D-4769/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-4769/2016 Urteil vom 15. August 2016 Besetzung Einzelrichter Simon Thurnheer, mit Zustimmung von Richter Fulvio Haefeli; Gerichtsschreiber Daniel Widmer. Parteien

1. A._______, geboren am (...), und dessen Kinder

2. B._______, geboren am (...),

3. C._______, geboren am (...),

4. D._______, geboren am (...), Kosovo, alle vertreten durch lic. iur. Markus Härdi, Rechtsanwalt, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 4. Juli 2016 / N (...). Sachverhalt: A. Am 8. August 2012 suchten die Beschwerdeführenden (soweit sie damals bereits geboren waren), zusammen mit E._______ (Ehefrau des Beschwerdeführenden 1 und Mutter der Beschwerdeführenden 2-4; ebenfalls N [...]) in der Schweiz um Asyl nach. Das BFM verneinte mit Verfügung vom 22. Dezember 2014 das Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft, lehnte die Asylgesuche ab, wies die Beschwerdeführenden aus der Schweiz weg und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Die am 23. Dezember 2014 dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-7490/2014 vom 9. Juli 2015 ab. B. B.a Mit Eingabe vom 1. September 2015 ersuchten die Beschwerdeführenden das SEM um Neuansetzung der Ausreisefrist. Zur Begründung nahmen sie auf ein E._______ betreffendes Vorbringen Bezug. B.b Mit Verfügung vom 3. September 2015 verlängerte das SEM die Ausreisefrist bis zum 1. Dezember 2015. C. C.a Mit Eingabe vom 3. September 2015 (Poststempel: 4. September 2015) stellten die Beschwerdeführenden für sich und E._______ beim SEM ein "Gesuch um Wiedererwägung/Neues Asylgesuch". Zur Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführenden 1 habe sich massiv verschlechtert. Dieser leide seit einiger Zeit unter (...) und (...). Diesbezüglich wurden ein Arztzeugnis vom 2. September 2015, zwei ärztliche Rezepte und zwei Konsultationsterminkärtchen eingereicht. Auch der Gesundheitszustand von E._______ habe sich verschlechtert, wobei ebenfalls entsprechende Unterlagen eingereicht wurden. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass insbesondere die Beschwerdeführenden 2-4 in der Schweiz bestens integriert seien, wobei die beiden älteren Kinder bereits eingeschult worden seien und die deutsche Sprache sehr gut sprechen würden, wogegen sie im Kosovo nie eine Schule besucht hätten und daher um mindestens zwei Jahre zurückversetzt würden, eine Integration im Heimatland fast nicht mehr möglich wäre und dem Kindeswohl entgegenstehen würde. C.b Mit Schreiben vom 9. September 2015 teilte das SEM den Beschwerdeführenden mit, dass die Verfügung des Bundesamtes vom 22. Dezember 2014 in Rechtskraft erwachsen sei. Zudem bestätigte es den Erhalt des Wiedererwägungsgesuchs vom 3. September 2015 und führte bezüglich der beantragten Aussetzung des Vollzugs aus, dass sich weitere Massnahmen erübrigten, da der Vollzug der Wegweisung bereits sistiert worden sei. C.c Mit Schreiben vom 16. November 2015 reichten die Beschwerdeführenden bezüglich des Beschwerdeführenden 1 einen ärztlichen Bericht vom 11. September 2015 samt weiteren medizinischen Unterlagen sowie bezüglich E._______ und ihres Ehemanns je eine Entbindungserklärung über die ärztliche Schweigepflicht ein. D. Mit Verfügung vom 4. Juli 2016 - eröffnet am 5. Juli 2016 - lehnte das SEM das Wiedererwägungsgesuch ab, soweit es darauf eintrat, und stellte fest, dass die Verfügung vom 22. Dezember 2014 rechtskräftig und vollstreckbar sei. Im weiteren erhob es eine Gebühr von Fr. 600.- und hielt fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Mit einer Verfügung selben Datums wurde das Wiedererwägungsgesuch von E._______ abgewiesen. E. Mit Eingabe vom 4. August 2016 erhoben die Beschwerdeführenden mittels ihres Rechtsvertreters Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten dabei, die Verfügung vom 4. Juli 2016 sei aufzuheben. Den Beschwerdeführenden sei in der Schweiz Asyl zu gewähren. Eventualiter sei festzustellen, dass die Wegweisung der Beschwerdeführenden nicht vollzogen werden könne, und diese seien daher vorläufig aufzunehmen. Subeventualiter sei das SEM anzuweisen, die Zumutbarkeit des Vollzugs genau abzuklären und entsprechend neu zu entscheiden. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wobei ihnen ihr Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen sei. Gleichzeitig reichten sie nebst Vollmacht und angefochtener Verfügung die Beilagen 3 bis 9 gemäss Beweismittelverzeichnis ein. Darauf sowie auf die Begründung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls - in der Regel und auch vorliegend - endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist unter Vorbehalt von E. 5.3 hiernach einzutreten.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).

3. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist daher im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Weiterungen sowie mit bloss summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG).

4. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66-68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb - oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde - können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sogenannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 5. 5.1 Vorweg ist festzuhalten, dass vorliegend angesichts des SachurteilsD-7490/2014 vom 9. Juli 2015 lediglich eine nachträglich wesentlich veränderte Sachlage, nicht aber Revisionsgründe im Sinne eines qualifizierten Wiedererwägungsgesuchs geltend gemacht werden können. 5.2 Nachdem das SEM den Anspruch der Beschwerdeführenden auf Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede gestellt hat, was in der Beschwerde nicht bestritten wird, und dieses abgelehnt hat, soweit es darauf eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz in zutreffender Weise das Bestehen der geltend gemachten Wiedererwägungsgründe verneint und an ihrer ursprünglichen Verfügung vom 22. Dezember 2014 festgehalten hat, wobei praxisgemäss der sich präsentierende Sachverhalt im Urteilszeitpunkt massgebend ist. 5.3 Sodann richtet sich die Abgrenzung, ob ein Folgegesuch als Wiedererwägungsgesuch (Art. 111b AsylG) oder als Mehrfachgesuch (Art. 111c AsylG) zu behandeln ist, weiterhin danach, ob es auf eine neue Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft abzielt (Mehrfachgesuch) oder ausschliesslich neue Wegweisungsvollzugshindernisse geltend macht (Wiedererwägung; vgl. BVGE 2014/39 E. 4.4 und 4.6). Mithin ist auf die Beschwerde, soweit damit die Gewährung von Asyl, und damit implizit als Voraussetzung die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft beantragt wird, nicht einzutreten.

6. Vorliegend gelangt das Gericht zum Schluss, dass offensichtlich keine erheblich veränderte Sachlage im wiedererwägungsrechtlichen Sinne vorliegt. 6.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung zu Recht festgestellt, dass es sich bei den vom Beschwerdeführenden 1 geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden nicht um gravierende Leiden handelt. Soweit er sich in diesem Zusammenhang in der Beschwerde auf die Gründe, welche ihn zur Flucht aus seinem Heimatstaat veranlasst haben, beruft und dabei auf die als Beilage 3 eingereichte (...) verweist, ist darauf nicht einzugehen, zumal diese Vorbringen nicht eine nachträglich wesentlich veränderte Sachlage, sondern Vorbestandenes betreffen. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführende 1 das erwähnte Beweismittel nicht bereits im ordentlichen Verfahren eingereicht hat. Deshalb wird auch der in diesem Zusammenhang gestellte Antrag auf Beizug der diesbezüglichen Akten abgelehnt. 6.2 Weiter ging die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zutreffend davon aus, dass der beim Beschwerdeführenden 1 festgestellte (...) und (...) in seinem Heimatstaat ohne Weiteres behandelt werden könnten, wobei insbesondere in medikamentöser Hinsicht die medizinische Grundversorgung als sichergestellt gelten könne. Diesbezüglich ist auf die detaillierten Erwägungen in der angefochtenen Verfügung zu verweisen. Namentlich wurde der Beschwerdeführende 1 bereits während des ordentlichen Verfahrens wegen (...) medikamentös behandelt, wobei bereits das BFM in seinem Entscheid vom 22. Dezember 2014 festhielt, dass keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass er auf eine Behandlung angewiesen wäre, die nicht im Kosovo erfolgen könnte. Diese Einschätzung wurde vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil D-7490/2014 E. 4.4.3 bestätigt. Weder die gegenteiligen Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe betreffend Behandelbarkeit im Kosovo noch die als Beilagen 4 und 5 eingereichten ärztlichen Rezepte vom 16. Februar 2016 und 29. Juli 2016 betreffend Behandlung mit diversen Medikamenten sind geeignet, die Einschätzung durch die Vorinstanz in Zweifel zu ziehen. Daran vermag nichts zu ändern, dass in der Beschwerde vorgebracht wird, bezüglich des Beschwerdeführenden 1 bestehe die nicht gesicherte Diagnose (...), wofür deutliche Anzeichen vorlägen, weshalb er dagegen auch Medikamente ([...]; recte: [...]) einnehmen müsse, und gemäss dem als Beilage 6 eingereichten Spitalaustrittsbericht aus dem Jahr 2007 die Untersuchungen im Heimatstaat ohne Ergebnis geblieben seien. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Diagnose offensichtlich auf eigenen Angaben des Beschwerdeführenden 1 beruht. So ist dem ärztlichen Bericht vom 11. September 2015 zu entnehmen, dass die Diagnose im Jahr 2007 im Kosovo gestellt worden sei (vgl. den ärztlichen Bericht Ziff. 1.1 Anamnese). In der Tat wird die Diagnose im Spitalaustrittsbericht aus dem Jahr 2007 nicht erwähnt. Indessen wurden dem Patienten darin weitere klinische Untersuchungen empfohlen und wurde er zu weiteren Untersuchungen überwiesen. Allein daraus vermag er aber noch nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Zudem kam der Beschwerdeführende 1 diesbezüglich im ordentlichen Verfahren seiner gesetzlichen Mitwirkungspflicht nicht nach, wonach ärztliche Zeugnisse oder Bestätigungen unaufgefordert einzureichen sind (vgl. BVGE 2009/50 E. 10.2.2), wobei das Bundesverwaltungsgericht im Urteil D-7490/2014 E. 4.4.3 ausführte, dass auch beim Gericht bis zum Urteilszeitpunkt kein ärztlicher Bericht eingegangen sei und auf Beschwerdeebene keine medizinischen Wegweisungshindernisse geltend gemacht worden seien. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführende 1 gemäss den von ihm im Wiedererwägungsverfahren eingereichten ärztlichen Unterlagen (vgl. den ärztlichen Bericht vom 19.5.2014, als Beilage zum ärztlichen Bericht vom 2.9.2015 eingereicht) offensichtlich bereits seit dem (...) 2014 unterer anderem mit dem Medikament (...) behandelt wird beziehungsweise wurde. Mithin betrifft diese Behandlung nicht eine nachträglich wesentlich veränderte Sachlage, sondern handelt es sich um eine vorbestandene Tatsache, wobei die erwähnte Diagnose bereits im ordentlichen Asylverfahren geltend zu machen und Beweismittel hinsichtlich einer diesbezüglichen medikamentösen Behandlung spätestens im darauf folgenden Beschwerdeverfahren einzureichen gewesen wären. 6.3 Was die Zumutbarkeit der Reintegration der Beschwerdeführenden 2 bis 4 in ihrem Heimatstaat anbelangt, hat sich die Sachlage seit Eintritt der Rechtskraft der Verfügung vom 22. Dezember 2014 nicht wesentlich verändert. Daran vermögen weder die als Beilagen 7 und 8 eingereichten Zeugnisse betreffend (...) Klasse Sekundarschule der Beschwerdeführenden 2 vom 1. Juli 2016 beziehungsweise (...) Klasse Primarschule der Beschwerdeführenden 3 vom 29. Juni 2016 noch die Einschätzung der Schule zum Zeitpunkt des Jahreszeugnis 2016, wonach die Beschwerdeführende 2 aufgrund (...) momentan in der Sekundarschule gesehen werde, wobei mit ihr besprochen worden sei, in welchen Fächern sie ihr Ziel noch nicht erreicht habe, nichts zu ändern. Diesbezüglich sind die Ausführungen in Urteil D-7490/2014 E. 4.6.1 noch immer zutreffend, auf welche zu verweisen ist. In Würdigung der Gesamtsituation und unter gebührender Berücksichtigung des Kindeswohls sind die gute schulische Integration der Beschwerdeführenden 2 und 3, gestützt auf welche sie auf ihre vorteilhaften Charakterzüge hinweisen, sowie der Zeitablauf von etwas mehr als 13 Monaten seit Eintritt der Rechtskraft der Verfügung vom 22. Dezember 2014 nicht geeignet, bezüglich der Frage der Reintegration der Beschwerdeführenden 2 bis 4 eine wesentliche Veränderung der Sachlage zu bewirken. 6.4 Schliesslich wird der mit keinem Wort begründete Subeventualantrag, das SEM sei anzuweisen, die Zumutbarkeit des Vollzugs genau abzuklären, abgewiesen. 6.5 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz das Wiedererwägungsgesuch zu Recht abgelehnt, soweit sie darauf eingetreten ist.

7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten war.

8. Bei einer summarischen Prüfung der Akten haben sich die gestellten Rechtsbegehren als aussichtslos erwiesen, weswegen das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, ungeachtet einer allfälligen prozessualen Bedürftigkeit, gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG abzuweisen ist. Zudem ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG mangels Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG ebenfalls abzuweisen.

9. Mit dem vorliegenden Entscheid ist das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden. Im Übrigen wird - dem Begehren der Beschwerdeführenden entsprechend - auch das Beschwerdeverfahren von E._______ mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gleichen Datums abgeschlossen.

10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1200.- festzusetzen (Art. 1 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung inklusive Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 1200.- werden den Beschwerdeführenden auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen.

4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Simon Thurnheer Daniel Widmer Versand: