D-1191/2015

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-1191/2015 law/joc X_START Urteil vom 1. Juli 2015 Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Richterin Contessina Theis, Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg. Parteien A._______, geboren (...), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Rechtsverzögerung / N (...). Sachverhalt: A. Am 25. Juli 2012 suchte der Beschwerdeführer am Flughafen Zürich um Asyl nach. B. Mit Verfügung vom 8. August 2012 stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte dessen Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus dem Transitbereich des Flughafens Zürich und ordnete deren Vollzug an. C. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-4307/2012 vom 23. August 2012 ab. D. Die in Deutschland lebende Schwester des Beschwerdeführers liess beim Bundesverwaltungsgericht am 2. November 2012 per Telefax eine von ihr verfasste und mit einem Begleitschreiben der vormaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers versehene Eingabe einreichen, worin im Namen des Beschwerdeführers die revisionsweise Aufhebung des Urteils vom 23. August 2012 beantragt wurde. E. Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Urteil D-5713/2012 vom 5. Dezember 2012 auf das Revisionsgesuch vom 2. November 2012 nicht ein. F. Mit einer als "Gesuch um Wiedererwägung (allenfalls Revisionsgesuch)" bezeichneten Eingabe an das BFM vom 30. Januar 2013 liess der Beschwerdeführer durch seinen damaligen Rechtsvertreter die wiedererwägungsweise Gewährung der vorläufigen Aufnahme zufolge Unzulässigkeit, allenfalls Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs beantragen. G. Das BFM übermittelte diese Eingabe am 16. April 2013 an das Bundesverwaltungsgericht, da es sich als unzuständig für deren Behandlung erachtete. H. Das Bundesverwaltungsgericht teilte dem BFM am 18. April 2013 mit, es bestehe kein Anlass, die Eingabe vom 30. Januar 2013 als Revisionsgesuch entgegenzunehmen und überwies die Angelegenheit an das BFM zurück. I. Mit Verfügung vom 21. August 2013 wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch vom 30. Januar 2013 ab und stellte fest, die Verfügung vom 8. August 2012 sei rechtskräftig und vollstreckbar. J. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe seines damaligen Rechtsvertreters vom 23. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. K. Das Bundesverwaltungsgericht hiess diese Beschwerde mit Urteil D-5353/2013 vom 29. April 2014 gut, hob die Verfügung vom 21. August 2013 und die Ziffer 5 des Dispositivs der Verfügung vom 8. August 2012 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur vollständigen Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung an das BFM zurück. L. Mittels Eingabe des rubrizierten Rechtsvertreters vom 25. Februar 2015 liess der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung einreichen. Darin wurde beantragt, es sei festzustellen, dass eine Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 46a VwVG vorliege und das SEM sei anzuweisen, das Wiedererwägungsgesuch vom 30. Januar 2013 ohne Verzögerung zu behandeln; eventualiter sei festzustellen, dass das SEM eine am 13. Januar 2015 erfolgte Anfrage nach dem Verfahrensstand innerhalb von zwei Wochen hätte beantworten müssen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) ersucht und beantragt, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten. M. Mit Verfügung vom 9. März 2015 hiess der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege - unter Vorbehalt der Veränderung der finanziellen Lage des Beschwerdeführers - gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Dem SEM wurde die Gelegenheit erteilt, bis zum 24. März 2015 eine Vernehmlassung zur Beschwerde vom 25. Februar 2015 einzureichen. N. Das SEM hielt in der Vernehmlassung vom 23. März 2015 fest, aufgrund der Komplexität des Falles und der ständigen Überlastung des zuständigen Mitarbeiters sei es dem SEM nicht möglich gewesen, den Fall zeitnah an die Hand zu nehmen. O. Die Vernehmlassung des SEM wurde dem Beschwerdeführer am 30. März 2015 zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann wie gegen die Verfügung selbst Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. Markus Müller, in: Auer/Müller/ Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 46a). 1.2 Vorliegend wird eine Rechtsverzögerung hinsichtlich einer vom SEM zu erlassenden Verfügung betreffend des vom Beschwerdeführer am 30. Januar 2013 beim SEM eingereichten Gesuchs um Wiedererwägung dessen ursprünglicher Verfügung vom 8. August 2012 (im Vollzugspunkt, Ziffer 5 des Dispositivs) gerügt. Gemäss Lehre und Praxis können Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden. 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Auf dem Gebiet des Asyls entscheidet es in der Regel endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach zur Beurteilung der vorliegenden Rechtsverzögerungsbeschwerde zuständig. 2. 2.1 Beschwerden wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung richten sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdelegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Ein Anspruch ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, und der ansprechenden Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2, mit Hinweisen). 2.2 Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 30. Januar 2013 um Wiedererwägung der Verfügung des BFM vom 8. August 2012 im Vollzugspunkt (Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit, allenfalls Unzumutbarkeit der Wegweisung) ersucht. Das BFM wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 21. August 2013 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 23. September 2013 wurde durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-5353/2013 vom 29. April 2014 gutgeheissen. Die Sache wurde zur vollständigen Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts und Neubeurteilung (in der Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges) an das BFM zurückgewiesen. Das SEM ist demnach verpflichtet erneut eine Verfügung zu erlassen. Der Beschwerdeführer hat somit Anspruch auf Erlass einer Verfügung und ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. 3. 3.1 Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit geführt werden (Art. 46a i.V.m. Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begründeten Anlass für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde, darf nicht beliebig lange zugewartet werden. Vielmehr muss die Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was angemessen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach der der beschwerdeführenden Person zumutbaren Sorgfaltspflicht. Verweigert die Behörde ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist nach diesen Grundsätzen innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde zu erheben (Urteil des Bundesgerichts 2P.16/2002; BVGE 2008/15 E. 3.2; Markus Müller, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 46a; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss/Daniela Thurnherr/Denise Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1606). 3.2 Gemäss den Ausführungen in der Beschwerde vom 25. Februar 2015 ersuchte der Beschwerdeführer das BFM mit Schreiben vom 27. Oktober 2014 erstmals um Auskunft über den Stand des Verfahrens. Eine Antwort sei durch das BFM nicht erfolgt. Am 13. Mai 2015 habe er sich mittels rubrizierten Rechtsvertreter erneut an das SEM gewandt und angefragt, wann mit einem Entscheid gerechnet werden könne. Gleichzeitig habe er das SEM darauf hingewiesen, dass er das Bundesverwaltungsgericht um Überprüfung einer Rechtsverzögerung beten werde, sollte seine Anfrage nicht innert zwei Wochen beantwortet werden. Den vorhandenen Akten zufolge datiere der letzte vom SEM getätigte Verfahrensschritt vom 17. Oktober 2013, mit welchem das BFM eine Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht verfasst habe. Der Beschwerde lagen erwähnte schriftliche Anfragen vom 27. Oktober 2014 und vom 13. Januar 2015 (inkl. einer vom 12. Januar 2015 datierenden Vollmacht) in Kopie bei. 3.3 Erstaunlicherweise finden sich erwähnte Schreiben nicht in den vorinstanzlichen Akten und das SEM geht auf diese in seiner Vernehmlassung auch nicht ein. Ob diese Schreiben - wie darauf vermerkt - mittels eingeschriebener Post versandt und dem SEM tatsächlich zugestellt wurden, lässt sich aufgrund der Aktenlage nicht beurteilen, zumal etwa entsprechende postalische Übermittlungsbelege fehlen. Auf eine Klärung der Frage danach, ob die Vorinstanz tatsächlich Kenntnis von erwähnten Anfragen hatte oder hätte haben müssen, kann allerdings verzichtet werden. Denn so oder anders ist mithin von einer fristgerechten Beschwerdeerhebung auszugehen. Sollten die beiden Schreiben bei der Vorinstanz eingetroffen und in der Folge jeweils unbeantwortet geblieben sein, so hätte der Beschwerdeführer nach diesen zweimaligen Nachfragen nach Treu und Glauben annehmen dürfen, dass die Vorinstanz vorderhand keine anfechtbare Verfügung erlässt. Sollten die Anfragen - aus welchem Grund auch immer - nicht bei der Vorinstanz eingetroffen sein, so bestünde kein Anlass für die Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung seitens des Beschwerdeführers. Ihm könnte nicht vorgeworfen werden, er habe infolge einer behördlichen Äusserung unverhältnismässig lange mit der Beschwerdeerhebung zugewartet, durfte er doch angesichts der von der Vorinstanz vorzunehmenden Botschaftsabklärung davon ausgehen, dass diese zumindest eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen würde. 3.4 Auf die frist- und im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 4. 4.1 Das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung ergibt sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Danach hat jede Person vor Gerichts- und Verfahrensinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (sog. Beschleunigungsgebot). 4.2 Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde sich weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Rechtsverzögerung ist eine abgeschwächte Form. Sie ist anzunehmen, wenn behördliches Handeln zwar nicht grundsätzlich infrage steht, sondern lediglich nicht binnen gesetzlicher oder - falls eine solche fehlt - angemessener Frist erfolgt und für das "Verschleppen" keine objektive Rechtfertigung vorliegt. Die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen. In Betracht zu ziehen sind namentlich die Komplexität der Sache, die Bedeutung der Angelegenheit für den Betroffenen, dessen Verhalten und schliesslich einzelfallspezifische Entscheidungsabläufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.1 und 5.2; Markus Müller, a.a.O. Rz. 6 zu Art. 46a). Ein Verschulden der Behörde an der Verzögerung wird nicht vorausgesetzt, weshalb eine Behörde das Rechtsverzögerungsverbot auch verletzt, wenn sie wegen Personalmangels oder Überlastung nicht innert angemessener Frist verfügt (Felix Uhlmann/Simone Wälle-Bär, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 46a N 20). 4.3 Vorliegend sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das SEM sich ausdrücklich geweigert hätte, eine Verfügung zu erlassen. Es liegt mithin nicht eine Rechtsverweigerung, sondern - wie zutreffend in der Rechtsmittelschrift geltend gemacht wird - eine Rechtsverzögerung vor. 4.4 Wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. April 2014 bereits festgehalten (vgl. act. B 19/8 S. 5 E. 3), ist auf das von der Vorinstanz - erneut - zu beurteilende Wiedererwägungsgesuch das bisherige Recht in der Fassung vom 1. Januar 2008 (vgl. Abs. 2 der Übergangsbestimmung zur Änderung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012) anwendbar. 4.5 Im Gegensatz zu der neu geltenden Bestimmung von Art. 111b Abs. 2 AsylG, wonach ein Wiedererwägungsgesuch, auf welches eingetreten wird, innerhalb von 10 Arbeitstagen zu beurteilen ist, findet sich in den altrechtlichen Asylbestimmungen keine gesetzliche Ordnungsfrist zur materiellen Behandlung eines Wiedererwägungsgesuchs. Auch dem VwVG lässt sich nicht etwa eine Behandlungsfrist für eine - wie vorliegend - durch das Bundesverwaltungsgericht angeordnete Neubeurteilung eines Wiedererwägungsgesuchs durch die Vorinstanz entnehmen. Es ist daher zu beurteilen, ob es in zeitlicher Hinsicht angemessen erscheint, dass die Vorinstanz bis dato noch keinen neuen Entscheid gefällt hat. 4.6 Die Vorinstanz hätte gemäss dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. April 2014 die Authentizität der vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismittel (Mietvertrag, Bestätigung der afghanischen Botschaft in Teheran, Arztzeugnisse bzw. Operationsberichte) mittels Abklärungen bei der Schweizerische Botschaft in Teheran überprüfen und gestützt auf deren Ergebnisse die Sache respektive die Frage nach der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs neu beurteilen müssen (vgl. act. B19/8 S.12 E. 6.3.6). Wie in der Beschwerde erwähnt, nehmen solche Abklärungen eine gewisse Zeit in Anspruch. Den Akten ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Vorinstanz bis dato eine entsprechende Anfrage bei der Schweizerischen Botschaft vorgenommen hätte. Seit Erlass des Urteils vom 29. April 2014 bis zur Erhebung der Rechtsverzögerungsbeschwerde vom 25. Februar 2015 wurden keinerlei Verfahrensschritte durch die Vorinstanz vorgenommen. Erst nach Einleitung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und nach erfolgter Vernehmlassung wurde das SEM tätig, indem es - nach Einfordern der Verfahrensakten (vgl. act. B27/1) - den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 18. Mai 2015 zur Einreichung eines medizinischen Berichtes bis zum 8. Juni 2015 aufforderte (vgl. act. B29/2 S. 1). Aufgrund der hohen Geschäftslast des SEM in Asyl- und Wegweisungsverfahren ist zwar nicht auszuschliessen, dass dessen Mitarbeiter zuweilen - wie in der Vernehmlassung eingewendet wird - überlastet sind. Es ist angesichts der Geschäftslast des SEM auch klar, dass nicht jedes Asyl- und Wegweisungsverfahren umgehend entschieden werden kann. Die durch das SEM begründete Überlastung ändert jedoch nichts daran, dass dieses seit Erlass des Urteils vom 29. April 2014 bis zur Beschwerdeerhebung vom 25. Februar 2015 und damit nahezu zehn Monate lang untätig blieb und auch bis dato die Sache noch keinem Entscheid zugeführt hat. Diese Untätigkeit lässt sich auch nicht mit der vom SEM genannten Komplexität der Sache rechtfertigen. Gemäss Urteil vom 29. April 2014 stellt sich vorliegend hauptsächlich die Frage nach der Authentizität der vom Beschwerdeführer im Wiedererwägungsverfahren eingereichten Beweismittel. Eine entsprechende Anfrage bei der Botschaft respektive deren Ergebnisse dürften diesbezüglich Klarheit schaffen. Auch die Beurteilung des vom Beschwerdeführer am 8. Juni 2015 beim SEM eingereichten ärztlichen Berichts, wie er vom SEM eingefordert wurde (vgl. act. B29/2 S. 1) dürfte sich - etwa mit Blick auf das Unzumutbarkeitskriterium einer medizinischen Notlage - kaum als ausserordentlich komplex erweisen. Die vom SEM angeführten Gründe in der Vernehmlassung in Form der Überlastung und Komplexität der Sache sind daher nicht geeignet, die lange Verfahrensdauer zu begründen. Auch mit Blick auf die in der Beschwerde glaubhaft dargelegte schwierige Lebenssituation des jungen Beschwerdeführers erweist sich die Verfahrensdauer als übermässig lang, zumal er sich als abgewiesener Asylsuchender derzeit in den Nothilfestrukturen des Kantons B._______ befindet. 4.7 Zusammenfassend ist feststellenzustellen, dass die Verfahrensdauer als unverhältnismässig lange zu qualifizieren ist. Das Beschleunigungsgebot von Art. 29 Abs. 1 BV ist somit verletzt und die Rüge der Rechtsverzögerung erweist sich als begründet. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die Akten sind der Vorinstanz zu übermitteln, verbunden mit der Anweisung, das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 31. Januar 2013 beförderlich zu behandeln respektive einem Entscheid zuzuführen. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 5.2 Obsiegende und teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Nachdem die Rechtsvertretung keine Kostennote eingereicht hat, wird die Parteientschädigung auf Grund der Akten festgelegt (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist diese auf Fr. 800.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 VGKE). Das SEM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1.Die Beschwerde wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass das Verfahren vor dem SEM zu lange dauert. 2.Das SEM wird angewiesen, das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers beförderlich zu behandeln und einem Entscheid zuzuführen. 3.Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4.Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 800.- zu entrichten. 5.Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das SEM. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Walter Lang Claudia Jorns Morgenegg Versand: