E-1464/2018, E-1464/2018

Renvoi et exécution du renvoi (recours réexamen)

Sachverhalt

A. A.a Le 8 juin 2008, le recourant a déposé une demande d'asile en Suisse. Par décision du 11 septembre 2009, l'Office fédéral des migrations (ODM, désormais SEM) a refusé de reconnaître la qualité de réfugié au recourant, a rejeté sa demande d'asile, a prononcé son renvoi de Suisse et a ordonné l'exécution de cette mesure. Cette décision a été confirmée par arrêt E-6507/2009 du 15 octobre 2010 du Tribunal administratif fédéral (ci-après : Tribunal). A.b Le 17 mai 2016, le recourant a déposé une demande de réexamen de la décision précitée en matière d'asile et de renvoi. Par décision du 31 mai 2016, le SEM a rejeté cette demande. Cette décision a été confirmée par arrêt E-4173/2016 du Tribunal du 10 octobre 2016. A.c Le 27 mars 2017, le recourant a déposé une deuxième demande de réexamen de la décision du 11 septembre 2009 en matière d'asile et de renvoi. Par décision du 21 avril 2017, le SEM a rejeté cette demande. Cette décision a été confirmée par arrêt E-2962/2017 du 7 décembre 2017 du Tribunal. B. Le 23 janvier 2018, le recourant a déposé une nouvelle demande de réexamen de la décision de l'ODM du 11 septembre 2009 en matière d'exécution de son renvoi, concluant au prononcé d'une admission provisoire et sollicitant la suspension de l'exécution de son renvoi à titre de mesure provisionnelle. A titre de faits nouveaux, il a allégué qu'en date du 31 octobre 2017, le SEM avait octroyé, sur réexamen, une admission provisoire à « son épouse », B._______, et à leur enfant commun, C._______. Son éloignement serait néfaste au bon développement de leur fils, compte tenu de la fragilité de la mère, atteinte d'importants troubles de la lignée dépressive et traumatique. En outre, il souffrait de la situation d'isolement dans laquelle il se trouvait depuis sa séparation d'avec elle, ce qui avait nécessité l'introduction d'une prise en charge psychiatrique, pour un état dépressif moyen à sévère, conformément à l'attestation du 9 janvier 2018 de son « médecin interne », d'un service de psychiatrie adulte. Il serait prêt, avec son « épouse », à donner une nouvelle chance à leur « couple » en raison d'un « rapprochement plus intense » et « d'un nouvel équilibre dans le foyer » et celle-ci soutiendrait sa demande de réexamen. « Le droit » de son fils à pouvoir se développer et s'épanouir auprès de ses deux parents primerait « le droit » de la Suisse à maintenir un renvoi du recourant vers le Kenya. Pour ces motifs, l'exécution de son renvoi ne serait plus raisonnablement exigible. Il a produit un certificat du 10 janvier 2018 de la cheffe d'un service de pédopsychiatrie. Ce service suivait cette famille presque depuis la naissance de l'enfant C._______ et accomplissait un travail de guidance parentale, complété par des interventions de soutien à domicile, par une logopédie en raison d'un retard du développement de la communication et du langage chez cet enfant et, récemment, par un projet de socialisation de celui-ci en crèche ; il a été constaté que l'enfant était très attaché à son père. D'après le médecin, la relation entre le recourant et la mère de leur enfant était très conflictuelle et avait conduit à leur séparation ; malgré cette séparation, le couple a trouvé un nouvel équilibre positif dans l'exercice de leurs rôles parentaux. D'après le médecin toujours, la mère, atteinte dans sa santé psychique en raison d'un parcours migratoire traumatisant, serait trop fragile pour protéger l'enfant des angoisses que provoquerait chez le père la perspective d'un retour forcé au pays ; la mise en oeuvre de ce renvoi serait susceptible d'aggraver les troubles psychomoteurs de l'enfant, dont la prise en charge devra durer encore un à deux ans au moins afin que ces troubles actuels ne compromettent pas son développement. Le recourant a produit encore un écrit du 16 janvier 2018 de la responsable de la crèche que fréquentait son fils deux jours entiers par semaine depuis le 1er octobre 2017, attestant qu'il se chargeait régulièrement d'y amener et rechercher celui-là. C. Par décision incidente du 26 janvier 2018, le SEM a admis la demande de mesures provisionnelles. D. Par décision du 15 février 2018 (notifiée le 19 février 2018), le SEM a rejeté la demande de réexamen du 23 janvier 2018, mis un émolument de 600 francs à charge du recourant et indiqué que sa décision du 11 septembre 2009 était entrée en force et exécutoire et qu'un éventuel recours ne déployait pas d'effet suspensif. Il a considéré que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à son éloignement de Suisse, dès lors que son «ex-compagne » et son fils ne disposaient pas d'un droit de présence assuré dans ce pays et qu'il n'y avait pas de circonstances particulièrement exceptionnelles qui permettraient de renoncer à cette exigence. Ceux-ci avaient été mis au bénéfice d'une admission provisoire pour inexigibilité suite à la séparation du « couple », alors qu'avant cette séparation, la famille était censée retourner dans son entier au Kenya. Si le « couple » entendait se reformer, l'admission provisoire perdrait sa raison d'être et pourrait être levée ; dans ce cas, toute la famille serait tenue de rentrer au Kenya. En outre, le caractère étroit et effectif de la relation entre le recourant et son fils ne serait au mieux que récent, consécutif à la régularisation des conditions de séjour de la mère et de l'enfant, ce à quoi le SEM s'attendait en leur accordant l'admission provisoire en raison de leur condition de femme seule avec un enfant à charge. En effet, selon un courrier du 25 septembre 2017 du mandataire de la mère de l'enfant, depuis sa séparation d'avec celle-ci en août 2017, le recourant n'avait entretenu que des relations sporadiques avec son fils, à raison d'un après-midi par semaine, deux à trois heures, sans qu'il n'ait émis le souhait de rencontres plus rapprochées ou plus longues. De plus, il avait attendu quatre ans avant d'entreprendre des démarches de reconnaissance en paternité. Il n'avait ainsi pas de droit de garde. Etant sans emploi, il ne subvenait pas non plus aux besoins économiques de son enfant. L'intérêt supérieur de l'enfant ne constituait pas un facteur prépondérant s'opposant à l'exécution du renvoi du recourant, dans la mesure où celui-ci pouvait garder des contacts avec son « ex-compagne » et leur enfant grâce aux moyens de communication actuels, voire exercer un droit de visite dans le cadre de séjours de courte durée en Suisse depuis le Kenya. Enfin, la dégradation de l'état de santé psychique du recourant était réactionnelle à l'insécurité de son statut en Suisse et, partant, représentait un phénomène courant, non décisif. L'équipe de soignants devait préparer le recourant à la perspective d'un retour dans son pays d'origine. En cas d'accentuation des tendances suicidaires, des mesures adéquates devraient être prises dans le cadre de l'exécution forcée, de sorte à exclure un danger concret de dommages à la santé. E. Par acte daté du 8 mars 2018 (posté le lendemain), le recourant a interjeté recours contre la décision précitée, concluant à l'admission de sa demande de réexamen du 23 janvier 2018 ou au renvoi de l'affaire au SEM pour nouvelle décision. Il a sollicité l'assistance judiciaire partielle et la suspension de l'exécution du renvoi à titre de mesures provisionnelles. Il a reproché au SEM de ne lui avoir pas donné l'occasion de déposer ses observations quant aux faits ressortissant du courrier du 25 septembre 2017 du mandataire de la mère de l'enfant mentionnés dans la décision attaquée, en violation de son droit d'être entendu. Il était erroné d'affirmer qu'il n'avait vu son enfant qu'un après-midi par semaine depuis sa séparation, alors qu'il l'avait vu tous les jours et l'avait pris chez lui à la maison au moins deux fois par semaine. Il ressortait de l'attestation du 23 mai 2017 de la cheffe du service de pédopsychiatrie que le recourant avait alors la charge de son enfant, en raison de l'hospitalisation de la mère de celui-ci pour une durée indéterminée (l'hospitalisation a duré du 22 mai au 12 juin 2017). Il ressortait des autres documents médicaux que la présence des deux parents en Suisse était dans l'intérêt de l'enfant. Il aurait été dans l'impossibilité de subvenir aux besoins de son enfant, parce qu'il n'aurait jamais disposé d'une autorisation de travail en Suisse. Il aurait entamé des démarches en vue de la reconnaissance de son enfant en 2014 et en 2016, mais aurait rencontré des difficultés en raison de l'exigence de l'autorité de la production de son propre certificat de naissance. Le recourant a fait valoir que l'exigence stricte du droit de présence assuré devait s'effacer dans le cadre de la pesée des intérêts de l'art. 8 par. 2 CEDH. En effet, sa vie familiale ne s'était pas formée en Suisse à une époque où il devait savoir que son maintien au sein de l'Etat hôte serait précaire. Il s'était marié avec la mère de son enfant au Kenya, de sorte que leur couple était préexistant à leur entrée en ordre dispersé en Suisse et à la naissance dans ce pays de l'enfant C._______. En outre, il avait vécu près de dix ans en Suisse et son comportement y aurait été irréprochable. De plus, il serait illusoire d'escompter qu'il pourrait exercer effectivement un droit de visite par de courts séjours en Suisse eu égard au coût non supportable que représenterait chaque vol depuis le Kenya. Une relation par média serait insuffisante eu égard à l'état de santé de son enfant. Un retour au Kenya de la mère de l'enfant ne serait pas envisageable en raison de l'opprobre attaché à la communication à sa famille de son intégration dans un réseau de traite en Europe. F. Par décision incidente du 16 mars 2018, considérant le recours d'emblée dénué de chances de succès, le Tribunal a rejeté les demandes de mesures provisionnelles (ch. 1) et d'assistance judiciaire partielle (ch. 2) et a invité le recourant à payer une avance de frais de 1'500 francs jusqu'au 3 avril 2018 (ch. 3), sous peine d'irrecevabilité de son recours (ch. 4). G. Par acte du 3 avril 2018, le recourant a sollicité le réexamen de la décision incidente précitée du Tribunal et l'admission de ses demandes de mesures provisionnelles et d'assistance judiciaire partielle. Il a produit cinq nouveaux moyens établis le 15 mars 2018 par un officier de l'état civil de son canton d'attribution. Il s'agit d'une confirmation de la reconnaissance en paternité de l'enfant C._______ après la naissance, d'un extrait de l'acte de naissance de cet enfant, d'une déclaration de chacun des parents concernant l'autorité parentale conjointe sur cet enfant et d'une convention entre eux sur l'attribution pour moitié à chacun de la bonification pour tâches éducatives (prise en charge partagée de l'enfant). H. Par courrier du 7 avril 2018, le recourant a produit ses décomptes de salaire pour les mois de mai 2010 à août 2010 et fait valoir qu'il avait arrêté de travailler « sur ordre des autorités genevoises » et qu'à l'époque où il était salarié, il « s'était occupé » de sa famille, y compris de son fils, ce qu'il projetait de faire également en cas d'octroi d'une admission provisoire. I. Les autres faits importants seront mentionnés, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent. Droit : 1. 1.1 En vertu de l'art. 31 LTAF (RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. En particulier, les décisions sur réexamen rendues par le SEM en matière d'exécution du renvoi ensuite de la clôture de la procédure d'asile - lesquelles n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF - peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF (à laquelle renvoie l'art. 105 LAsi [RS 142.31]). Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue de manière définitive, en l'absence d'une demande d'extradition déposée par l'Etat dont le recourant cherche à se protéger (cf. art. 83 let. d ch. 1 LTF [RS 173.110]). 1.2 La procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que ni la LTAF ni la LAsi n'en disposent autrement (cf. art. 37 LTAF et art. 6 LAsi). 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable. 2. 2.1 A titre de fait nouveau (vrai nova), le recourant a allégué devant le SEM le statut nouvellement accordé par cette autorité à B._______ et à leur enfant, C._______, à savoir l'admission provisoire. 2.2 En effet, par décision du 31 octobre 2017, le SEM a admis la demande de celle-ci de reconsidération de sa décision du 30 juillet 2015 en matière d'exécution du renvoi. Il a prononcé une admission provisoire en sa faveur et en celle de l'enfant, C._______. Il a estimé qu'un cumul de facteurs défavorables rendait désormais inexigible l'exécution de leur renvoi. Ces facteurs consistaient en substance dans les faits suivants : B._______ était séparée du recourant depuis début août 2017. Elle était une femme seule avec un enfant entièrement à sa charge. Elle était atteinte dans sa santé psychique et ne pouvait pas compter sur le soutien de sa famille en cas de retour dans son pays d'origine, le Kenya, avec son enfant, en raison du fait qu'elle avait été victime en Europe, durant huit mois, de traite à des fins d'exploitation sexuelle et du fait que son époux, après avoir découvert l'existence de cette prostitution forcée, l'en avait tenue pour responsable et s'était empressé d'en informer tous les membres de leurs familles respectives au Kenya, ce qui a amené ces derniers à rompre tout contact avec elle. Enfin, il ressort encore du dossier de B._______ que le recourant a partagé l'adresse de celle-ci et de leur enfant C._______ jusqu'au 20 juillet 2017 au Foyer D._______. Des policiers sont intervenus audit foyer dans la soirée du 1er mai 2017 en raison d'une dispute entre B._______ et le recourant ; ils sont arrivés sur place après le départ de celui-ci. Depuis le 20 juillet 2017, le recourant a vécu à une adresse distincte de celle de la mère et de l'enfant.

3. Par le dépôt de sa demande de réexamen de la décision d'exécution de son renvoi, le recourant cherche à obtenir le regroupement « familial » avec son fils, C._______, âgé de près de (...) ans, et à être ainsi inclus dans le même statut. 4. 4.1 Le regroupement familial des personnes sous admission provisoire est prévu à l'art. 85 al. 7 LEtr. Aux termes de cette disposition, le conjoint et les enfants célibataires de moins de 18 ans des personnes admises provisoirement, y compris les réfugiés admis provisoirement, peuvent bénéficier du regroupement familial et du même statut, au plus tôt trois ans après le prononcé de l'admission provisoire, aux conditions suivantes : a. ils vivent en ménage commun ; b. ils disposent d'un logement approprié ; c. la famille ne dépend pas de l'aide sociale. La procédure permettant aux conjoints et enfants célibataires de moins de 18 ans d'un étranger admis provisoirement en Suisse d'obtenir le même statut sur la base de l'art. 85 al. 7 LEtr est réglée à l'art. 74 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Selon l'art. 74 al. 1 OASA, les demandes visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doivent être déposées auprès de l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers. Quant à l'al. 2, il prévoit que l'autorité cantonale transmet la demande accompagnée de son avis au SEM et que ce dernier précise si les conditions légales de regroupement familial sont remplies. 4.2 Dans son arrêt F-8337/2015 du 21 juin 2017 destiné à publication, le Tribunal a estimé que la présence à l'étranger de la personne en faveur de laquelle le regroupement familial est sollicité ne saurait être tenue pour une condition « sine qua non » à l'examen des conditions matérielles de l'art. 85 al. 7 LEtr. Si la personne requérant en sa faveur le regroupement familial ne peut déduire aucun droit de ce qu'elle est entrée clandestinement en Suisse et s'y trouve encore, cette situation ne constitue pas en soi un motif excluant de manière absolue l'examen matériel de la demande de regroupement. 4.3 En revanche, conformément à l'art. 14 al. 1 LAsi, lorsque l'étranger concerné a déjà fait l'objet d'une procédure d'asile, il ne peut, à moins qu'il n'y ait droit, engager de procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée. 4.4 En l'occurrence, le recourant n'est ni le conjoint ni le concubin actuel de la mère de l'enfant admise provisoirement. Il n'est pas non plus un enfant célibataire mineur d'une personne admise provisoirement avec laquelle il entendrait vivre en ménage commun au sens de l'art. 85 al. 7 LEtr. Cette disposition ne prévoit pas le regroupement familial en faveur des ascendants (regroupement familial inversé) de la personne sous admission provisoire. De plus, il n'est pas question d'une vie en ménage commun, dans un logement approprié, avec l'enfant seul, à l'exclusion de sa mère. Enfin, le délai de carence de trois ans prévu à cette disposition, à compter de la date du prononcé de l'admission provisoire, n'est pas échu. On ne se trouve donc manifestement pas dans une situation caractéristique visée par cette disposition. Le fait que le recourant ne soit actuellement pas autorisé à travailler est donc sans importance, les conditions de l'art. 85 al. 7 LEtr étant cumulatives. A titre préjudiciel, les conditions d'application de l'art. 85 al. 7 LEtr ne sont pas réunies, le recourant ne prétendant d'ailleurs pas qu'elles le seraient. 4.5 En outre, comme le recourant a fait l'objet d'une procédure d'asile et que son enfant ne bénéficie que d'une admission provisoire, laquelle ne donne aucun droit à l'octroi d'une autorisation cantonale de séjour (cf. consid. 8.3), le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, tel que consacré par l'art. 14 LAsi, s'applique pleinement à son cas d'espèce. 4.6 Partant, c'est à bon droit que le SEM n'a pas transmis à l'autorité cantonale la demande en tant qu'elle vise à la réunion « familiale » du père avec son fils et examiné matériellement la demande de celui-ci en réexamen de l'exécution de son renvoi.

5. Le SEM a implicitement admis que la demande du 23 janvier 2018 avait été déposée dans le délai de forclusion prévu à l'art. 111b al. 1 LAsi. Cette appréciation est conforme au droit, dès lors que la demande a été déposée dans les trente jours suivant la réception des moyens sur lesquels elle est fondée, à savoir l'attestation médicale du 9 janvier 2018, le certificat médical du 10 janvier 2018 et l'écrit du 16 janvier 2018 (cf. Faits, let. B). Il s'agit donc d'examiner si c'est à bon droit que le SEM l'a rejetée.

6. Conformément à la jurisprudence, la demande d'adaptation de l'exécution du renvoi tend à faire adapter par le SEM sa décision parce que, depuis le prononcé par le Tribunal de son arrêt au fond sur recours, s'est créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1, 2.1.1 et réf. cit.). 7. 7.1 Il convient d'examiner le grief de violation du droit d'être entendu (cf. Faits, let. D et E). 7.2 Le Tribunal admet que le SEM aurait dû donner connaissance au requérant des faits (contestés par celui-ci dans son recours) ressortissant du courrier du 25 septembre 2017 avant de statuer, s'il les estimait décisifs. Toutefois, de l'avis du Tribunal, ces faits ne sont pas décisifs, dès lors qu'ils ne portent que sur la nature de la relation qu'aurait entretenue le recourant avec son enfant sur une période limitée de moins de deux mois juste après sa séparation d'avec la mère de celui-ci et qu'en tout état de cause, l'enfant n'a qu'un statut précaire et récent en Suisse. 7.3 Au vu de ce qui précède, le grief de violation du droit d'être entendu est infondé. 8. 8.1 Le recourant fait valoir que le refus du SEM de lui octroyer sur réexamen une admission provisoire viole le droit au respect de la vie familiale ancré à l'art. 8 CEDH. 8.2 Le recourant est sous le coup d'une décision de renvoi entrée en force le 15 octobre 2010 et exécutoire par l'autorité cantonale depuis le 22 janvier 2011, eu égard au délai de départ fixé le 24 décembre 2010 par le SEM au 21 janvier 2011. L'exécution de son renvoi a été suspendue à titre provisionnel du 25 mai au 10 octobre 2016, du 5 avril au 7 décembre 2017 et du 26 janvier au 15 février 2018. Il n'a donc été autorisé à séjourner en Suisse que sur la base de simples tolérances liées d'abord à sa qualité de requérant d'asile, puis à celle de requérant d'asile débouté ayant sollicité le réexamen de la décision de renvoi du SEM. Il s'est obstiné à refuser de quitter le pays au mépris des injonctions faites par les autorités et n'a jamais disposé d'une autorisation de séjour préalablement à la présente procédure. 8.3 L'enfant C._______ est au bénéfice d'une admission provisoire depuis le 31 octobre 2017 ; il s'agit d'un statut précaire qui n'est pas assimilable à un droit de présence assuré en Suisse, du moins de jure (cf. ATF 126 II 335 consid. 2b/bb, 3b et 3c/dd). L'admission provisoire ne lui a été accordée que récemment ; elle n'a pas même encore fait l'objet d'une première prolongation. 8.4 En outre, sa mère B._______ ne se trouve pas dans un état de santé dont on ne pourrait espérer aucune amélioration dans le futur ; il n'apparaît donc pas d'emblée que l'admission provisoire d'elle-même et de son enfant sera renouvelée pendant une longue période. Dans ces circonstances, l'admission provisoire n'est pas non plus constitutive d'un droit de présence assuré en Suisse de facto (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_360/2016 du 31 janvier 2017 consid. 5.2 et réf. cit.). 8.5 Par conséquent, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. arrêt précité consid. 5 et réf.cit.), le recourant n'est pas fondé à se prévaloir du droit au respect de sa vie familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à son renvoi au Kenya et à la séparation en résultant d'avec son fils. C'est le lieu de souligner que la Suisse a émis une réserve à l'art. 10 par. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE, RS 0.107), réservant sa législation qui ne garantit pas le regroupement familial à certaines catégories d'étrangers. 8.6 Par surabondance de motifs, le grief de violation de l'art. 8 CEDH est également infondé pour les raisons qui suivent. 8.6.1 B._______ a déclaré qu'elle s'était mariée selon la coutume en 2006 à Nairobi avec le recourant (cf. pv de l'audition de celle-ci du 28.5.2013 rép. 1.14). Quant au recourant, il a déclaré être célibataire, au moment de son arrivée, seul, en Suisse en 2008 (cf. feuille de données personnelles du 8.6.2008 et pv de l'audition sommaire du 23.6.2008 ch. 6 p. 1 et ch. 12 p. 2) et n'a allégué que plus tard être marié (cf. notamment demande de reconsidération du 27 mars 2017 p. 1 in initio). Eu égard aux déclarations divergentes du recourant au sujet d'un mariage, l'existence d'un mariage valablement célébré au Kenya qui devrait être reconnu en Suisse n'a pas été rendu vraisemblable. Le recourant n'est donc pas fondé à faire valoir que ses liens familiaux avec B._______ étaient préexistants à son entrée en Suisse. A l'époque où celle-ci a rejoint la Suisse en avril 2013 et s'est installée en ménage commun avec lui pour donner naissance à l'enfant commun C._______ (...) plus tard, le recourant, qui était sous le coup d'une décision de renvoi exécutoire, devait savoir que sa situation au regard des règles d'immigration était telle qu'il était clair immédiatement que le maintien de cette vie familiale débutée en Suisse avec son enfant revêtirait d'emblée un caractère précaire. Lorsque tel est le cas, ce n'est en principe que dans des circonstances exceptionnelles que l'éloignement du membre de la famille ressortissant d'un pays tiers emporte violation de l'art. 8 CEDH (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme en l'affaire Jeunesse c. Pays-Bas du 3 octobre 2014, no 12738/10, par. 108), étant précisé qu'il convient de prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant, lorsqu'un enfant est concerné par l'éloignement de l'un de ses parents, cet intérêt n'étant pas déterminant à lui seul, mais d'un poids important (cf. ibidem par. 109 et 118). Dans l'affaire Jeunesse précitée, les circonstances exceptionnelles tenaient au fait que la requérante avait eu la nationalité néerlandaise à la naissance avant de la perdre, d'une manière indépendante de sa volonté, en faveur de celle du Surinam, qu'elle vivait aux Pays-Bas en ménage commun avec son époux et leurs trois enfants tous ressortissants de ce pays, qu'elle était venue rejoindre son partenaire aux Pays-Bas seize ans auparavant, qu'elle avait toujours vécu à la même adresse connue des autorités qui avaient toléré sa présence, que, pendant qu'au quotidien son époux travaillait à plein temps pour subvenir aux besoins de la famille, elle s'occupait de leurs enfants et que ceux-ci n'avaient aucun lien direct avec le Surinam. 8.6.2 Le recourant n'a manifestement pas établi qu'il relevait de pareilles circonstances exceptionnelles. 8.6.3 En effet, le noyau familial n'est pas intact compte tenu de la séparation du recourant d'avec son ex-concubine, sans qu'il ne faille encore déterminer si leur concubinage était précédemment suffisamment durable pour être assimilé à un mariage et être protégé en droit. En outre, comme déjà dit, ni lui ni l'enfant avec lequel il entend « se réunir » n'ont de droit de présence assuré en Suisse. 8.6.4 Enfin, l'admission provisoire est fondée sur la constatation que B._______ était une femme seule avec à sa charge l'enfant C._______. Elle est liée à une dégradation de l'état de santé psychique de celle-là en réaction à un conflit avec son concubin de l'époque, le recourant, ensuite duquel celui-ci aurait découvert qu'elle avait été victime de prostitution forcée en France et l'aurait révélé à sa famille au Kenya. Dans son recours, l'intéressé admet que ces faits ont été divulgués à la famille kenyane de son ex-concubine, source d'opprobre. Ni dans son recours ni à la suite de la décision incidente du 16 mars 2018 (dans laquelle lui ont été confirmés les motifs de la décision d'admission provisoire du 31 octobre 2017), il ne conteste en être à l'origine. Il ne saurait en conséquence pas tirer valablement argument, pour fonder un droit de présence en Suisse, des difficultés alléguées de réinsertion de celle-ci au Kenya, où une « vie de honte » l'attendrait (cf. mémoire de recours, p. 8) puisque son comportement serait à l'origine de ces difficultés. Par ailleurs, si sa volonté de reformer un ménage commun avec son ex-concubine était partagée par celle-ci, comme il l'a mentionné dans sa requête en réexamen devant le SEM, l'admission provisoire prononcée en faveur de celle-ci et de leur enfant commun perdrait sa raison d'être et le SEM pourrait être amené à la lever. 8.6.5 Pour le reste, l'enfant est encore en bas âge et n'est pas encore scolarisé. La présence du recourant auprès de cet enfant n'a, jusqu'à ce jour, pas empêché la nécessité de mesures de soutien médico-social intensives en vue d'aider les parents dans leurs tâches éducatives. Ce réseau en place entourant l'enfant continuera à le soutenir, le cas échéant de manière plus intensive, si la réduction du conflit inter-parental avec l'éloignement de son père ne suffisait pas à apaiser son anxiété. Enfin, la reconnaissance en paternité et l'autorité parentale conjointe sont postérieures à la décision d'admission provisoire du SEM en faveur de la mère et de l'enfant sur lequel celle-ci avait précédemment toujours exercé l'autorité parentale exclusive. La reconnaissance en paternité et l'autorité parentale conjointe n'ont pas pour effet de contraindre la mère à reformer avec le recourant une communauté de vie familiale ni à accepter que l'enfant, comme elle au bénéfice d'une admission provisoire, suive seul son père au Kenya.

9. Pour le reste, le recourant n'a allégué aucun fait nouveau qui aurait justifié que le SEM lui octroie une admission provisoire pour inexigibilité de l'exécution du renvoi. En particulier, l'examen du droit au respect de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH est topique sous l'angle de l'art. 83 al. 3 LEtr (licéité de l'exécution du renvoi), mais non sous celui de l'art. 83 al. 4 LEtr (exigibilité de l'exécution du renvoi). Quant au principe de l'unité de la famille ancré à l'art. 44 LAsi, il ne donne aucun droit au recourant. En effet, ce principe implique pour les autorités compétentes de ne pas séparer les membres d'une même famille de requérants d'asile (cf. ATAF 2012/4 consid. 4.8). Le recourant ne peut donc pas le voir appliquer à son cas sur réexamen puisqu'il était déjà un étranger ordinaire (définitivement débouté de l'asile) au moment, non seulement de l'entrée en Suisse de B._______, mais aussi et surtout de la naissance, le (...), de leur enfant commun, C._______.

10. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée être confirmée. S'avérant manifestement infondé, le recours est rejeté dans une procédure à juge unique, avec l'approbation d'un second juge (cf. art. 111 let. e LAsi). Il est dès lors renoncé à un échange d'écritures, le présent arrêt n'étant motivé que sommairement (cf. art. 111a al. 1 et 2 LAsi).

11. Eu égard au présent prononcé immédiat, il convient d'annuler les ch. 3 et 4 de la décision incidente du 16 mars 2018 du Tribunal (cf. Faits, let. F). Partant, la demande du recourant du 3 avril 2018, complétée le 7 avril suivant, d'annulation de cette décision incidente sur ces points devient sans objet. Pour le reste, dite demande doit être rejetée, dès lors que les moyens nouvellement produits ne sont pas de nature à modifier l'appréciation du Tribunal quant au caractère d'emblée voué à l'échec des conclusions du recours.

12. Au vu de l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. a du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). (dispositif : page suivante)

Erwägungen (32 Absätze)

E. 1.1 En vertu de l'art. 31 LTAF (RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. En particulier, les décisions sur réexamen rendues par le SEM en matière d'exécution du renvoi ensuite de la clôture de la procédure d'asile - lesquelles n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF - peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF (à laquelle renvoie l'art. 105 LAsi [RS 142.31]). Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue de manière définitive, en l'absence d'une demande d'extradition déposée par l'Etat dont le recourant cherche à se protéger (cf. art. 83 let. d ch. 1 LTF [RS 173.110]).

E. 1.2 La procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que ni la LTAF ni la LAsi n'en disposent autrement (cf. art. 37 LTAF et art. 6 LAsi).

E. 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable.

E. 2.1 A titre de fait nouveau (vrai nova), le recourant a allégué devant le SEM le statut nouvellement accordé par cette autorité à B._______ et à leur enfant, C._______, à savoir l'admission provisoire.

E. 2.2 En effet, par décision du 31 octobre 2017, le SEM a admis la demande de celle-ci de reconsidération de sa décision du 30 juillet 2015 en matière d'exécution du renvoi. Il a prononcé une admission provisoire en sa faveur et en celle de l'enfant, C._______. Il a estimé qu'un cumul de facteurs défavorables rendait désormais inexigible l'exécution de leur renvoi. Ces facteurs consistaient en substance dans les faits suivants : B._______ était séparée du recourant depuis début août 2017. Elle était une femme seule avec un enfant entièrement à sa charge. Elle était atteinte dans sa santé psychique et ne pouvait pas compter sur le soutien de sa famille en cas de retour dans son pays d'origine, le Kenya, avec son enfant, en raison du fait qu'elle avait été victime en Europe, durant huit mois, de traite à des fins d'exploitation sexuelle et du fait que son époux, après avoir découvert l'existence de cette prostitution forcée, l'en avait tenue pour responsable et s'était empressé d'en informer tous les membres de leurs familles respectives au Kenya, ce qui a amené ces derniers à rompre tout contact avec elle. Enfin, il ressort encore du dossier de B._______ que le recourant a partagé l'adresse de celle-ci et de leur enfant C._______ jusqu'au 20 juillet 2017 au Foyer D._______. Des policiers sont intervenus audit foyer dans la soirée du 1er mai 2017 en raison d'une dispute entre B._______ et le recourant ; ils sont arrivés sur place après le départ de celui-ci. Depuis le 20 juillet 2017, le recourant a vécu à une adresse distincte de celle de la mère et de l'enfant.

E. 3 Par le dépôt de sa demande de réexamen de la décision d'exécution de son renvoi, le recourant cherche à obtenir le regroupement « familial » avec son fils, C._______, âgé de près de (...) ans, et à être ainsi inclus dans le même statut.

E. 4.1 Le regroupement familial des personnes sous admission provisoire est prévu à l'art. 85 al. 7 LEtr. Aux termes de cette disposition, le conjoint et les enfants célibataires de moins de 18 ans des personnes admises provisoirement, y compris les réfugiés admis provisoirement, peuvent bénéficier du regroupement familial et du même statut, au plus tôt trois ans après le prononcé de l'admission provisoire, aux conditions suivantes : a. ils vivent en ménage commun ; b. ils disposent d'un logement approprié ; c. la famille ne dépend pas de l'aide sociale. La procédure permettant aux conjoints et enfants célibataires de moins de 18 ans d'un étranger admis provisoirement en Suisse d'obtenir le même statut sur la base de l'art. 85 al. 7 LEtr est réglée à l'art. 74 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Selon l'art. 74 al. 1 OASA, les demandes visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doivent être déposées auprès de l'autorité cantonale compétente en matière d'étrangers. Quant à l'al. 2, il prévoit que l'autorité cantonale transmet la demande accompagnée de son avis au SEM et que ce dernier précise si les conditions légales de regroupement familial sont remplies.

E. 4.2 Dans son arrêt F-8337/2015 du 21 juin 2017 destiné à publication, le Tribunal a estimé que la présence à l'étranger de la personne en faveur de laquelle le regroupement familial est sollicité ne saurait être tenue pour une condition « sine qua non » à l'examen des conditions matérielles de l'art. 85 al. 7 LEtr. Si la personne requérant en sa faveur le regroupement familial ne peut déduire aucun droit de ce qu'elle est entrée clandestinement en Suisse et s'y trouve encore, cette situation ne constitue pas en soi un motif excluant de manière absolue l'examen matériel de la demande de regroupement.

E. 4.3 En revanche, conformément à l'art. 14 al. 1 LAsi, lorsque l'étranger concerné a déjà fait l'objet d'une procédure d'asile, il ne peut, à moins qu'il n'y ait droit, engager de procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.

E. 4.4 En l'occurrence, le recourant n'est ni le conjoint ni le concubin actuel de la mère de l'enfant admise provisoirement. Il n'est pas non plus un enfant célibataire mineur d'une personne admise provisoirement avec laquelle il entendrait vivre en ménage commun au sens de l'art. 85 al. 7 LEtr. Cette disposition ne prévoit pas le regroupement familial en faveur des ascendants (regroupement familial inversé) de la personne sous admission provisoire. De plus, il n'est pas question d'une vie en ménage commun, dans un logement approprié, avec l'enfant seul, à l'exclusion de sa mère. Enfin, le délai de carence de trois ans prévu à cette disposition, à compter de la date du prononcé de l'admission provisoire, n'est pas échu. On ne se trouve donc manifestement pas dans une situation caractéristique visée par cette disposition. Le fait que le recourant ne soit actuellement pas autorisé à travailler est donc sans importance, les conditions de l'art. 85 al. 7 LEtr étant cumulatives. A titre préjudiciel, les conditions d'application de l'art. 85 al. 7 LEtr ne sont pas réunies, le recourant ne prétendant d'ailleurs pas qu'elles le seraient.

E. 4.5 En outre, comme le recourant a fait l'objet d'une procédure d'asile et que son enfant ne bénéficie que d'une admission provisoire, laquelle ne donne aucun droit à l'octroi d'une autorisation cantonale de séjour (cf. consid. 8.3), le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, tel que consacré par l'art. 14 LAsi, s'applique pleinement à son cas d'espèce.

E. 4.6 Partant, c'est à bon droit que le SEM n'a pas transmis à l'autorité cantonale la demande en tant qu'elle vise à la réunion « familiale » du père avec son fils et examiné matériellement la demande de celui-ci en réexamen de l'exécution de son renvoi.

E. 5 Le SEM a implicitement admis que la demande du 23 janvier 2018 avait été déposée dans le délai de forclusion prévu à l'art. 111b al. 1 LAsi. Cette appréciation est conforme au droit, dès lors que la demande a été déposée dans les trente jours suivant la réception des moyens sur lesquels elle est fondée, à savoir l'attestation médicale du 9 janvier 2018, le certificat médical du 10 janvier 2018 et l'écrit du 16 janvier 2018 (cf. Faits, let. B). Il s'agit donc d'examiner si c'est à bon droit que le SEM l'a rejetée.

E. 6 Conformément à la jurisprudence, la demande d'adaptation de l'exécution du renvoi tend à faire adapter par le SEM sa décision parce que, depuis le prononcé par le Tribunal de son arrêt au fond sur recours, s'est créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1, 2.1.1 et réf. cit.).

E. 7.1 Il convient d'examiner le grief de violation du droit d'être entendu (cf. Faits, let. D et E).

E. 7.2 Le Tribunal admet que le SEM aurait dû donner connaissance au requérant des faits (contestés par celui-ci dans son recours) ressortissant du courrier du 25 septembre 2017 avant de statuer, s'il les estimait décisifs. Toutefois, de l'avis du Tribunal, ces faits ne sont pas décisifs, dès lors qu'ils ne portent que sur la nature de la relation qu'aurait entretenue le recourant avec son enfant sur une période limitée de moins de deux mois juste après sa séparation d'avec la mère de celui-ci et qu'en tout état de cause, l'enfant n'a qu'un statut précaire et récent en Suisse.

E. 7.3 Au vu de ce qui précède, le grief de violation du droit d'être entendu est infondé.

E. 8.1 Le recourant fait valoir que le refus du SEM de lui octroyer sur réexamen une admission provisoire viole le droit au respect de la vie familiale ancré à l'art. 8 CEDH.

E. 8.2 Le recourant est sous le coup d'une décision de renvoi entrée en force le 15 octobre 2010 et exécutoire par l'autorité cantonale depuis le 22 janvier 2011, eu égard au délai de départ fixé le 24 décembre 2010 par le SEM au 21 janvier 2011. L'exécution de son renvoi a été suspendue à titre provisionnel du 25 mai au 10 octobre 2016, du 5 avril au 7 décembre 2017 et du 26 janvier au 15 février 2018. Il n'a donc été autorisé à séjourner en Suisse que sur la base de simples tolérances liées d'abord à sa qualité de requérant d'asile, puis à celle de requérant d'asile débouté ayant sollicité le réexamen de la décision de renvoi du SEM. Il s'est obstiné à refuser de quitter le pays au mépris des injonctions faites par les autorités et n'a jamais disposé d'une autorisation de séjour préalablement à la présente procédure.

E. 8.3 L'enfant C._______ est au bénéfice d'une admission provisoire depuis le 31 octobre 2017 ; il s'agit d'un statut précaire qui n'est pas assimilable à un droit de présence assuré en Suisse, du moins de jure (cf. ATF 126 II 335 consid. 2b/bb, 3b et 3c/dd). L'admission provisoire ne lui a été accordée que récemment ; elle n'a pas même encore fait l'objet d'une première prolongation.

E. 8.4 En outre, sa mère B._______ ne se trouve pas dans un état de santé dont on ne pourrait espérer aucune amélioration dans le futur ; il n'apparaît donc pas d'emblée que l'admission provisoire d'elle-même et de son enfant sera renouvelée pendant une longue période. Dans ces circonstances, l'admission provisoire n'est pas non plus constitutive d'un droit de présence assuré en Suisse de facto (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_360/2016 du 31 janvier 2017 consid. 5.2 et réf. cit.).

E. 8.5 Par conséquent, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. arrêt précité consid. 5 et réf.cit.), le recourant n'est pas fondé à se prévaloir du droit au respect de sa vie familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à son renvoi au Kenya et à la séparation en résultant d'avec son fils. C'est le lieu de souligner que la Suisse a émis une réserve à l'art. 10 par. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE, RS 0.107), réservant sa législation qui ne garantit pas le regroupement familial à certaines catégories d'étrangers.

E. 8.6 Par surabondance de motifs, le grief de violation de l'art. 8 CEDH est également infondé pour les raisons qui suivent.

E. 8.6.1 B._______ a déclaré qu'elle s'était mariée selon la coutume en 2006 à Nairobi avec le recourant (cf. pv de l'audition de celle-ci du 28.5.2013 rép. 1.14). Quant au recourant, il a déclaré être célibataire, au moment de son arrivée, seul, en Suisse en 2008 (cf. feuille de données personnelles du 8.6.2008 et pv de l'audition sommaire du 23.6.2008 ch. 6 p. 1 et ch. 12 p. 2) et n'a allégué que plus tard être marié (cf. notamment demande de reconsidération du 27 mars 2017 p. 1 in initio). Eu égard aux déclarations divergentes du recourant au sujet d'un mariage, l'existence d'un mariage valablement célébré au Kenya qui devrait être reconnu en Suisse n'a pas été rendu vraisemblable. Le recourant n'est donc pas fondé à faire valoir que ses liens familiaux avec B._______ étaient préexistants à son entrée en Suisse. A l'époque où celle-ci a rejoint la Suisse en avril 2013 et s'est installée en ménage commun avec lui pour donner naissance à l'enfant commun C._______ (...) plus tard, le recourant, qui était sous le coup d'une décision de renvoi exécutoire, devait savoir que sa situation au regard des règles d'immigration était telle qu'il était clair immédiatement que le maintien de cette vie familiale débutée en Suisse avec son enfant revêtirait d'emblée un caractère précaire. Lorsque tel est le cas, ce n'est en principe que dans des circonstances exceptionnelles que l'éloignement du membre de la famille ressortissant d'un pays tiers emporte violation de l'art. 8 CEDH (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme en l'affaire Jeunesse c. Pays-Bas du 3 octobre 2014, no 12738/10, par. 108), étant précisé qu'il convient de prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant, lorsqu'un enfant est concerné par l'éloignement de l'un de ses parents, cet intérêt n'étant pas déterminant à lui seul, mais d'un poids important (cf. ibidem par. 109 et 118). Dans l'affaire Jeunesse précitée, les circonstances exceptionnelles tenaient au fait que la requérante avait eu la nationalité néerlandaise à la naissance avant de la perdre, d'une manière indépendante de sa volonté, en faveur de celle du Surinam, qu'elle vivait aux Pays-Bas en ménage commun avec son époux et leurs trois enfants tous ressortissants de ce pays, qu'elle était venue rejoindre son partenaire aux Pays-Bas seize ans auparavant, qu'elle avait toujours vécu à la même adresse connue des autorités qui avaient toléré sa présence, que, pendant qu'au quotidien son époux travaillait à plein temps pour subvenir aux besoins de la famille, elle s'occupait de leurs enfants et que ceux-ci n'avaient aucun lien direct avec le Surinam.

E. 8.6.2 Le recourant n'a manifestement pas établi qu'il relevait de pareilles circonstances exceptionnelles.

E. 8.6.3 En effet, le noyau familial n'est pas intact compte tenu de la séparation du recourant d'avec son ex-concubine, sans qu'il ne faille encore déterminer si leur concubinage était précédemment suffisamment durable pour être assimilé à un mariage et être protégé en droit. En outre, comme déjà dit, ni lui ni l'enfant avec lequel il entend « se réunir » n'ont de droit de présence assuré en Suisse.

E. 8.6.4 Enfin, l'admission provisoire est fondée sur la constatation que B._______ était une femme seule avec à sa charge l'enfant C._______. Elle est liée à une dégradation de l'état de santé psychique de celle-là en réaction à un conflit avec son concubin de l'époque, le recourant, ensuite duquel celui-ci aurait découvert qu'elle avait été victime de prostitution forcée en France et l'aurait révélé à sa famille au Kenya. Dans son recours, l'intéressé admet que ces faits ont été divulgués à la famille kenyane de son ex-concubine, source d'opprobre. Ni dans son recours ni à la suite de la décision incidente du 16 mars 2018 (dans laquelle lui ont été confirmés les motifs de la décision d'admission provisoire du 31 octobre 2017), il ne conteste en être à l'origine. Il ne saurait en conséquence pas tirer valablement argument, pour fonder un droit de présence en Suisse, des difficultés alléguées de réinsertion de celle-ci au Kenya, où une « vie de honte » l'attendrait (cf. mémoire de recours, p. 8) puisque son comportement serait à l'origine de ces difficultés. Par ailleurs, si sa volonté de reformer un ménage commun avec son ex-concubine était partagée par celle-ci, comme il l'a mentionné dans sa requête en réexamen devant le SEM, l'admission provisoire prononcée en faveur de celle-ci et de leur enfant commun perdrait sa raison d'être et le SEM pourrait être amené à la lever.

E. 8.6.5 Pour le reste, l'enfant est encore en bas âge et n'est pas encore scolarisé. La présence du recourant auprès de cet enfant n'a, jusqu'à ce jour, pas empêché la nécessité de mesures de soutien médico-social intensives en vue d'aider les parents dans leurs tâches éducatives. Ce réseau en place entourant l'enfant continuera à le soutenir, le cas échéant de manière plus intensive, si la réduction du conflit inter-parental avec l'éloignement de son père ne suffisait pas à apaiser son anxiété. Enfin, la reconnaissance en paternité et l'autorité parentale conjointe sont postérieures à la décision d'admission provisoire du SEM en faveur de la mère et de l'enfant sur lequel celle-ci avait précédemment toujours exercé l'autorité parentale exclusive. La reconnaissance en paternité et l'autorité parentale conjointe n'ont pas pour effet de contraindre la mère à reformer avec le recourant une communauté de vie familiale ni à accepter que l'enfant, comme elle au bénéfice d'une admission provisoire, suive seul son père au Kenya.

E. 9 Pour le reste, le recourant n'a allégué aucun fait nouveau qui aurait justifié que le SEM lui octroie une admission provisoire pour inexigibilité de l'exécution du renvoi. En particulier, l'examen du droit au respect de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH est topique sous l'angle de l'art. 83 al. 3 LEtr (licéité de l'exécution du renvoi), mais non sous celui de l'art. 83 al. 4 LEtr (exigibilité de l'exécution du renvoi). Quant au principe de l'unité de la famille ancré à l'art. 44 LAsi, il ne donne aucun droit au recourant. En effet, ce principe implique pour les autorités compétentes de ne pas séparer les membres d'une même famille de requérants d'asile (cf. ATAF 2012/4 consid. 4.8). Le recourant ne peut donc pas le voir appliquer à son cas sur réexamen puisqu'il était déjà un étranger ordinaire (définitivement débouté de l'asile) au moment, non seulement de l'entrée en Suisse de B._______, mais aussi et surtout de la naissance, le (...), de leur enfant commun, C._______.

E. 10 Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée être confirmée. S'avérant manifestement infondé, le recours est rejeté dans une procédure à juge unique, avec l'approbation d'un second juge (cf. art. 111 let. e LAsi). Il est dès lors renoncé à un échange d'écritures, le présent arrêt n'étant motivé que sommairement (cf. art. 111a al. 1 et 2 LAsi).

E. 11 Eu égard au présent prononcé immédiat, il convient d'annuler les ch. 3 et 4 de la décision incidente du 16 mars 2018 du Tribunal (cf. Faits, let. F). Partant, la demande du recourant du 3 avril 2018, complétée le 7 avril suivant, d'annulation de cette décision incidente sur ces points devient sans objet. Pour le reste, dite demande doit être rejetée, dès lors que les moyens nouvellement produits ne sont pas de nature à modifier l'appréciation du Tribunal quant au caractère d'emblée voué à l'échec des conclusions du recours.

E. 12 Au vu de l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. a du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). (dispositif : page suivante)

Dispositiv

Les ch. 3 et 4 de la décision incidente du Tribunal du 16 mars 2018 sont annulés ; la demande de réexamen de cette décision incidente est pour le reste rejetée.
Le recours est rejeté.
Les frais de procédure, d'un montant de 1'500 francs, sont mis à la charge du recourant. Ce montant doit être versé sur le compte du Tribunal dans les 30 jours dès l'expédition du présent arrêt.
Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, au SEM et à l'autorité cantonale compétente. Le juge unique :

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour V E-1464/2018 Arrêt du 18 avril 2018 Composition Jean-Pierre Monnet, juge unique, avec l'approbation de William Waeber, juge ; Anne-Laure Sautaux, greffière. Parties A._______, né le (...), Kenya, représenté par (...), (...), recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi (recours réexamen) ; décision du SEM du 15 février 2018 / N (...). Faits : A. A.a Le 8 juin 2008, le recourant a déposé une demande d'asile en Suisse. Par décision du 11 septembre 2009, l'Office fédéral des migrations (ODM, désormais SEM) a refusé de reconnaître la qualité de réfugié au recourant, a rejeté sa demande d'asile, a prononcé son renvoi de Suisse et a ordonné l'exécution de cette mesure. Cette décision a été confirmée par arrêt E-6507/2009 du 15 octobre 2010 du Tribunal administratif fédéral (ci-après : Tribunal). A.b Le 17 mai 2016, le recourant a déposé une demande de réexamen de la décision précitée en matière d'asile et de renvoi. Par décision du 31 mai 2016, le SEM a rejeté cette demande. Cette décision a été confirmée par arrêt E-4173/2016 du Tribunal du 10 octobre 2016. A.c Le 27 mars 2017, le recourant a déposé une deuxième demande de réexamen de la décision du 11 septembre 2009 en matière d'asile et de renvoi. Par décision du 21 avril 2017, le SEM a rejeté cette demande. Cette décision a été confirmée par arrêt E-2962/2017 du 7 décembre 2017 du Tribunal. B. Le 23 janvier 2018, le recourant a déposé une nouvelle demande de réexamen de la décision de l'ODM du 11 septembre 2009 en matière d'exécution de son renvoi, concluant au prononcé d'une admission provisoire et sollicitant la suspension de l'exécution de son renvoi à titre de mesure provisionnelle. A titre de faits nouveaux, il a allégué qu'en date du 31 octobre 2017, le SEM avait octroyé, sur réexamen, une admission provisoire à « son épouse », B._______, et à leur enfant commun, C._______. Son éloignement serait néfaste au bon développement de leur fils, compte tenu de la fragilité de la mère, atteinte d'importants troubles de la lignée dépressive et traumatique. En outre, il souffrait de la situation d'isolement dans laquelle il se trouvait depuis sa séparation d'avec elle, ce qui avait nécessité l'introduction d'une prise en charge psychiatrique, pour un état dépressif moyen à sévère, conformément à l'attestation du 9 janvier 2018 de son « médecin interne », d'un service de psychiatrie adulte. Il serait prêt, avec son « épouse », à donner une nouvelle chance à leur « couple » en raison d'un « rapprochement plus intense » et « d'un nouvel équilibre dans le foyer » et celle-ci soutiendrait sa demande de réexamen. « Le droit » de son fils à pouvoir se développer et s'épanouir auprès de ses deux parents primerait « le droit » de la Suisse à maintenir un renvoi du recourant vers le Kenya. Pour ces motifs, l'exécution de son renvoi ne serait plus raisonnablement exigible. Il a produit un certificat du 10 janvier 2018 de la cheffe d'un service de pédopsychiatrie. Ce service suivait cette famille presque depuis la naissance de l'enfant C._______ et accomplissait un travail de guidance parentale, complété par des interventions de soutien à domicile, par une logopédie en raison d'un retard du développement de la communication et du langage chez cet enfant et, récemment, par un projet de socialisation de celui-ci en crèche ; il a été constaté que l'enfant était très attaché à son père. D'après le médecin, la relation entre le recourant et la mère de leur enfant était très conflictuelle et avait conduit à leur séparation ; malgré cette séparation, le couple a trouvé un nouvel équilibre positif dans l'exercice de leurs rôles parentaux. D'après le médecin toujours, la mère, atteinte dans sa santé psychique en raison d'un parcours migratoire traumatisant, serait trop fragile pour protéger l'enfant des angoisses que provoquerait chez le père la perspective d'un retour forcé au pays ; la mise en oeuvre de ce renvoi serait susceptible d'aggraver les troubles psychomoteurs de l'enfant, dont la prise en charge devra durer encore un à deux ans au moins afin que ces troubles actuels ne compromettent pas son développement. Le recourant a produit encore un écrit du 16 janvier 2018 de la responsable de la crèche que fréquentait son fils deux jours entiers par semaine depuis le 1er octobre 2017, attestant qu'il se chargeait régulièrement d'y amener et rechercher celui-là. C. Par décision incidente du 26 janvier 2018, le SEM a admis la demande de mesures provisionnelles. D. Par décision du 15 février 2018 (notifiée le 19 février 2018), le SEM a rejeté la demande de réexamen du 23 janvier 2018, mis un émolument de 600 francs à charge du recourant et indiqué que sa décision du 11 septembre 2009 était entrée en force et exécutoire et qu'un éventuel recours ne déployait pas d'effet suspensif. Il a considéré que le recourant ne pouvait pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à son éloignement de Suisse, dès lors que son «ex-compagne » et son fils ne disposaient pas d'un droit de présence assuré dans ce pays et qu'il n'y avait pas de circonstances particulièrement exceptionnelles qui permettraient de renoncer à cette exigence. Ceux-ci avaient été mis au bénéfice d'une admission provisoire pour inexigibilité suite à la séparation du « couple », alors qu'avant cette séparation, la famille était censée retourner dans son entier au Kenya. Si le « couple » entendait se reformer, l'admission provisoire perdrait sa raison d'être et pourrait être levée ; dans ce cas, toute la famille serait tenue de rentrer au Kenya. En outre, le caractère étroit et effectif de la relation entre le recourant et son fils ne serait au mieux que récent, consécutif à la régularisation des conditions de séjour de la mère et de l'enfant, ce à quoi le SEM s'attendait en leur accordant l'admission provisoire en raison de leur condition de femme seule avec un enfant à charge. En effet, selon un courrier du 25 septembre 2017 du mandataire de la mère de l'enfant, depuis sa séparation d'avec celle-ci en août 2017, le recourant n'avait entretenu que des relations sporadiques avec son fils, à raison d'un après-midi par semaine, deux à trois heures, sans qu'il n'ait émis le souhait de rencontres plus rapprochées ou plus longues. De plus, il avait attendu quatre ans avant d'entreprendre des démarches de reconnaissance en paternité. Il n'avait ainsi pas de droit de garde. Etant sans emploi, il ne subvenait pas non plus aux besoins économiques de son enfant. L'intérêt supérieur de l'enfant ne constituait pas un facteur prépondérant s'opposant à l'exécution du renvoi du recourant, dans la mesure où celui-ci pouvait garder des contacts avec son « ex-compagne » et leur enfant grâce aux moyens de communication actuels, voire exercer un droit de visite dans le cadre de séjours de courte durée en Suisse depuis le Kenya. Enfin, la dégradation de l'état de santé psychique du recourant était réactionnelle à l'insécurité de son statut en Suisse et, partant, représentait un phénomène courant, non décisif. L'équipe de soignants devait préparer le recourant à la perspective d'un retour dans son pays d'origine. En cas d'accentuation des tendances suicidaires, des mesures adéquates devraient être prises dans le cadre de l'exécution forcée, de sorte à exclure un danger concret de dommages à la santé. E. Par acte daté du 8 mars 2018 (posté le lendemain), le recourant a interjeté recours contre la décision précitée, concluant à l'admission de sa demande de réexamen du 23 janvier 2018 ou au renvoi de l'affaire au SEM pour nouvelle décision. Il a sollicité l'assistance judiciaire partielle et la suspension de l'exécution du renvoi à titre de mesures provisionnelles. Il a reproché au SEM de ne lui avoir pas donné l'occasion de déposer ses observations quant aux faits ressortissant du courrier du 25 septembre 2017 du mandataire de la mère de l'enfant mentionnés dans la décision attaquée, en violation de son droit d'être entendu. Il était erroné d'affirmer qu'il n'avait vu son enfant qu'un après-midi par semaine depuis sa séparation, alors qu'il l'avait vu tous les jours et l'avait pris chez lui à la maison au moins deux fois par semaine. Il ressortait de l'attestation du 23 mai 2017 de la cheffe du service de pédopsychiatrie que le recourant avait alors la charge de son enfant, en raison de l'hospitalisation de la mère de celui-ci pour une durée indéterminée (l'hospitalisation a duré du 22 mai au 12 juin 2017). Il ressortait des autres documents médicaux que la présence des deux parents en Suisse était dans l'intérêt de l'enfant. Il aurait été dans l'impossibilité de subvenir aux besoins de son enfant, parce qu'il n'aurait jamais disposé d'une autorisation de travail en Suisse. Il aurait entamé des démarches en vue de la reconnaissance de son enfant en 2014 et en 2016, mais aurait rencontré des difficultés en raison de l'exigence de l'autorité de la production de son propre certificat de naissance. Le recourant a fait valoir que l'exigence stricte du droit de présence assuré devait s'effacer dans le cadre de la pesée des intérêts de l'art. 8 par. 2 CEDH. En effet, sa vie familiale ne s'était pas formée en Suisse à une époque où il devait savoir que son maintien au sein de l'Etat hôte serait précaire. Il s'était marié avec la mère de son enfant au Kenya, de sorte que leur couple était préexistant à leur entrée en ordre dispersé en Suisse et à la naissance dans ce pays de l'enfant C._______. En outre, il avait vécu près de dix ans en Suisse et son comportement y aurait été irréprochable. De plus, il serait illusoire d'escompter qu'il pourrait exercer effectivement un droit de visite par de courts séjours en Suisse eu égard au coût non supportable que représenterait chaque vol depuis le Kenya. Une relation par média serait insuffisante eu égard à l'état de santé de son enfant. Un retour au Kenya de la mère de l'enfant ne serait pas envisageable en raison de l'opprobre attaché à la communication à sa famille de son intégration dans un réseau de traite en Europe. F. Par décision incidente du 16 mars 2018, considérant le recours d'emblée dénué de chances de succès, le Tribunal a rejeté les demandes de mesures provisionnelles (ch. 1) et d'assistance judiciaire partielle (ch. 2) et a invité le recourant à payer une avance de frais de 1'500 francs jusqu'au 3 avril 2018 (ch. 3), sous peine d'irrecevabilité de son recours (ch. 4). G. Par acte du 3 avril 2018, le recourant a sollicité le réexamen de la décision incidente précitée du Tribunal et l'admission de ses demandes de mesures provisionnelles et d'assistance judiciaire partielle. Il a produit cinq nouveaux moyens établis le 15 mars 2018 par un officier de l'état civil de son canton d'attribution. Il s'agit d'une confirmation de la reconnaissance en paternité de l'enfant C._______ après la naissance, d'un extrait de l'acte de naissance de cet enfant, d'une déclaration de chacun des parents concernant l'autorité parentale conjointe sur cet enfant et d'une convention entre eux sur l'attribution pour moitié à chacun de la bonification pour tâches éducatives (prise en charge partagée de l'enfant). H. Par courrier du 7 avril 2018, le recourant a produit ses décomptes de salaire pour les mois de mai 2010 à août 2010 et fait valoir qu'il avait arrêté de travailler « sur ordre des autorités genevoises » et qu'à l'époque où il était salarié, il « s'était occupé » de sa famille, y compris de son fils, ce qu'il projetait de faire également en cas d'octroi d'une admission provisoire. I. Les autres faits importants seront mentionnés, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent. Droit : 1. 1.1 En vertu de l'art. 31 LTAF (RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. En particulier, les décisions sur réexamen rendues par le SEM en matière d'exécution du renvoi ensuite de la clôture de la procédure d'asile - lesquelles n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF - peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF (à laquelle renvoie l'art. 105 LAsi [RS 142.31]). Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue de manière définitive, en l'absence d'une demande d'extradition déposée par l'Etat dont le recourant cherche à se protéger (cf. art. 83 let. d ch. 1 LTF [RS 173.110]). 1.2 La procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que ni la LTAF ni la LAsi n'en disposent autrement (cf. art. 37 LTAF et art. 6 LAsi). 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable. 2. 2.1 A titre de fait nouveau (vrai nova), le recourant a allégué devant le SEM le statut nouvellement accordé par cette autorité à B._______ et à leur enfant, C._______, à savoir l'admission provisoire. 2.2 En effet, par décision du 31 octobre 2017, le SEM a admis la demande de celle-ci de reconsidération de sa décision du 30 juillet 2015 en matière d'exécution du renvoi. Il a prononcé une admission provisoire en sa faveur et en celle de l'enfant, C._______. Il a estimé qu'un cumul de facteurs défavorables rendait désormais inexigible l'exécution de leur renvoi. Ces facteurs consistaient en substance dans les faits suivants : B._______ était séparée du recourant depuis début août 2017. Elle était une femme seule avec un enfant entièrement à sa charge. Elle était atteinte dans sa santé psychique et ne pouvait pas compter sur le soutien de sa famille en cas de retour dans son pays d'origine, le Kenya, avec son enfant, en raison du fait qu'elle avait été victime en Europe, durant huit mois, de traite à des fins d'exploitation sexuelle et du fait que son époux, après avoir découvert l'existence de cette prostitution forcée, l'en avait tenue pour responsable et s'était empressé d'en informer tous les membres de leurs familles respectives au Kenya, ce qui a amené ces derniers à rompre tout contact avec elle. Enfin, il ressort encore du dossier de B._______ que le recourant a partagé l'adresse de celle-ci et de leur enfant C._______ jusqu'au 20 juillet 2017 au Foyer D._______. Des policiers sont intervenus audit foyer dans la soirée du 1er mai 2017 en raison d'une dispute entre B._______ et le recourant ; ils sont arrivés sur place après le départ de celui-ci. Depuis le 20 juillet 2017, le recourant a vécu à une adresse distincte de celle de la mère et de l'enfant.

1. Les ch. 3 et 4 de la décision incidente du Tribunal du 16 mars 2018 sont annulés ; la demande de réexamen de cette décision incidente est pour le reste rejetée.

2. Le recours est rejeté.

3. Les frais de procédure, d'un montant de 1'500 francs, sont mis à la charge du recourant. Ce montant doit être versé sur le compte du Tribunal dans les 30 jours dès l'expédition du présent arrêt.

4. Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, au SEM et à l'autorité cantonale compétente. Le juge unique : La greffière : Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux Expédition :