E-4721/2007

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-4721/2007 beu/pep/ris Urteil vom 7. Juni 2011 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richterin Jenny De Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiberin Patricia Petermann Loewe. Parteien A._______, geboren am (...), Bosnien und Herzegowina, vertreten durch lic. iur. Othman Bouslimi, (...), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des BFM vom 21. Juni 2007 / N (...). Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer reiste gemäss eigenen Angaben am 27. August 2000 mit seiner Ehefrau und einer sich in seiner Obhut befindenden Minderjährigen in die Schweiz ein und suchte am 28. August 2000 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ; vormals Empfangsstelle) Basel um Asyl nach. Dabei gab er an, er und seine Gattin seien Volkszugehörige der Roma aus dem Kosovo und das Kind ihre gemeinsame Tochter. A.b Mit Verfügung vom 17. Juni 2003 lehnte die Vorinstanz die Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Der Entscheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die persönliche Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau nicht gegeben sei; es habe sich nämlich herausgestellt, dass die vermeintliche Tochter in Wahrheit die Schwägerin des Beschwerdeführers sei. Zudem hätten sich Widersprüche bei den Schilderungen der zentralen Vorbringen ergeben und die übrigen Vorbringen würden den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft nicht standhalten. Den Vollzug der Wegweisung in den Kosovo befand die Vorinstanz für zulässig, zumutbar und möglich. A.c Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau erhoben dagegen mit Eingabe vom 17. Juli 2003 betreffend den Vollzug der Wegweisung Beschwerde bei der damaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK), welche diese mit Entscheid vom 6. Juli 2004 guthiess und die Vorinstanz anwies, die Beschwerdeführenden wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges vorläufig aufzunehmen. Das Urteil wurde insbesondere damit begründet, dass im vorliegenden Falle - der aufgrund der Zugehörigkeit der Beschwerdeführenden zu einer ethnischen Minderheit differenziert zu betrachten sei - keine Hinweise auf ein Beziehungsnetz oder eine ausreichende Lebensgrundlage der Beschwerdeführenden im Kosovo bestehe und entgegen der Beurteilung der Vorinstanz auch nicht von einer innerstaatlichen Aufenthaltsalternative in Serbien oder Montenegro ausgegangen werden könne. B. Mit Schreiben vom 21. Februar 2007 teilte das BFM dem Beschwerdeführer und seiner Gattin mit, Abklärungen bei den deutschen Asylbehörden hätten ergeben, dass der Beschwerdeführer sich zwischen August 1993 und Juli 1997 in Deutschland aufgehalten habe. Zuvor habe er spätestens ab 1990 in Sarajevo gelebt und einen bosnischen Reisepass bzw. die bosnische Staatsangehörigkeit besessen. Am 18. Oktober 1996 habe ihm die Botschaft von Bosnien und Herzegowina in Bonn einen neuen Pass ausgestellt. Aufgrund dieses Abklärungsergebnisses und seiner unsubstanziierten Aussagen bezüglich seines angeblichen Aufenthalts im Kosovo gehe das BFM davon aus, dass er in Bezug auf seine Staatsangehörigkeit, seine Herkunft sowie seinen angeblich letzten Wohnsitz gegenüber den Schweizer Asylbehörden falsche Angaben gemacht habe. Es werde deshalb erwogen, die am 22. Juli 2004 verfügte vorläufige Aufnahme aufzuheben. Im Rahmen des ihm hierzu gewährten rechtlichen Gehörs nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. März 2007 fristgerecht Stellung. Dabei führte er aus, er besitze tatsächlich die bosnische Staatsbürgerschaft, da er einige Jahre in Sarajewo gearbeitet habe. Gebürtig sei er aber ein Rom aus dem Kosovo. Er könne mit seiner Ehefrau - die ebenfalls bosnische Papiere besitze - jedoch nicht nach Bosnien zurückkehren, weil die Eheleute offiziell die Pflege für die beiden Kinder der geschiedenen (vorehelichen) Tochter des Beschwerdeführers übernommen hätten. Deshalb werde um Verlängerung der vorläufigen Aufnahme gebeten. C. Mit Verfügung vom 21. Juni 2007 - eröffnet am 22. Juni 2007 - hob das BFM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau auf und wies sie an, die Schweiz bis zum 25. Juli 2007 zu verlassen. Gleichzeitig wurde die Staatsangehörigkeit Bosnien und Herzegowina neu als Hauptidentität im automatisierten Personenregistratursystem (AUPER; heute ZEMIS) erfasst. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Zum Einwand des Beschwerdeführers hinsichtlich der Obhutspflichten gegenüber seinen beiden Enkeln führte das BFM aus, eine Rückkehr der noch nicht schulpflichtigen Kinder mit den Grosseltern nach Bosnien und Herzegowina erscheine - sofern dies gewünscht werde - durchaus zumutbar, obgleich Letztere prinzipiell nicht befugt seien, die Kinder mitzunehmen, da sie das Sorgerecht nicht besitzen würden. Es werde jedoch Aufgabe der zuständigen Behörden sein, die für die Kinder beste Lösung zu finden. Auf die ausführliche Begründung wird - soweit entscheidrelevant - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. D. Mit Eingabe vom 10. Juli 2007 (Poststempel: 11. Juli 2007) an das Bundesverwaltungsgericht liessen der Beschwerdeführer und seine Ehefrau sinngemäss beantragen, die Verfügung des BFM vom 21. Juni 2007 sei aufzuheben, die vorläufige Aufnahme sei beizubehalten und es sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht. Auf die Begründung im Einzelnen wird - soweit entscheidwesentlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. E. Mit Zwischenverfügung der damals zuständigen Instruktionsrichterin vom 16. Juli 2007 stellte das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her und stellte fest, der Beschwerdeführer und seine Gattin könnten den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Zugleich hiess es das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts­pflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De­zem­ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) unter Vorbehalt der Veränderung deren finanzieller Lage gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. F. Mit Zwischenverfügung vom 10. August 2007 setzte das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz Frist zur Stellungnahme an; diese liess sich mit Schreiben vom 14. August 2007 vernehmen. Dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau wurde die Eingabe mit Verfügung vom 22. August 2007 zugestellt und es wurde ihnen Gelegenheit gegeben, bis zum 6. September 2007 dazu Stellung zu nehmen. Diese Frist lief ungenutzt ab. G. Am 4. September 2007 reichte die (voreheliche) Tochter der Ehefrau des Beschwerdeführers - die zum damaligen Zeitpunkt mit ihrem Sohn ebenfalls im Haushalt der Ehegatten lebte und sich in einem eigenen Asylverfahren befand - ein Schreiben ein, wonach die Familie mit der Rückkehrberatung Kontakt aufgenommen und beschlossen habe, freiwillig nach Bosnien zurückzugehen. H. Mit Entscheid vom 20. August 2007 beschloss die Vormundschaftsbehörde B._______ auf Antrag der Tochter des Beschwerdeführers, den ihr gegenüber am 11. März 2005 verfügten Entzug der Obhut über ihre beiden Kinder (bzw. über die Enkel des Beschwerdeführers) umgehend aufzuheben. Zur Überwachung der Kinder wurde eine Erziehungsaufsicht gemäss Art. 307 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) errichtet. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2007 hiess das BFM das Kantonswechselgesuch der Mutter der Enkel vom 23. November 2007 gut und teilte die Kinder - vormals beim Beschwerdeführer und seiner Ehefrau im Kanton C._______ wohnhaft - neu dem Kanton D._______ zu. I. Das Bundesverwaltungsgericht gab dem Beschwerdeführer und seiner Gattin mit Verfügung vom 13. Dezember 2007 Gelegenheit, bis zum 28. Dezember 2007 zum Schreiben der Tochter der Ehefrau vom 4. September 2007, zum Entscheid der Vormundschaftsbehörde B._______ vom 20. August 2007 sowie zur Verfügung des BFM vom 4. Dezember 2007 Stellung zu nehmen und sich zum Stand allfälliger Rückkehrvorbereitungen zu äussern. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau liessen sich hierzu nicht vernehmen. J. Am (...) verstarb die Ehefrau des Beschwerdeführers. Daraufhin trennte das Bundesverwaltungsgericht deren Verfahren von jenem des Beschwerdeführers und schrieb dieses mit Verfügung vom 15. Januar 2008 infolge Gegenstandslosigkeit ab. K. Mit Verfügung vom 19. April 2011 gab das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer Gelegenheit, bis zum 4. Mai 2011 allfällige Ergänzungen zu machen und Beweismittel einzureichen sowie seine Fürsorgeabhängigkeit - soweit noch vorhanden - mittels geeigneter Urkunden zu belegen. Gleichzeitig wurde angedroht, bei unbenutztem Fristablauf werde aufgrund der Akten entschieden bzw. bei Nichteinreichen der verlangten Unterlagen werde davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr bedürftig sei. Dieser reichte keine Stellungnahme ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich des Ausländerrechts betreffend vorläufige Aufnahme endgültig (Art. 112 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]; Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Be­schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders be­rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwer­de legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).

2. Das BFM hebt die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (Art. 84 Abs. 2 AuG). Die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme sind nicht mehr gegeben, wenn der Vollzug der rechts­kräftig angeordneten Wegweisung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es der ausländischen Person zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) und möglich ist (Art. 83 Abs. 2 AuG), sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Herkunftsstaat oder in einen Drittstaat zu begeben. 3. 3.1. Die Voraussetzungen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme werden seit dem 1. Januar 2008 in Art. 84 Abs. 2 AuG umschrieben. Davor wurde die vorläufige Aufnahme durch das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) geregelt, welches zeitgleich mit dem Inkrafttreten des AuG aufgehoben wurde (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziff. I Anhang 2 zum AuG). Gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG gilt - unter Vor­behalt der Absätze 5-7 - für Personen, die im Zeitpunkt des In­krafttretens der am 16. Dezember 2005 be­schlossenen Änderung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) sowie des AuG vorläufig aufgenommen waren, das neue Recht. Nachdem der Beschwerdeführer mit Verfügung des BFM vom 22. Juli 2004 vorläufig aufgenommen wurde, ist aufgrund der genannten übergangsrechtlichen Regelung das Vorliegen der Voraussetzungen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nach neuem Recht - mithin nach Art. 84 Abs. 2 AuG - zu prüfen. 3.2. Gemäss Art. 84 Abs. 1 AuG überprüft das Bundesamt nach erfolgter Anordnung einer vorläufigen Aufnahme periodisch, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme noch gegeben sind. Es hebt die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (Art. 84 Abs. 2 AuG). 3.3. Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und der vormaligen ARK der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. Walter Stöckli, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi/Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.148). 4. 4.1. Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat ent­gegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30] und Art. 25 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Über­ein­kom­mens vom 10. Dezem­ber 1984 gegen Folter und andere grau­same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Fol­ter­ausschusses müsste der Beschwerdeführer eine konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 16 S. 122, mit weiteren Hin­weisen). 4.2. Da der Beschwerdeführer gemäss dem Entscheid des BFM vom 17. Juni 2003 nicht als Flüchtling anerkannt wurde und die Verfügung in diesem Punkt mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist, hat das BFM in der Verfügung vom 21. Juni 2007 zu Recht ausgeführt, dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG vorliegend nicht angewendet werden kann. Mangels substantiierter Vorbringen und aufgrund der Aktenlage kann schliesslich ausgeschlossen werden, dass dem Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Bosnien und Herzegowina eine konkrete Gefahr im Sinne von Art. 3 EMRK droht. Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig. 5. 5.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBI 2002 3818) 5.2. Das BFM hielt in der angefochtenen Verfügung fest, der Bundesrat habe Bosnien und Herzegowina mit Beschluss vom 25. Juni 2003 als verfolgungssicheren Staat im Sinne von Art. 34 AsylG bezeichnet. Weder die allgemeine politische Situation noch die wirtschaftliche Lage würden gegen die Zumutbarkeit der Rückführung des Beschwerdeführers in den Heimatstaat sprechen. In Bezug auf die durch den Beschwerdeführer geltend gemachte fehlende Existenzgrundlage im Heimatland sei auf dessen verschiedene Arbeitserfahrungen als Mechaniker, Maurer und Elektriker zu verweisen, die er trotz offenbar fehlender Berufsausbildung habe machen können. 5.3. Der Beschwerdeführer entgegnete in seiner Beschwerdeschrift, er sei im Kosovo geboren und habe dort den grössten Teil seines Lebens verbracht. Von 1988 bis 1993 habe er in Sarajewo, ab August 1993 bis Juli 1997 in Deutschland gelebt, bevor er mit seiner Familie in den Kosovo zurückgekehrt sei, den er als seinen Heimatstaat erachte. In seinem Heimatland habe er aber weder ein soziales Netz noch eine Unterkunft, da sein Haus am 5. Mai 2000 niedergebrannt worden sei. 5.4. Der Beschwerdeführer besitzt die bosnische Staatsangehörigkeit und bringt aktuell keine individuellen Hindernisse gegen den Wegweisungsvollzug in das als verfolgungssicher eingestufte Bosnien und Herzegowina vor. Blosse soziale und wirtschaftliche Schwierigkeiten, von denen weite Teile der ansässigen Bevölkerung betroffen sind, genügen nicht, um eine Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG darzustellen. Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz seit Ende Januar 2010 als (...) tätig und hat in verschiedenen handwerklichen Branchen Arbeitserfahrung; es ist davon auszugehen, dass er sich in Bosnien und Herzegowina eine Existenz wird aufbauen können. Da sich die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers auf die gesundheitliche Situation seiner Frau im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung sowie auf seine - sich damals in seiner Obhut befindenden - Enkel beziehen und sich diese Vorbringen erübrigt haben, ist darauf nicht weiter einzugehen. Gemäss Erkenntnissen des Gerichts hatte der Beschwerdeführer seit dem Beschluss der Vormundschaftsbehörde B._______ vom 20. August 2007 keinerlei Obhuts- oder Sorgerechtspflichten mehr inne; dies macht er denn auch nicht geltend. 5.5. Der Vollzug der Wegweisung erweist sich damit im heutigen Zeitpunkt sowohl in genereller als auch in individueller Hinsicht als zumutbar.

6. Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Mitwirkungspflicht, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG).

7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass das BFM die mit Verfügung vom 22. Juli 2004 angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu Recht aufgehoben und den Wegweisungsvollzug verfügt hat.

8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.

9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten in der Höhe von Fr. 600.-- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diesem wurde mit Verfügung vom 16. Juli 2007 unter Vorbehalt der Veränderung der finanziellen Lage die unentgeltliche Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt. Nachdem jedoch aufgrund der Aktenlage von der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen wird, und er eine aktuelle Bedürftigkeit nicht nachgewiesen hat, ist - wie mit Verfügung vom 19. April 2011 angekündigt - anzunehmen, dass diese nicht mehr besteht. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.

3. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Patricia Petermann Loewe Versand: