E-13/2008

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-13/2008/ame {T 0/2} Urteil vom 28. Mai 2009 Besetzung Richter Kurt Gysi (Vorsitz), Richter Martin Zoller, Richterin Regula Schenker Senn; Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. Parteien X._______, geboren (...), Türkei, vertreten durch lic. iur. Daniela Herzig, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Widerruf Asyl; Verfügung des BFM vom 30. November 2007 / N (...). Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 9. März 2001 wurde der Beschwerdeführer von den schweizerischen Behörden als Flüchtling anerkannt, und es wurde ihm Asyl gewährt. B. B.a Mit Strafbefehl des A._______ vom 16. Januar 2003 wurde der Beschwerdeführer wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Gefängnisstrafe von zwölf Tagen, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, verurteilt. B.b Am 11. Juni 2003 und 7. Oktober 2003 verurteilte das A._______ den Beschwerdeführer wegen Ungehorsams im Betreibungsverfahren zu einer Busse von Fr. 250.-- beziehungsweise zu fünf Tagen Haft bedingt bei einer Probezeit von einem Jahr. B.c Das A._______ verurteilte den Beschwerdeführer am 13. November 2003 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu 28 Tagen Gefängnis, unbedingt. B.d Mit Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes B._______ vom 25. Januar 2005 wurde der Beschwerdeführer wegen Führens eines Personenwagens trotz entzogenem Führerausweis zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Tagen Haft, unbedingt, und einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt. B.e Am 30. März 2005 verurteilte das A._______ den Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Kantonsstrafrecht durch Rauschzustand zu einer Busse von Fr. 60.--. B.f Wegen einfacher Körperverletzung und Tätlichkeit verurteilte das A._______ den Beschwerdeführer am 25. Januar 2006 zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. B.g Mit Strafbefehl des A._______ vom 16. August 2006 wurde der Beschwerdeführer wegen Ungehorsams im Betreibungsverfahren zu einer Busse von Fr. 250.-- verurteilt. B.h Am 28. Dezember 2006 sprach das A._______ den Beschwerdeführer wegen einfacher Körperverletzung und Sachbeschädigung schuldig und verurteilte ihn zu drei Wochen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 200.--. B.i Das A._______ verurteilte den Beschwerdeführer am 6. Juni 2007 wegen Führens eines Lieferwagens in angetrunkenem Zustand zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen à Fr. 90.--, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. B.j Mit Urteil des (...)gerichtes des Kantons C._______ vom 30. August 2007 wurde der Beschwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121), begangen als schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 Bst. a BetmG, zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, acht Monaten und acht Tagen verurteilt. Gegen dieses Urteil reichte der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons C._______ Beschwerde ein. Mit Urteil vom 20. Mai 2008 sprach ihn das Gericht wegen Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG, begangen als schwerer Fall nach Art. 19 Ziff 2 Bst. a BetmG, schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten. Dieses Urteil focht der Beschwerdeführer beim Bundesgericht an. Mit Urteil vom 8. Januar 2009 wies dieses die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. C. Mit Schreiben vom 6. September 2007 teilte das BFM dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf dessen strafrechtliche Verurteilungen mit, es beabsichtige gestützt auf Art. 63 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) das ihm in der Schweiz gewährte Asyl zu widerrufen und setzte ihm Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. Innert der angesetzten Frist reichte dieser am 20. September 2007 die Antwort ein und ersuchte gleichzeitig um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. D. Mit Verfügung vom 30. November 2007 widerrief das BFM das dem Beschwerdeführer gewährte Asyl und stellte fest, die ihm zuerkannte Flüchtlingseigenschaft bleibe bestehen. Sodann lehnte es das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. E. Mit Eingabe vom 31. Dezember 2007 beantragte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht durch seine Rechtsvertreterin, die Beschwerde sei gutzuheissen und die Verfügung des BFM aufzuheben. Das ihm in der Schweiz gewährte Asyl sei ihm zu belassen beziehungsweise nicht zu widerrufen. Eventualiter sei das Verfahren betreffend Asylwiderruf bis zu einem rechtskräftigen Urteil des Kriminalgerichts C._______ zu sistieren. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Es sei ihm sowohl im vorinstanzlichen als auch im Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung sowie die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. F. Mit Zwischenverfügung vom 21. Januar 2008 trat der Instruktionsrichter auf das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht ein. Den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung verwies er auf einen späteren Zeitpunkt und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wies er hingegen ab. Sodann setzte er dem Beschwerdeführer Frist zur Einreichung der bereits gegen ihn ergangenen Urteile. Diese reichte er fristgerecht mit Schreiben vom 28. Januar 2008 zu den Akten. G. Am 24. Juni 2008 sistierte der inzwischen neu zuständige Instruktionsrichter das Beschwerdeverfahren. Sodann ersuchte er den Beschwerdeführer, das begründete Urteils des Obergerichts C._______ einzureichen. Diesem Ersuchen kam der Beschwerdeführer nicht nach. H. Mit Schreiben vom 17. September 2008 reichte das Obergericht des Kantons C._______ - auf entsprechendes Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts - eine Kopie des begründeten Urteils ein und teilte mit, der Beschwerdeführer habe gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht. Am 5. Mai 2009 teilte das Obergericht mit, das Bundesgericht habe die Beschwerde mit Urteil vom 8. Januar 2009 abgewiesen, womit das Urteil des Obergerichts des Kantons C._______ vom 20. Mai 2008 in Rechtskraft erwachsen sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG); Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.3 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung des Schriftenwechsels verzichtet. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG widerruft das BFM das Asyl, wenn Flüchtlinge die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben, gefährden oder besonders verwerfliche strafbare Handlungen begangen haben. 4. 4.1 Das BFM führte in der angefochtenen Verfügung unter Bezugnahme auf Art. 63 Abs. 2 AsylG aus, der Beschwerdeführer sei am 30. August 2007 wegen Betäubungsmitteldelikten verurteilt worden. Gemäss ständiger Praxis seien diejenigen Strafen als besonders verwerfliche Handlungen zu betrachten, welche gestützt auf Art. 10 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht seien und damit unter den Begriff des Verbrechens fallen würden. Dabei sei in der Regel einzig die abstrakte Strafandrohung massgebend. Eine rechtskräftige Verurteilung sei nicht notwendig. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Straftat sei als besonders verwerfliche Handlung zu bezeichnen. Die Stellungnahme vom 20. September 2007 würde keine Elemente enthalten, die den Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten. Die Begehung einer besonders verwerflichen strafbaren Handlung habe den Asylwiderruf zur Folge, wobei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten sei. Der Beschwerdeführer sei immer wieder straffällig geworden. Zudem habe er hohe Schulden und habe verschiedentlich betrieben werden müssen. Er habe offensichtlich Probleme, sich in die Schweizer Rechtsordnung einzufügen. Damit seien die Voraussetzungen an eine hohe Strafandrohung wie auch eine gewisse Intensität der Straftat erfüllt. Der Asylwiderruf erstrecke sich sodann nicht auf die Flüchtlingseigenschaft, womit der Vollzug der Wegweisung weiterhin unzulässig sei. 4.2 In der Rechtsmitteleingabe wird ausgeführt, es liege keine rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdeführers vor. Der Beschwerdeführer habe mit den ihm vorgeworfenen Delikten nichts zu tun, er habe diese nicht begangen. Ihm gegenüber gelte nach wie vor die Unschuldsvermutung. Was die übrigen von der Vorinstanz aufgeführten Strafverfahren anbelange, so würden diese alle keine besonders verwerflichen Handlungen darstellen. In Bezug auf das Asyl könne dem Beschwerdeführer daraus jedenfalls kein Nachteil erwachsen. Weiter wird in der Beschwerde ausgeführt, hinsichtlich der Alkoholprobleme befinde sich der Beschwerdeführer in einer ambulanten Therapie mit Antabus. Sodann treffe es nicht zu, dass der Beschwerdeführer hohe Schulden habe; damals habe er lediglich aufgrund eines finanziellen Engpasses nicht alle Rechnungen rechtzeitig begleichen können. Seit dem 17. Oktober 2007 führe der Beschwerdeführer eine eigene, rentable GmbH. Er sei in der Schweiz sehr gut integriert, spreche und verstehe gut Deutsch. Deshalb, und in Anbetracht seines zehnjährigen Aufenthalts in der Schweiz, sei der Asylwiderruf nicht verhältnismässig. 5. Vorweg ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer mit Urteil des Obergerichts C._______ vom 20. August 2008 in zweiter Instanz wegen Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG, begangen als schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 Bst. a aBetmG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt wurde. Mit der Abweisung der gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht eingereichten Beschwerde ist das Urteil des Obergerichts in Rechtskraft erwachsen. Insoweit erübrigt es sich auf die Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe zur Frage, ob ein Asylwiderruf auch möglich sei, wenn noch keine rechtskräftige Verurteilung vorliegt, näher einzugehen. 6. 6.1 Gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG widerruft das Bundesamt das Asyl, wenn ein Flüchtling unter anderem "besonders verwerfliche strafbare Handlungen" begangen hat. Der Widerruf des Asyls wegen "besonders verwerflicher strafbarer Handlungen" setzt gemäss konstanter Rechtssprechung eine qualifizierte Asylunwürdigkeit (Art. 53 AsylG) voraus. Die "besonderes verwerfliche strafbare Handlung" muss demnach qualitativ eine Stufe über der verwerflichen Handlungen im Sinne von Art. 53 AsylG stehen. Um als "besonders verwerfliche Handlung" bezeichnet zu werden, muss die in Frage stehende Straftat mit einer erheblichen Strafe bedroht sein und eine gewisse Intensität aufweisen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 11). 6.2 Nach der bisherigen Rechtssprechung galten als "verwerfliche" Handlungen diejenigen Delikte, welche dem abstrakten Verbrechensbegriff des Strafrechts entsprachen (vgl. EMARK 2003 a.a.O.; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2009, Rz. 11.51). Gemäss dessen Art. 9 aStGB galten als Verbrechen, die mit Zuchthaus bedrohten strafbaren Handlungen. Zuchthaus galt dabei als die höchste Strafe, mit einem Strafrahmen zwischen einem und 20 Jahren (vgl. Art. 35 aStGB ). 6.3 Am 1. Januar 2007 trat der neue Allgemeine Teil des StGB in Kraft (vgl. AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Nach Art. 10 StGB werden Verbrechen neu als jene Taten definiert, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (Abs. 2). Demgegenüber sind Vergehen Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind (Abs. 3). Gemäss Art. 40 StGB ist die Höchstdauer der Freiheitsstrafe bei 20 Jahren festgelegt. 6.4 In Anbetracht dieser gesetzlichen Änderungen stellt sich die Frage, ob die neue Begriffsbestimmung Auswirkungen auf die Abgrenzung zwischen dem Verbrechen und dem Vergehen zur Folge hat. Mit der gesetzlichen Neuerung wurde die Unterscheidung zwischen Zuchthaus und Gefängnis aufgegeben. Neu wird die Abgrenzung zwischen Verbrechen und Vergehen auf die abstrakte Höchststrafandrohung abgestellt. Insoweit handelt es sich um dieselbe Abgrenzung wie im alten Recht, wonach die Gefängnisstrafe - mit einigen Ausnahmen - maximal drei Jahre betrug (vgl. dazu Botschaft zur Revision des StGB, BBl 1999 1979 ff., Kommentar zu Art. 10, S. 2000 f.). Aufgrund der Änderungen im StGB wurde auch das BetmG angepasst. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG i.V.m. Art 10 und 40 StGB droht einem Täter bei einem schweren Fall eine Freiheitsstrafe zwischen einem und 20 Jahren, womit die neue mit der alten Regelung identisch ist. Ein nicht schwerer Fall ist demgegenüber mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht. Demnach ist auch mit dem neu definierten Abgrenzungskriterium der schwere Fall von Art. 19 BetmG einem Verbrechen gleichzusetzen. Es besteht daher keine Veranlassung, die Verknüpfung des Begriffs der "verwerflichen Handlung" im Sinne von Art. 53 und Art. 63 Abs. 2 AsylG mit demjenigen des "Verbrechens" gemäss Art. 10 StGB aufzugeben. Daraus folgt, dass unter dem Begriff der "verwerflichen Handlung" im Sinne von Art. 53 AsylG (weiterhin) diejenigen Taten zu subsumieren sind, welche mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind. 7. Nachfolgend ist zu prüfen, ob das BFM das Asyl des Beschwerdeführers zu Recht widerrufen hat. 7.1 Der Beschwerdeführer wurde wegen Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG, begangen als schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 Bst. a aBetmG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Als Strafe für einen schweren Fall droht - wie vorstehend dargelegt - eine Freiheitsstrafe zwischen einem und 20 Jahren. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist die vom Beschwerdeführer begangene Straftat somit als verwerflich im Sinne von Art. 53 AsylG zu erachten. 7.2 Im weiteren stellt sich die Frage, ob die vom Beschwerdeführer begangene Strafhandlung auch als "besonders" verwerflich im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG zu qualifizieren ist. Aufgrund des gesetzlichen Strafrahmens von einem bis 20 Jahren ist die vom Beschwerdeführer begangene Tat klarerweise als "besonders verwerfliche Handlung" zu qualifizieren. Hinzu kommt, dass die begangene Straftat zweifellos auch eine gewisse Intensität aufweist. Der Beschwerdeführer hat - wie den Strafakten zu entnehmen ist - mit 2,58 kg Heroin gehandelt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügen bereits 12 Gramm reines Heroin, um die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen (vgl. BGE 109 IV 145). Der Beschwerdeführer hat ein Vielfaches dieser Menge weiterveräussert und damit die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht. Entsprechend wurde er von den strafrechtlichen Behörden auch zu einer relativ hohen Strafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Diese Strafe liegt deutlich über der vom Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsentzug und ist als ein klares Indiz dafür zu werten, dass das für die Qualifizierung als "besonders verwerfliche" Strafhandlung massgebliche Kriterium der gewissen Intensität zu bejahen ist. Im Übrigen ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer zwischen 2003 und 2007 insgesamt zehn Mal wegen kleinerer Delikte, teilweise auch zu unbedingten Strafen verurteilt werden musste. Trotzdem liess er sich nicht von weiteren Straftaten abhalten. Es drängt sich daher der Schluss auf, dass der Beschwerdeführer nicht willens und fähig ist, sich an die schweizerische Rechtsordnung zu halten. 7.3 In der Rechtsmitteleingabe verweist der Beschwerdeführer auf seine persönliche Situation. Diese Ausführungen sind indes nicht geeignet, an den vorstehenden Erwägungen, namentlich der Einschätzung der Weiterveräusserung von Heroin als besonders verwerflich, etwas zu ändern. Sodann ist festzustellen, dass der Widerruf des Asyls nicht automatisch auch die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft nach sich zieht. Der Verlust des Asyls wirkt sich somit für den Beschwerdeführer nicht unmittelbar und konkret nachteilig aus. Insbesondere kann er sich weiterhin in der Schweiz aufhalten und arbeiten. Dem öffentlichen Interesse an einem Asylwiderruf (wegen Begehens besonders verwerflicher strafbarer Handlungen) stehen demnach keine überwiegenden privaten Interessen des Beschwerdeführers entgegen. Der Widerruf des Asyls erscheint somit auch nicht als unverhältnismässig. 7.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das BFM zu Recht das dem Beschwerdeführer seinerzeit gewährte Asyl widerrufen hat. In Anbetracht der klaren Situation erübrigt es sich, auf die weiteren Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe näher einzugehen, da diese am Ergebnis nichts zu ändern vermögen. 8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 9. 9.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG. Gemäss dieser Bestimmung wird von der Erhebung von Verfahrenskosten abgesehen, wenn der Beschwerdeführer nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und seine Begehren nicht aussichtslos erscheinen. 9.2 Aufgrund der Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer ein eigenes Geschäft betreibt, mithin nicht als bedürftig zu betrachten ist. Damit fehlt eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG, weshalb das Gesuch abzuweisen ist. 9.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten für das Rekursverfahren dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 600.-- festzusetzen (Art. 1 - 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, das BFM und das (...). Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Kurt Gysi Barbara Balmelli Versand: