B-3580/2021

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-3580/2021 sce/grb/bmm Zwischenverfügungvom 8. September 2021 In der Beschwerdesache Parteien X._______ AG, vertreten durch Dr. Andreas Güngerich, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, Fellerstrasse 21, 3003 Bern, Vergabestelle, Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "F21031 - Softwarelizenzen, Wartung, Support und Weiterentwicklung des Identity and Access Management (IAM), mit der Option bis 2027",SIMAP-Meldungsnummer 1207361,SIMAP-Projekt-ID 223666, wird festgestellt und in Erwägung gezogen, dass das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Vergabestelle) für das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT (Bedarfsstelle) betreffend das Projekt "F21031 - Softwarelizenzen, Wartung, Support und Weiterentwicklung des Identity and Access Management (IAM), mit der Option bis 2027" am 6. Juli 2021 der Y._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) im freihändigen Verfahren den Zuschlag erteilt hat, dass die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) gegen die auf der Internetplattform SIMAP am 21. Juli 2021 publizierte Zuschlagsverfügung der Vergabestelle (Meldungsnummer 1207361) mit Eingabe vom 9. August 2021 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhebt, dass die Beschwerdeführerin namentlich beantragt, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und die Sache sei zur Durchführung eines Vergabeverfahrens und zu neuer Zuschlagserteilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen, dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 10. August 2021 angeordnet hat, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten, dass die Vergabestelle mit Stellungnahme vom 31. August 2021 unter anderem beantragt, soweit der Beschwerde nicht vor dem 1. Oktober 2021 die aufschiebende Wirkung entzogen oder die Beschwerde rechtskräftig erledigt sei, sei der Vergabestelle die Erlaubnis zu erteilen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens von der bisherigen Zuschlagsempfängerin eine beschränkte Anzahl von Dienstleistungen über maximal 8'500 Stunden pro Monat (resp. einen Maximalbetrag von 1.7 Mio. Fr. inkl. MwSt. pro Monat) für die Sicherstellung des ununterbrochenen Betriebs und für die zur Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit von IAM zwingend notwendigen Weiterentwicklungen an der Software "Nevis" zu beziehen, dass der Instruktionsrichter die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen oder andere vorsorgliche Massnahmen treffen kann, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzustellen (vgl. Art. 55 Abs. 3 sowie Art. 56 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]), dass über Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags praxisgemäss in Dreierbesetzung geurteilt wird (vgl. zum Ganzen Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage 2013, Rz. 1340 m.H.), dass demgegenüber der Instruktionsrichter allein über Anträge, der Vergabestelle sei der Bezug einer ersten Tranche der in Frage stehenden Lieferungen zu bewilligen, entscheidet, sofern besondere Dringlichkeit geltend gemacht wird, die in Frage stehenden Lieferungen unterteilbar sind und die beantragte erste Tranche nur einen sehr kleinen Anteil des Beschaffungsgegenstands darstellt (vgl. dazu die Zwischenverfügungen des BVGer B-3526/2013 vom 18. Juli 2013 und B-6762/2011 vom 10. Januar 2012), dass dabei keine Hauptsachenprognose gemacht wird, da diese praxisgemäss dem Dreierspruchkörper vorbehalten ist, sondern lediglich eine Interessenabwägung vorgenommen wird, dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Beschaffung von Dienstleistungen für den Betrieb und die Weiterentwicklung von IAM (technische und funktionale Anpassungen) sowie Wartung und Support des Basisproduktes Nevis für den Zeitraum vom 1. April 2021 bis zum 31. März 2025 (Grundauftrag) und optional vom 1. April 2025 bis zum 31. März 2027 ist, dass die Vergabestelle darlegt, dass aufgrund einer grösseren Nachfrage als erwartet das Volumen des Vertrages, der aufgrund der freihändigen Vergabe vom 22. November 2017 mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen worden sei, nahezu ausgeschöpft sei, weshalb spätestens ab Oktober 2021 kein Leistungsbezug unter dem bestehenden Vertrag mehr möglich sei, auch wenn in den kommenden Monaten nur noch die wichtigsten und dringendsten Arbeiten erledigt würden, dass die Vergabestelle erklärt, dass ein Stopp der Leistungserbringung durch die Zuschlagsempfängerin zur Folge hätte, dass der Betrieb durch die bundesinternen Mitarbeitenden nur in einem minimalen IAM-Service und nur für wenige Tage aufrechterhalten werden könnte, da die bundesinternen Ressourcen nicht in genügender Quantität vorhanden seien, dass die Vergabestelle weiter vorbringt, dass auch die zwingend benötigten Weiterentwicklungen aufgrund fehlender Ressourcen und fehlendem Know-how nicht umgesetzt werden könnten und die aus dieser Situation resultierenden Risiken mit den Folgen einer Ausserbetriebnahme gleichzusetzen seien, dass die dargelegte Dringlichkeit als nicht unplausibel erscheint, dass die von der Vergabestelle vorgeschlagene Formulierung, nur die für die Sicherstellung des ununterbrochenen Betriebs und die zur Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit von IAM zwingend notwendigen Weiterentwicklungen beziehen zu dürfen, impliziert, dass nur der Bezug von objektiv dringlichen Leistungen erlaubt sind, weshalb die Frage, ob die dargelegte Dringlichkeit objektiv besteht, letztlich offengelassen werden kann, dass, selbst wenn die Beschwerdeführerin im Endurteil obsiegen würde und die Sache zur Ausschreibung des Vergabegegenstandes im offenen Verfahren an die Vergabestelle zurückgewiesen würde, der Vergabestelle gestattet werden müsste, während einer Übergangsfrist weiter bei der Zuschlagsempfängerin Leistungen zu beziehen, dass eine Gutheissung des Antrags der Vergabestelle, derartige Leistungen bereits jetzt in kleinen Tranchen zu beziehen, daher das Endurteil nicht präjudizieren würde, dass aus diesem Grund sowie angesichts der geltend gemachten Dringlichkeit dem Antrag superprovisorisch, d.h. ohne vorerst eine allfällige Stellungnahme der Beschwerdeführerin abzuwarten, stattzugeben ist, dass über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung mit dem Endentscheid zu befinden sein wird. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Der Vergabestelle wird erlaubt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens von der bisherigen Zuschlagsempfängerin eine beschränkte Anzahl von Dienstleistungen über maximal 8'500 Stunden pro Monat (resp. einen Maximalbetrag von 1.7 Mio. Fr. inkl. MwSt. pro Monat) für die Sicherstellung des ununterbrochenen Betriebs und für die zur Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit von IAM zwingend notwendigen Weiterentwicklungen an der Software "Nevis" zu beziehen.

2. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid befunden werden.

3. Diese Verfügung geht an:

- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Einschreiben)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 223666; Einschreiben)

- die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; A-Post) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die Instruktionsrichterin: Eva Schneeberger Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 8. September 2021