D-7333/2010

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-7333/2010 Urteil vom 8. Juni 2011 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Hans Schürch, Gerichtsschreiberin Sara Steiner. Parteien A._______, geboren am (...), Türkei, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 31. August 2010 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess die Türkei eigenen Angaben zufolge am 4. Dezember 2007 und gelangte über ihm unbekannte Länder am 7. Dezember 2007 in die Schweiz, wo er am 11. Dezember 2007 ein Asylgesuch stellte. Am 27. Dezember 2007 wurde er summarisch befragt und am 3. Februar 2009 einlässlich zu seinen Asylgründen angehört. Zur Begründung seines Asylgesuches machte der Beschwerdeführer im We­sentlichen geltend, er habe die PKK unterstützt, indem er sie mit Lebensmitteln und Kleidern beliefert habe. Bei den Parlamentswahlen im Jahr 2007 habe er zudem Stimmen für die DTP gesammelt, bei welcher er seit 2005 Mitglied sei. Er sei deshalb oft festgenommen und bei drei Festnahmen gefoltert worden. Nach vier bis fünf Stunden beziehungsweise nach zwei Tagen sei er jeweils wieder freigelassen worden. Das letzte Mal sei er während einem Transport von Lebensmitteln und Kleidern für die PKK im Oktober oder November 2007 verhaftet worden. Auf dem Posten sei er nach seinen Verbindungen zur PKK und DTP befragt und gefoltert worden. Im Weiteren habe er Ende August, Anfang September 2007 in einem Restaurant eine Schlägerei mit faschistischen Jugendlichen gehabt, die ihn und seine Freunde wegen ihrer Zugehörigkeit zu den Aleviten beschimpft hätten. Danach habe er sich wegen einer Verletzung an der Schulter im Spital behandeln müssen. Die Polizei habe die Täter aber wieder freigelassen. Aus Angst habe er auf eine Anzeige verzichtet. Stattdessen sei ein Verfahren gegen ihn eröffnet worden und er werde nun vom Staatsanwalt gesucht. In der Schweiz habe er sein politisches Engagement fortgesetzt. B. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2007 machte der Beschwerdeführer - handelnd durch seinen Rechtsvertreter - auf seine psychischen Probleme aufmerksam. C. Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 rügte der Beschwerdeführer, dass die Anhörung vom 3. Februar 2009 entgegen der Praxis des BFM in Anwesenheit weiblicher Personen (Protokollführerin) durchgeführt worden sei, obwohl er bereits bei der Erstbefragung ausgeführt habe, er sei an seinen Genitalien gefoltert worden. Es sei ihm extrem unangenehm gewesen, in Anwesenheit einer Frau über die Folter im Detail zu erzählen. Er bitte um die Einleitung der deswegen notwendigen Massnahmen. D. Mit Verfügung vom 24. März 2009 forderte das BFM den Beschwerdeführer auf, nähere Angaben zum in der Türkei laufenden Verfahren zu machen und entsprechende Dokumente einzureichen. E. Am 20. April 2009 reichte der Beschwerdeführer die Anklageschrift aus dem Verfahren wegen des Vorfalls im Restaurant ein, in dem er als Opfer auftrete, und machte noch einmal auf seine gesundheitlichen Beschwerden aufmerksam, wegen derer er sich in Behandlung befinde. F. Mit Verfügung vom 13. Mai 2009 forderte das BFM den Beschwerdeführer auf, einen ärztlichen Bericht einzureichen. G. Mit Eingabe vom 25. Mai 2009 reichte der Beschwerdeführer den eingeforderten ärztlichen Bericht ein. H. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2009 forderte das BFM den Beschwerdeführer auf, einen aktuellen ärztlichen Bericht einzureichen. I. Mit Schreiben vom 15. Januar 2010 führte der Beschwerdeführer aus, er befinde sich weiterhin in hausärztlicher Behandlung, da bis anhin kein türkischsprachiger Psychiater hätte gefunden werden können, und verwies auf den am 25. Mai 2009 eingereichten ärztlichen Bericht. Angesichts der Unmöglichkeit, eine spezialärztliche Behandlung von sich aus organisieren zu können, ersuche er das BFM, einen Facharzt zur psychiatrischen Begutachtung zu bestimmen. Gleichzeitig verwies er erneut auf die Notwendigkeit einer Anhörung im Rahmen einer ausschliesslich aus Männern zusammengesetzten Befragungsrunde. J. Mit Verfügung vom 31. August 2010 - eröffnet am 9. September 2010 - wies das BFM das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab, lehnte den Antrag auf Bestimmung eines Facharztes für Psychiatrie zur Ausstellung eines spezialärztlichen Berichts ab und ordnete die Wegweisung sowie den Vollzug an. K. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2010 (Poststempel) erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihm Asyl zu gewähren oder die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte er, es sei ihm eine angemessene Frist zur Einreichung einer detaillierten Kostennote zur Bestimmung der Parteientschädigung anzusetzen und das Spruchgremium mitzuteilen. L. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2010 wurde der Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 600.- und zur Einreichung eines spezialärztlichen Berichtes bis zum 4. November 2010 aufgefordert. Gleichzeitig wurde - unter Vorbehalt nachträglicher Veränderungen - das Spruchgremium mitgeteilt. M. Mit Schreiben vom 4. November 2010 ersuchte der Beschwerdeführer nachträglich um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,SR 172.02) und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig ersuchte er um eine Fristerstreckung, weil der betreffende Facharzt aufgrund einer Termin- und Arbeitsüberlastung nicht in der Lage sei, den ausführlichen psychiatrischen Bericht innerhalb der angesetzten Frist zu erstellen. N. Mit Verfügung vom 10. November 2010 verzichtete die Instruktionsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und hiess das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und um Fristerstreckung gut. O. Mit Eingabe vom 25. November 2010 reichte der Beschwerdeführer den eingeforderten ärztlichen Bericht ein. P. In seiner Vernehmlassung vom 13. Dezember 2010 hielt das BFM an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Q. Mit Schreiben vom 31. Dezember 2010 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung des BFM Stellung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG; Art. 105 und Art. 6 AsylG). 1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid jedoch ungeachtet der erhobenen Rügen grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es ist mithin nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann den Entscheid auch aus anderen Gründen gutheissen oder abweisen. 3. 3.1. Gemäss Art. 17 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 6 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) wird die asylsuchende Person von einer Person gleichen Geschlechts befragt, wenn konkrete Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfolgung vorliegen. Geschlechtsspezifisch ist die Verfolgung dann, wenn sie in der Form sexueller Gewalt stattfindet oder die sexuelle Identität des Opfers treffen soll. Das Geschlecht soll nach Möglichkeit auch bei der Auswahl der Personen, die als Dolmet­scher eingesetzt werden und das Protokoll führen, berücksichtigt werden. Art. 6 AsylV 1 ist eine Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs, mithin eine Schutzvorschrift, deren Zweck es ist, dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemessen vortragen, das heisst konkret erlittene Übergriffe möglichst frei und unbeeinträchtigt von Schamgefühlen schildern können. Gleichzeitig dient sie dazu, die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten. Da diese Schutzvorschrift nicht bloss ein Recht der asyl­suchenden Person beinhaltet, eine solche Befragung zu verlangen, sondern die Behörde dazu verpflichtet, in der vorgesehenen Weise vorzugehen, sobald entsprechende Hinweise vorliegen, ist sie von Amtes wegen anzuwenden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1643/2008 vom 7. Februar 2011 E. 3.1 mit Hinweis auf EMARK 2003 Nr. 2 E. 5). 3.2. Vorliegend bestanden aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers an der Erstbefragung genügend konkrete Indizien, welche als "Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfolgung" im soeben umschriebenen Sinne zu beachten gewesen wären und daher der Vorinstanz zu entsprechenden Vorkehren für die Anhörung hätten Anlass geben müssen. So machte der Beschwerdeführer bereits anlässlich der Befragung in der Empfangsstelle geltend, er sei an den Genitalien gefoltert worden (A1 S. 5). Gemäss herrschender Praxis hätte zur Anhörung ein reines Männerteam aufgeboten werden müssen. Dessen ungeachtet wurde der Beschwerdeführer am 3. Februar 2009 im Beisein einer Protokollführerin angehört. Der Beschwerdeführer hat denn auch unverzüglich nach der Anhörung darauf hingewiesen, es sei ihm nicht möglich gewesen, die erlebten sexuellen Übergriffe frei zu schildern. Damit hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Der Einwand der Vorinstanz kann nicht gehört werden, der Sachverhalt sei dennoch als genügend erstellt zu betrachten, zumal die Glaubwürdigkeit der Vorbringen nicht an deren Substanz gescheitert sei, sondern an deren Widersprüchlichkeit und der fehlenden Realitätsnähe. Gerade auch Widersprüche hätten allenfalls bei einer freien Erzählung aus dem Weg geräumt werden können, was offensichtlich auch bezüglich der fehlenden Realitätsnähe gelten muss. Auch dass der Beschwerdeführer an der Befragung allenfalls nicht von einer männlichen Person begleitet wurde, ändert an diesen Erwägungen nichts. Der Beschwerdeführer stand im Gegensatz zu der ihn anhörenden Behörde zu seinem Anwalt und zu den von diesem beauftragten Personen in einem Vertrauensverhältnis. Nach dem Gesagten kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer aus Scham gegenüber der bei der Anhörung anwesenden weiblichen Protokollführerin darauf verzichtet hat, die geltend gemachten Folterungen und allenfalls weitere Übergriffe frei zu schildern. 3.3. Damit ergibt sich, dass das Bundesamt dadurch, dass es den Be­schwerdeführer trotz klaren Hinweisen auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung nicht durch ein reines Männerteam zu seinen Asylgründen anhören liess, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig respektive unvollständig festgestellt hat. 4. 4.1. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich - das heisst ungeachtet der materiellen Auswirkungen - zur Aufhebung des da­raufhin ergangenen Entscheides. Die Heilung einer Gehörsverletzung aus pro­zessökonomischen Gründen auf Beschwerdeebene ist jedoch möglich, sofern das Versäumte nachgeholt wird, der Beschwerdeführer dazu Stel­lung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Na­tur ist und die fehlende Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f. mit weiteren Hinweisen). 4.2. Vorliegend ist der rechtserhebliche Sachverhalt nicht richtig und vollständig festgestellt worden. Es kann nicht Sinn des Beschwerdeverfahrens sein, für eine vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen, wenn im vorinstanzlichen Verfahren die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen unterblieben. Vorliegend ist es insbesondere nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, die vom BFM pflichtwidrig unterlassene Anhörung des Beschwerdeführers durch ein reines Männerteam nachzuholen. Diese Ab­klä­rungen überschreiten in ihrem Umfang und ihrer Dauer den für das Bun­desverwaltungsgericht vertretbaren Aufwand. Demzufolge kann der vorliegende Mangel auf Beschwerdeebene nicht geheilt werden. Gegen eine Heilung des Verfahrensmangels spricht insbeson­dere auch der Umstand, dass dem Beschwerdeführer andernfalls eine In­stanz verloren ginge. 4.3. Nach dem Gesagten erscheint es sachgerecht, das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die nötigen Massnahmen (Anhörung des Beschwerdeführers durch ein reines Männerteam) vornimmt und die Sache im Rahmen eines neuen beschwerdefähigen Entscheides einer rechtlichen Würdigung unterzieht. Die Beschwerde ist infolgedes­sen gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. 5. 5.1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Verfah­renskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 5.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuspre­chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der Rechtsvertretung liegt keine Kostennote vor. Aufgrund der Akten lässt sich der Parteiaufwand jedoch hinreichend zuverlässig abschätzen, weshalb der Antrag auf Fristansetzung zur Einreichung einer Kostennote abzuweisen und die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren aufgrund der Akten festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen ist das BFM anzuweisen, dem Beschwerdeführer für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von pauschal Fr. 1440. (inkl. Auslagen und allfälliger Mehrwertsteuer) auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

2. Die Verfügung des BFM vom 31. August 2010 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4. Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1440.- auszurichten.

5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner Versand: