E-1995/2019

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-1995/2019 Urteil vom 17. Mai 2019 Besetzung Einzelrichterin Esther Marti, mit Zustimmung von Richter Walter Lang; Gerichtsschreiber Peter Jaggi. Parteien A._______, geboren am (...), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Shahryar Hemmaty, BBFM Beratung und Betreuung für Migranten, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 26. März 2019. Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 3. Mai 2017 stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch vom 14. Februar 2016 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Mit Urteil vom 24. Juli 2017 (E-3276/2017) wies das Bundesverwaltungsgericht die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde vom 9. Juni 2017 ab. Mit Urteil vom 19. Juni 2018 (E-3497/2018) trat das Bundesverwaltungsgericht auf die als Revisionsgesuch qualifizierte Eingabe des Beschwerdeführers vom 7. Juni 2018 zufolge offensichtlicher Unzulässigkeit nicht ein. B. Mit beim SEM am 12. März 2019 eingelangter Eingabe vom 11. Februar 2019 (recte wohl: 11. März 2019) beantragte der Beschwerdeführer wiedererwägungsweise die Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er, die Vollzugsbehörden seien im Sinne vorsorglicher Massnahmen anzuordnen, bis zum Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch von Vollzugsmassnahmen abzusehen. Zudem sei ihm unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Als Beilagen liess er sechs Fotos der Gräber seiner Eltern mit einer beglaubigten Übersetzung der Grabinschriften, eine Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung vom 7. Februar 2019 und eine Vollmacht vom 3. Januar 2019 zu den Akten reichen. Zur Begründung wurde unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie auf Berichte zur Situation in Afghanistan ausgeführt, die eingereichten Fotos, die der Beschwerdeführer am 12. Fe-bruar 2019 per (...) erhalten habe, würden eindeutig belegen, dass seine Eltern am (...) umgebracht worden seien. Die Argumentation in der Verfügung vom 2. Mai 2017, wonach er bei einer Rückkehr nach Kabul mit der Unterstützung seiner Eltern rechnen könne, sei deshalb nicht mehr haltbar, weil sich die Situation mit dem Tod seiner Eltern in erheblicher Weise verändert habe. Der Beschwerdeführer sei Ende (...) 2018 von Bewohnern des Dorfes B._______ darüber informiert worden, dass seine Eltern nebeneinander auf dem Friedhof ihres Heimatdorfes bestattet seien. Beweismittel seien nicht beigebracht worden. Nach langem Hin und Her seien ihm dann ein paar Fotos der Gräber seiner Eltern per (...) übermittelt worden. Die Aufnahmen belegten zweifelsfrei, dass sie zu Tode gefoltert worden seien. Dem Beschwerdeführer fehle das familiäre Umfeld in Afghanistan respektive Kabul. Er könne sich dort nicht auf ein tragfähiges verwandtschaftliches oder soziales Netz stützen. Er wäre bei einer Rückkehr ohne jegliche finanzielle Unterstützung auf sich alleine gestellt. Der Wegweisungsvollzug erweise sich aufgrund seiner persönlichen Umstände und der derzeit herrschenden schlechten humanitären Bedingungen als unzumutbar. Es sei nicht auszuschliessen, dass ihm auch eine unmenschliche sowie erniedrigende Behandlung drohen würde. Er habe sich in der Schweiz in kurzer Zeit sozial und sprachlich vorbildlich integriert. Seine Aussichten auf dem Arbeitsmarkt seien mittlerweile deutlich höher einzustufen. Ein Stellenantritt sei ihm bisher aufgrund der restriktiven Praxis des Wohnkantons untersagt worden. Er habe einen tadellosen Leumund und verfüge über sehr gute Deutschkenntnisse. C. Mit Verfügung vom 26. März 2019 wies die Vorinstanz das Wiedererwägungsgesuch ab und stellte fest, die Verfügung vom 3. Mai 2017 sei rechtskräftig sowie vollstreckbar. Gleichzeitig erhob es eine Gebühr von Fr. 600.- und wies darauf hin, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Zur Begründung führte es aus, mit den eingereichten Fotos würden neue Beweismittel im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG geltend gemacht, die der Beschwerdeführer nach dem Urteil vom 24. Juli 2017 erhalten habe. Sie seien jedoch nicht erheblich, zumal aufgrund seiner unglaubhaften Aussagen zu seinen Familienverhältnissen davon auszugehen sei, dass er in Kabul über ein familiäres Beziehungsnetz verfüge. Diese in der Verfügung vom 2. Mai 2017 gemachte Einschätzung sei im Urteil vom 24. Juli 2017 gestützt worden. Selbst wenn der Tod seiner Eltern als glaubhaft beurteilt werden sollte, sei vom Bestehen eines breiteren familiären Beziehungsnetzes auszugehen. Dabei sei insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Familie seines Schwagers in Kabul lebe und ihm bereits einmal eine Unterkunft zur Verfügung gestellt habe. Zudem habe er in Kabul als (...) gearbeitet. Vor diesem Hintergrund könne davon ausgegangen werden, dass er auch auf ein ausserfamiliäres soziales Netzwerk zurückgreifen könne. Das Einreichen der Fotos der Gräber seiner Eltern belege letztlich, dass er in Afghanistan unterstützungswillige Verwandte oder Bekannte habe. Das Bundesverwaltungsgericht halte in seinem Referenzurteil vom 13. Oktober 2017 als Ergebnis seiner Lagebeurteilung fest, dass die Situation in Kabul grundsätzlich existenzbedrohend und somit unzumutbar sei. Von dieser Einschätzung könne nur abgewichen werden, wenn besonders begünstigende Faktoren vorlägen, aufgrund derer von der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ausgegangen werden könne. Der Beschwerdeführer sei ein alleinstehender und den Akten zufolge gesunder Mann. Angesichts seines Beziehungsnetzes, seiner Schulbildung und seiner Berufserfahrung als (...) habe er in Kabul - zumindest für den Anfang - Zugang zu einer gesicherten Wohnsituation und verfüge über eine Möglichkeit zur Sicherung des Existenzminimums. Somit lägen keine Gründe vor, die die Rechtskraft der Verfügung vom 3. Mai 2017 beseitigen könnten. D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 26. April 2019 gelangte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte unter Aufhebung dieser Verfügung die Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und Anordnung der vorläufigen Aufnahme, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und den Erlass vorsorglicher Massnahmen bis zu diesem Entscheid. Des Weiteren sei das SEM anzuweisen, auf die erhobene Gebühr von Fr. 600.- zu verzichten. Zudem sei die unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Als Beilagen liess er Kopien der angefochtenen Verfügung und der bereits beim SEM eingereichten Vollmacht einreichen und stellte eine Sozialhilfebestätigung in Aussicht. Auf die Begründung der Rechtsbegehren wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. E. Mit Eingabe vom 28. April 2019 (Datum Poststempel) reichte der Beschwerdeführer die in Aussicht gestellte Bestätigung seiner Fürsorgeabhängigkeit vom 26. April 2019 ein. F. Am 29. April 2019 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls - in der Regel und auch vorliegend - endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten (AS 2016 3101); für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 3.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet.

4. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66-68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb - oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde - können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sogenannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 5. 5.1 In der angefochtenen Verfügung wird zur rechtlichen Qualifikation der Eingabe vom 11. März 2019 ausgeführt, mit den als Beleg für den Tod der Eltern des Beschwerdeführers eingereichten Fotos ihrer Gräber werde das Vorliegen neuer Beweismittel im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG geltend gemacht. Der Beschwerdeführer habe die Fotos nach dem Urteil vom 24. Juli 2017 erhalten. Somit liege ein qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch vor. Wie bereits in E. 4 ausgeführt wurde, können Revisionsgründe in Form eines qualifizierten Wiedererwägungsgesuchs nur dann beim SEM geltend gemacht werden, wenn die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde. Vorliegend wurde das ordentliche Asylverfahren mit dem materiellen Beschwerdeurteil vom 24. Juli 2017 abgeschlossen. Der Beschwerdeführer begründet seine als "Wiedererwägungsgesuch" bezeichnete Eingabe vom 11. März 2019 damit, die eingereichten Fotos der Gräber seiner Eltern und die ins Deutsche übersetzten Grabinschriften würden belegen, dass seine Eltern am (...) umgebracht worden seien. Er verfüge somit in Kabul über kein Beziehungsnetz mehr. Er sei erst Ende (...) 2018 von Bewohnern des Dorfes B._______ darüber informiert worden, dass seine Eltern nebeneinander auf dem Friedhof ihres Heimatortes bestattet seien. Damit macht er eine vor Abschluss des ordentlichen Asylverfahrens bereits bestandene Tatsache geltend und zielt auf eine Neubeurteilung des Sachverhalts ab, der zwar bisher nicht geltend gemacht worden ist, aber zum Zeitpunkt des Urteils bereits bestanden hat. Angesichts dessen ist festzustellen, dass mit der Eingabe vom 11. März 2019 sinngemäss der Revisionsgrund nachträglich erfahrener erheblicher Tatsachen beziehungsweise nachträglich aufgefundener, entscheidender Beweismittel (Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG) geltend gemacht wird. Das SEM wäre folglich gehalten gewesen, die Eingabe vom 11. März 2019 mangels funktionaler Zuständigkeit gestützt auf Art. 8 VwVG an das für die Prüfung dieses Revisionstatbestandes zuständige Bundesverwaltungsgericht zu überweisen. 5.2 Die Rechtsprechung geht bei der funktionellen Unzuständigkeit für den Regelfall von der Nichtigkeit der Verfügung aus (vgl. dazu: Regina Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., 2015, Rz. 513, S. 129 und Rz. 1286, S. 317, sowie: Thomas Flückiger, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., 2016, Rz. 40 und 47 zu Art. 7 VwVG, mit weiterem Verweis auf BGE 132 II 21 E. 3.1 und BGE 129 I 361 E. 2.1). Angesichts dieser Sachlage ist die Nichtigkeit der Verfügung des SEM vom 26. März 2019 festzustellen. Sie vermag keine Rechtswirkungen zu entfalten, weshalb die Vorinstanz anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer die ihm auferlegte Gebühr von Fr. 600.- zu erlassen respektive bei bereits erfolgter Zahlung zurückzuerstatten. 5.3 Da die Verfügung vom 26. März 2019 zufolge Nichtigkeit kein zulässiges Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, wäre die dagegen erhobene Beschwerde vom 26. April 2019 aufgrund nicht erfüllter Eintretensvoraussetzungen an sich als unzulässig zu erklären. Das Gericht stellt indessen fest, dass dem Beschwerdeführer aus dem verfahrensrechtlich fehlerhaften Verlauf des anhängig gemachten ausserordentlichen Verfahrens keine Nachteile entstanden sind. Das bei der Vorinstanz eingereichte "Wiedererwägungsgesuch" vom 11. März 2019 ist vom Bundesverwaltungsgericht unter einer neuen Verfahrensnummer als Revisionsgesuch gegen das Urteil E-3276/2017 vom 24. Juli 2017 entgegenzunehmen, zumal das Bundesverwaltungsgericht an die Bezeichnung einer Rechtsmitteleingabe durch eine Partei nicht gebunden ist. Die Beschwerde vom 26. April 2019 sowie die Eingabe vom 27. April 2019 sind als Ergänzung zum Revisionsgesuch entgegenzunehmen.

6. Mit vorliegendem Urteil wird der Antrag auf Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird. 7.2 Da die Verfügung vom 26. März 2019 zufolge Nichtigkeit kein zulässiges Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, wäre die dagegen erhobene Beschwerde vom 26. April 2019 aufgrund nicht erfüllter Eintretensvoraussetzungen an sich als unzulässig zu erklären. Der Beschwerdeführer war indessen zur Ergreifung eines Rechtsmittels gezwungen und hat insoweit obsiegt, weshalb ihm in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Parteientschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von Amtes wegen auf pauschal Fr. 600.- (inkl. Auslagen) festgelegt. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Es wird die Nichtigkeit der Verfügung des SEM vom 26. März 2019 festgestellt. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer die ihm auferlegte Gebühr von Fr. 600.- zu erlassen respektive bei bereits erfolgter Zahlung zurückzuerstatten.

2. Das "Wiedererwägungsgesuch" vom 11. März 2019 ist vom Bundesverwaltungsgericht unter einer neuen Verfahrensnummer als Revisionsgesuch gegen das Urteil E-3276/2017 vom 24. Juli 2017 entgegenzunehmen. Die Beschwerde vom 26. April 2019 und die Eingabe vom 27. April 2019 sind als Ergänzung zum Revisionsgesuch entgegenzunehmen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Das SEM hat dem Beschwerdeführer für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.- auszurichten.

5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Esther Marti Peter Jaggi Versand: