ausgesetzt. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde auf einen späteren Zeitpunkt verwiesen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet. H. In ihrer Vernehmlassung vom 3. Dezember 2007 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. I. In seiner Replik vom 25. Februar 2008 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung und reichte ein ärztliches Zeugnis vom 13. Februar 2008 (stationärer Aufenthalt vom 13. Dezember 2007 bis 29. Januar 2008) ein. J. Mit Eingabe vom 21. Februar 2011 wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er seit Ende 2008 einer Erwerbstätigkeit nachgehe, die zur Stabilisierung seiner gesundheitlichen Situation geführt habe. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f. mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). Eine Wiedererwägung fällt hingegen dann nicht in Betracht, wenn lediglich eine neue Würdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tatsachen herbeigeführt werden soll oder Gründe angeführt werden, die bereits in einem ordentlichen Beschwerdeverfahren gegen die frühere Verfügung hätten geltend gemacht werden können (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2b S. 104). Allerdings ist gemäss EMARK 1998 Nr. 3 wegen des zwingenden Charakters des Non-Refoulement-Gebotes gemäss Art. 33 FK und Art. 3 EMRK auch im Wiedererwägungsverfahren der im Revisionsverfahren (vgl. EMARK 1995 Nr. 9) geltende Grundsatz analog anzuwenden, wonach ein rechtskräftiges Urteil selbst dann in Revision zu ziehen ist, wenn die neuen Vorbringen zwar im revisionsrechtlichen Sinn verspätet sind, jedoch offensichtlich machen, dass dem Gesuchsteller bzw. der Gesuchstellerin Verfolgung oder menschenrechtswidrige Behandlung droht und damit ein völkerrechtliches Wegweisungshindernis besteht. 3.2. Gegenstand des Wiedererwägungsverfahrens vor dem BFM bildete entsprechend der Antragstellung im Wiedererwägungsgesuch vom 24. September 2007 einzig die Frage des Vollzugs der Wegweisung. 3.3. Nachdem die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs verneint hat und mit Verfügung vom 8. Oktober 2008 auf das Gesuch nicht eingetreten ist, beschränkt sich der Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auf die Frage, ob das BFM zu Recht auf das Gesuch nicht eingetreten ist. 3.4. Bei begründeter Beschwerde ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Aufhebung des rechtskräftigen Vollzugs der Wegweisung des Beschwerdeführers, weil sich das BFM im angefochtenen Entscheid zu dieser Frage nicht in materieller Hinsicht geäussert hat. Daher ist auf den Eventualantrag, es sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei, und die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers anzuordnen, nicht einzutreten. 4. 4.1. Das Bundesamt begründete sein Nichteintreten im Wesentlichen damit, die medizinischen Vorbringen des Beschwerdeführers seien bereits Gegenstand des ersten Wiedererwägungsverfahrens gewesen. Zudem habe die Praxis der Beschwerdeinstanz bezüglich des Wegweisungsvollzugs in die Heimatprovinz des Beschwerdeführers seit dem Urteil vom 24. Januar 2006 nicht geändert. Im Übrigen würde der Zweck der Kostenvorschusspflicht im Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdeinstanz unterlaufen, wenn eine materielle Prüfung der Beschwerde, auf die wegen Nichtleistung des angeordneten Kostenvorschusses von der ARK nicht eingetreten worden sei (vgl. Urteil vom 26. September 2006), mittels eines ausserordentlichen Rechtsmittels nachgeholt werden könnte. 4.2. In der Rechtsmitteleingabe wird zur Begründung im Wesentlichen angeführt, der Beschwerdeführer habe in seinem zweiten Wiedererwägungsgesuch vom 24. September 2007 neue erhebliche Tatsachen und Beweismittel vorgebracht und eine nach Rechtskraft der ursprünglichen Verfügung und nach Beendigung eines ersten Wiedererwägungsverfahrens eingetretene, wesentliche veränderte Sachlage geltend gemacht. Die ursprüngliche (im ersten Wiedererwägungsverfahren geäusserte) Vermutung der Asylbehörden, wonach die Dekompensation des Beschwerdeführers im Februar 2006 hauptsächlich als Reaktion auf den negativen Asylentscheid zu sehen sei, sei angesichts der im Arztzeugnis vom 16. August 2007 vorgenommenen medizinischen Einschätzung nicht mehr haltbar. Vielmehr leide er an einer ernsthaften andauernden Erkrankung, welche eine wiedererwägungsweise Überprüfung der ursprünglichen Verfügung verlange. Wegen verschiedener bedeutender Risikofaktoren - insbesondere der ungesicherten ärztlichen Weiterbehandlung, der aufgrund gesundheitlicher Probleme fehlenden wirtschaftlichen Existenzgrundlage und der sich auch in der Herkunftsregion des Beschwerdeführers verschlechternden Sicherheitslage - müsse im Falle einer Rückkehr nach Afghanistan mit einer unmittelbaren konkreten Gefährdung der Existenz des Beschwerdeführers gerechnet werden.

5. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das BFM zu Unrecht auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist. 5.1. In der vorliegend relevanten Bedeutung steht die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage zur Prüfung an. Diese Art eines Wiedererwägungsgesuches stellt in diesem Sinne ein ausserordentliches Rechtsmittel dar, auf dessen Behandlung ein Anspruch besteht. 5.1.1. Das vorliegend zur Diskussion stehende zweite Wiedererwägungsgesuch wurde mit gravierenden medizinischen Problemen begründet. So soll der Beschwerdeführer gemäss Arztzeugnis der psychiatrischen Dienste (...) vom 16. August 2007 an einer chronifizierten posttraumatischen Belastungsstörung und einer mittelgradigen depressiven Episode leiden, welche eine mehrmonatige teilstationäre Behandlung notwendig gemacht habe. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers habe bereits im ordentlichen Asylverfahren diesen aufgefordert, wegen seiner gesundheitlichen Probleme ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Der gesundheitliche Zustand habe sich nach Entzug der Arbeitsbewilligung massiv verschlechtert. Im Weiteren wurde auf EMARK 2006 Nr. 9 und die diesbezügliche vom Bundesverwaltungsgericht weitergeführte Praxis hingewiesen. 5.1.2. Wie dem in EMARK 2006 Nr. 9 publizierten Urteil der ARK vom 24. Januar 2006 entnommen werden kann, ist eine Rückkehr in die Provinzen Kabul sowie die im Norden gelegenen Provinzen, darunter auch die Provinz Parvan - die Heimatprovinz des Beschwerdeführers - sowie die Provinz Herat unter den in EMARK 2003 Nr. 10 aufgeführten strengen Voraussetzungen (insb. einem tragfähigen Beziehungsnetz) grundsätzlich zumutbar. Weiter wurde ausgeführt, es dürften nur junge, unverheiratete Personen oder kinderlose Paare ohne gravierende gesundheitliche Probleme ("ne souffrant d'aucun problème de santé grave ..."; vgl. a.a.O. E. 7.8 S. 102) zurückgeschickt werden. Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung zu Unrecht festgestellt hat, die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts habe sich bezüglich des Wegweisungsvollzugs in die Heimatprovinz des Beschwerdeführers seit dem 24. Januar 2006 (ARK-Urteil) respektive 9. Februar 2005 (BFM-Verfügung) nicht verändert. 5.1.3. Ohne an dieser Stelle die Relevanz der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente, welche gegen den Wegweisungsvollzug sprechen sollen, zu analysieren, ist festzustellen, dass die im Wiedererwägungsgesuch geltend gemachten, mittels eines ausführlichen Arztberichts untermauerten gesundheitlichen Probleme gestützt auf EMARK 2006 Nr. 9 einen Grund für eine vorläufige Aufnahme darstellen können. Diese Frage kann jedoch nur mittels materieller Prüfung unter Berücksichtigung sämtlicher der in EMARK 2006 Nr. 9 aufgeführten Aspekte geklärt werden. Dabei spielt keine Rolle, ob dies bereits Thema des ersten Wiedererwägungsgesuchs gewesen ist (vgl. Ziff. 3.1, Absatz 3, hievor). Vielmehr sind in diesem Zusammenhang auch nachträglich eingetretene Veränderungen der Situation - insbesondere der aktuelle Gesundheitszustand sowie eine allfällige Veränderung der Situation im Heimatstaat (vgl. Sachverhalt, Bst. I) - zu berücksichtigen. Insgesamt wäre das BFM verpflichtet gewesen, den Vollzug der Wegweisung - insbesondere unter Berücksichtigung der erwähnten Rechtsprechung bezüglich des Heimatstaates des Beschwerdeführers (EMARK 2006 Nr. 9) - eingehend materiell zu prüfen. 5.2. Somit sind erhebliche Gründe dargetan, die unter dem Titel eines Wiedererwägungsgesuchs in materieller Hinsicht hätten geprüft werden müssen, weshalb das BFM in der Verfügung vom 8. Oktober 2007 in unzutreffender Weise auf das Wiedererwägungsgesuch vom 24. September 2007 nicht eingetreten ist und eine Gebühr erhoben hat. 5.3. Zusammenfassend ist festzustellen, dass es dem Beschwerdeführer gelungen ist, eine wiedererwägungsweise zu prüfende veränderte Sachlage und eventuell das Vorliegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel darzutun. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kann davon abgesehen werden, auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde im Einzelnen einzugehen.

6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist daher insofern gutzuheissen, als im Hauptantrag die Aufhebung dieser Verfügung beantragt wird. Im Übrigen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die angefochtene Verfügung ist somit aufzuheben und die Akten sind an das BFM zum materiellen Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch vom 24. September 2007 und die in der Folge dazu eingereichten Ergänzungen zu überweisen.

7. Die mit Zwischenverfügung vom 19. November 2007 angeordnete Vollzugsaussetzung ist bis zum erneuten Entscheid des BFM aufrecht zu erhalten.

8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem obsiegenden Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos.

9. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohen Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun­desverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat keine Kostennote zu den Ak­ten gereicht; auf die Nachforderung einer solchen kann je­doch verzichtet werden, da sich die Vertretungsaufwand aufgrund der Akten zuverlässig abschätzen lassen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die vom BFM zu ent­richtende Parteientschädigung ist in Anwendung von Art. 8, 9 und 11 VGKE und ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 180.-- (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE) von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 1000.-- festzusetzen. Das BFM wird angewiesen, diesen Betrag dem Beschwerdeführer auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des BFM vom 8. Oktober 2007 wird aufgehoben.

2. Das BFM wird im Sinne der Erwägungen angewiesen, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 24. September 2007 einzutreten und es in materieller Hinsicht zu beurteilen.

3. Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zum erneuten Entscheid des BFM ausgesetzt.

4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

5. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1000.-- auszurichten.

6. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Alexandra Püntener Versand: