E-1389/2012

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-1389/2012 Urteil vom 20. März 2012 Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer, mit Zustimmung von Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiber Simon Thurnheer. Parteien A._______, geboren am (...), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Advokatur Kanonengasse, (...) , Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 9. Februar 2012 und Zwischenverfügung des BFM vom. 13. Dezember 2011 / N (...). Sachverhalt: A.Der Beschwerdeführer verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am 1. März 1996 und reiste am 28. Oktober 2004 in die Schweiz ein, wo er tags darauf ein Asylgesuch stellte, welches das BFM mit Verfügung vom 29. Juni 2005 abwies. Zugleich ordnete das BFM die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug der Wegweisung an. Die durch seinen damaligen Rechtsvertreter bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) am 28. Juli 2005 dagegen erhobene Beschwerde lehnte das inzwischen zuständige Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-4550/2006 vom 20. Februar 2009 letztinstanzlich ab. In diesem Entscheid wurde unter anderem der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach Kabul, wo er zuvor gelebt hatte, als zumutbar qualifiziert. Diesbezüglich wurde unter anderem ausgeführt, eine Schwester habe im Zeitpunkt seiner Ausreise in Kabul gewohnt. Es sei zudem davon auszugehen, dass seine Ehefrau über ein verwandtschaftliches Beziehungsnetz in Kabul verfüge und der Beschwerdeführer bei diesen Angehörigen, einer angeblich einflussreichen Familie, zumindest anfänglich Hilfe erwarten könne. Die Vorinstanz setzte darauf die Frist zur Ausreise auf den 27. März 2009 fest. B.Unter Missachtung der ihm angesetzten Ausreisefrist reichte der Beschwerdeführer am 24. August 2009 durch einen neu bevollmächtigten Rechtsvertreter beim BFM ein (als neues Asylgesuch betiteltes) Gesuch um Wiedererwägung ein. Zur Begründung machte er unter anderem geltend, er habe den Kontakt zu seiner Familie im Iran verloren; auch seine Schwester sei erst kürzlich in B._______ wieder "aufgetaucht". Hingegen habe er in Afghanistan keine Verwandten mehr, verfüge dort mithin über kein intaktes familiäres Beziehungsnetz mehr. Das Bundesamt wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. September 2009 ab und stellte fest, die Verfügung vom 29. Juni 2005 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Mit Beschwerde vom 29. September 2009 an das Bundesverwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer durch wiederum einen neuen Rechtsvertreter die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und machte im Wesentlichen geltend, er habe zahlreiche Beweismittel eingereicht, die von der Vorinstanz unberücksichtigt geblieben seien. Zudem seien die vom BFM in der Verfügung erwähnten Verwandten in Afghanistan inzwischen ebenfalls aus dem Land ausgereist. Vor diesem Hintergrund sei ihm Asyl zu gewähren, eventuell sei er vorläufig aufzunehmen. Mit Urteil E-6183/2009 vom 27. Juni 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen den Wiedererwägungsentscheid des BFM ab. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, allfällige Probleme der mit Kind und Mutter C._______ lebenden Ehefrau hätten von vornherein keinen direkten Bezug zum Asylverfahren des Beschwerdeführers, da dieser nach Kabul weggewiesen worden sei. Weiter werde der angebliche Wegzug der Schwester und ihr Aufenthalt in B._______ als "résidente permanente" nicht glaubhaft gemacht. Auch den zwischenzeitlichen Tod des in Kabul wohnhaft gewesenen Onkels habe der Beschwerdeführer nicht glaubhaft machen können, zumal die eingereichten Dokumente (Ausweis und Todesanzeige) lediglich in Form von Fotokopien vorlägen, welche zum Beweis der verwandtschaftlichen Beziehung und des effektiven Todes des Onkels nicht geeignet seien. Schliesslich sei die pauschale Behauptung des fehlenden familiären Netzes im engeren Sinn in Afghanistan respektive der Flucht der restlichen Verwandten in alle Himmelsrichtungen wiedererwägungsrechtlich irrelevant. C.Nachdem dem Beschwerdeführer am 31. Oktober 2011 von der zuständigen kantonalen Behörde mitgeteilt worden war, dass die Ausreisefrist abgelaufen sei, er von der Sozialhilfe ausgeschlossen werde und seine Unterkunft bis zum 16. November 2011 zu verlassen habe, stellte er mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 11. November 2011 beim BFM erneut ein Gesuch um Wiedererwägung mit dem Begehren, wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs sei er vorläufig aufzunehmen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Sistierung des Wegweisungsvollzugs. Zur Begründung seines Gesuchs machte er im Wesentlichen erneut geltend, sein Onkel sei am (...) 2009 verstorben. Weiter führte er aus, der Beschwerdeführer könne die Hilfe der Verwandten seiner Ehefrau in Kabul nicht in Anspruch nehmen - die Frau pflege seit mindestens 15 Jahren keinen Kontakt mehr zu ihren Verwandten. Sodann beharrte der Beschwerdeführer auf der Übersiedlung der Schwester nach B._______. Bezüglich der beiden weiteren Geschwister wisse er auch heute noch nicht, wo sich diese befänden. Zum Beleg seiner Ausführungen legte der Beschwerdeführer zahlreiche Dokumente ins Recht. D.Mit Schreiben vom 22. November 2011 überwies das BFM die als Gesuch um Wiedererwägung betitelte Eingabe des Beschwerdeführers als Revisionsgesuch ans Bundesverwaltungsgericht. E.Die zuständige Instruktionsrichterin setzte am 29. November 2011 den Vollzug der Wegweisung vorsorglich aus. F.Mit Schreiben vom 5. Dezember 2011 erklärte sich das Bundesverwaltungsgericht als für die Beurteilung der Parteieingabe unzuständig und sandte sie mitsamt den vorinstanzlichen Akten zur gutscheinenden Behandlung ans BFM zurück. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die angeordnete vollzugshemmende vorsorgliche Massnahme damit ihre Grundlage verloren habe. G.Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2011 erachtete das BFM das Wiedererwägungsgesuch in einer summarischen Prüfung als aussichtslos und erhob einen Gebührenvorschuss. Zur Begründung führte es aus, der verstorbene Onkel, das Fehlen von unterstützungsfähigen Familienangehörigen in Kabul, der Aufenthalt der Schwester in B._______, die auffindbaren Brüder sowie der Verbleib der Ehefrau und des Kindes C._______ seien bereits im ersten Wiedererwägungsgesuch geltend gemacht und abschliessend beurteilt worden. Somit würden lediglich bereits bekannte Argumente rekapituliert. Daran vermöchten auch die eingereichten Beweismittel nichts zu ändern, zumal diese nicht erheblich seien, da sie in ähnlicher Ausgabe bereits zum Zeitpunkt des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2011 vorgelegen hätten und in die Beurteilung einbezogen worden seien. H.Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 9. Januar 2012 ersuchte der Beschwerdeführer beim BFM um Erlass des Gebührenvorschusses oder um Ansetzung einer Nachfrist zu dessen Bezahlung. I.Das BFM hielt mit Schreiben vom 17. Januar 2012 an seiner Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2011 fest und räumte dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Leistung des Gebührenvorschusses ein. J.Mit Verfügung vom 9. Februar 2012 - eröffnet am 10. Februar 2012 - trat das BFM auf das Gesuch um Wiedererwägung wegen Nichtleistens des Kostenvorschusses nicht ein und stellte fest, dass die Verfügung vom 29. Juni 2005 rechtskräftig und vollstreckbar sei und einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. K.Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 12. März 2012 liess der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid und die Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2011 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, die angefochtenen Verfügungen seien vollumfänglich aufzuheben, die Sache sei zur materiellen Beurteilung des Wiedererwägungsgesuches an die Vorinstanz zurückzuweisen, das BFM sei anzuweisen, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten und auf einen Gebührenvorschuss zu verzichten. In prozessualer Hinsicht liess der Beschwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und die Sistierung des Wegweisungsvollzugs (vorsorglicher Vollzugsstopp und Erteilung der aufschiebenden Wirkung) beantragen. Zur Stützung seiner Begehren legte er verschiedene fremdsprachige Dokumente einschliesslich des Zustellungsumschlages bei. Zur Begründung seines Begehrens führte er im Wesentlichen aus, in seinem Urteil vom 27. Juni 2011 habe das Bundesverwaltungsgericht lediglich festgestellt, der Tod des Onkels habe mit den damals, im ersten Wiedererwägungsverfahren eingereichten Beweismittel nicht bewiesen werden können, weshalb kein neuer Sachverhalt vorliege. Wenn nun nachträglich mit neuen, besseren Beweismitteln dieser Umstand (Tod des Onkels) bewiesen beziehungsweise glaubhaft gemacht werden könne, so stehe dieser Tatsache das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise die Verfügung des BFM vom 4. September 2009 nicht entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2. Anfechtungsgegenstand ist nicht nur die Verfügung des BFM vom 9. Februar 2012 (Verfügung, mit welcher das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers mangels Bezahlung des Gebührenvorschusses nicht eintrat), sondern auch die erst mit dem Endentscheid anfechtbare Zwischenverfügung des BFM vom 13. Dezember 2011 (vgl. BVGE 2007/18 E. 4), mit welcher es den Gebührenvorschuss mit der Begründung, das Wiedererwägungsgesuch sei aussichtslos, erhob. 1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

3. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).

4. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 5.Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f. mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). 6.Gemäss Art. 17b AsylG erhebt das BFM eine Verfahrensgebühr, wenn eine Person nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl- und Wegweisungsverfahrens ein Wiedererwägungsgesuch einreicht, sofern es das Gesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. Das BFM kann von der gesuchstellenden Person einen Gebührenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten verlangen. Es setzt zu dessen Leistung unter Androhung, dass im Säumnisfall auf das Gesuch nicht eingetreten werde, eine angemessene Frist an. Auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses wird auf Gesuch hin verzichtet, wenn die gesuchstellende Person bedürftig ist und ihre Begehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Gesuch hin Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie unter den gleichen Voraussetzungen ausserdem Anspruch auf die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Dieser Anspruch gilt als verfassungsmässige Minimalgarantie auch in Verwaltungsverfahren. Für das hier interessierende Verfahren vor dem BFM wird der verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege durch Art. 17b Abs. 2 AsylG konkretisiert. Aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt wird, und gestützt auf eine summarische Betrachtungsweise (vgl. BGE 133 III 614 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgericht A-1411/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2, mit Hinweisen auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung). 7.Das BFM ist mit Verfügung vom 9. Februar 2012 aus formellen Gründen - infolge des nicht geleisteten Gebührenvorschusses - auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind nach dem Gesagten die Fragen, ob das BFM zu Recht einen Gebührenvorschuss erhoben hat beziehungsweise ob seine Einschätzung, dem Wiedererwägungsgesuch fehle es an Erfolgsaussichten, zutreffend war und ob die infolge Nichtbezahlung des Gebührenvorschusses erlassene Nichteintretensverfügung zu Recht erfolgt ist. 8. 8.1. In der Beschwerdeeingabe wird gerügt, das BFM sei in seiner Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2011 zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit des Wiedererwägungsgesuches des Beschwerdeführers ausgegangen.Mit Bezug auf das vorliegende Verfahren ist vorweg festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen des Wiedererwägungsgesuchs lediglich eine wesentlich veränderte Sachlage seit Rechtskraft der Verfügung des BFM (mithin seit dem 20. Februar 2009) geltend machen kann. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer bereits ein Wiedererwägungsverfahren erfolglos durchlaufen hat und die im dortigen Verfahren angeführten Wiedererwägungsgründe im vorliegenden zweiten Wiedererwägungsverfahren nicht erneut geprüft werden dürfen (interest rei publicae res iudicatas non rescindi). In seinem Wiedererwägungsgesuch macht der Beschwerdeführer aber keine neuen und wesentlichen Sachumstände im Sinne des Wiedererwägungsrechts geltend. Vielmehr wiederholt er, wie das BFM in seiner Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2011 zu Recht festgestellt hat, - unter Einreichung verschiedener Dokumente - im Wesentlichen die Vorbringen (weggefallenes soziales Netz in Kabul), die bereits im ersten Wiedererwägungsverfahren und mithin auch im dieses rechtkräftig abschliessenden Beschwerdeentscheid materiell behandelt worden sind. Die Anpassung eines ursprünglich fehlerhaften Entscheids hätte im Übrigen mittels eines Revisionsverfahrens beim Bundesverwaltungsgericht zu erfolgen. Im Ergebnis hat das BFM demnach zu Recht das Wiedererwägungsgesuch nach einer summarischen Prüfung als aussichtslos im Sinne von Art. 17b Abs. 2 AsylG eingestuft und den Antrag auf Verzicht eines Gebührenvorschusses - unabhängig von einer allfällig bestehenden Bedürftigkeit des Beschwerdeführers - abgewiesen. 8.2. Das BFM ist mit Verfügung vom 9. Februar 2012 aus formellen Gründen - infolge des nicht geleisteten Gebührenvorschusses - auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Nachdem oben (E. 8.1.) festgestellt worden ist, dass das BFM das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers zu Recht als aussichtslos qualifiziert und das Eintreten zu Recht vom Leisten eines Gebührenvorschusses abhängig gemacht hat, ist es demnach auf das Wiedererwägungsgesuch nach Ausbleiben des Gebührenvorschusses innert angesetzter Frist zu Recht nicht eingetreten. 9.Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 10.Nach dem Gesagten erweist sich das Beschwerdebegehren als aussichtlos, so dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ungeachtet einer allenfalls bestehenden Unterstützungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers abzuweisen ist. Alle weiteren Prozessanträge werden mit vorliegendem Direktentscheid gegenstandslos. 11.Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1'200.- festzusetzen (Art. 1 - 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG wird abgewiesen.

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.

4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Gabriela Freihofer Simon Thurnheer Versand: