SK.2009.16

Entscheid vom 3. November 2009 Strafkammer Besetzung

Bundesstrafrichter Walter Wüthrich, Präsident, Sylvia Frei und Peter Popp, Gerichtsschreiber Andreas Seitz Parteien

BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Carlo Bulletti, Staatsanwalt des Bundes,

gegen

A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Lorenz Erni, Gegenstand

Strafzumessung (Rückweisungsurteil des Bundesgerichts vom 21. August 2009) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: SK.2009.16

- 2 - Anträge der Bundesanwaltschaft:

1. Das erstinstanzliche Urteil des Bundesstrafgerichts sei für denjenigen Teil, für wel- chen die Beschwerde abgewiesen wurde, zu bestätigen.

2. Zudem sei A. zu einer unbedingten Geldstrafe von 135 Tagessätzen à Fr. 3'000.– zu verurteilen.

Anträge der Verteidigung:

1. Auf eine Geldstrafe im Sinne einer unbedingten Verbindungsstrafe sei zu verzichten.

2. Eventualiter sei eine Verbindungsstrafe von maximal 10 Tagessätzen festzusetzen.

Sachverhalt: A. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA) verfügt über ein Immobilien-Portefeuille im Wert von rund 3 Milliarden Franken. Ab dem Jahre 2000 begann ein Desinvestitionsprozess im Immobilienbereich, wobei diverse SUVA-Liegenschaften verkauft wurden. Wegen Verdachts auf Unregelmässigkei- ten bildete der Verkauf von acht Immobilien schliesslich Anlass zu Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die leitenden SUVA-Angestellten B. und C. sowie gegen weitere Beteiligte. Als Käufer aller Liegenschaften traten A. oder die von ihm ganz oder teilweise beherrschten Aktiengesellschaften auf. A. zeichnete bei sämtlichen Liegenschaftskäufen für die Verhandlungen mit den kreditgebenden Banken und die Sicherstellung der Finanzierung verantwortlich. Die Banken überwiesen in der Regel die Kreditsumme auf Geschäftskonten der Erwerbergesellschaften. Im Rahmen des Liegenschaftserwerbs richtete A. in mehreren Tranchen Geldbeträge an B. und C. sowie weitere Angeklagte aus. Hierbei handelte es sich um Beträge, welche er in bar von den erwähnten Geschäftskonten bezog. Zwecks Rechtferti- gung der hohen Barbezüge gegenüber den Banken wies A. verschiedentlich si- mulierte Vermittlerverträge vor. B. Am 3. Oktober 2005 eröffnete die Bundesanwaltschaft im Zusammenhang mit den obgenannten Immobilienverkäufen ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen B. und Unbekannt (cl. 1 pag. 1.4). Gleichzeitig vereinigte sie dieses mit dem bislang von den Strafverfolgungsorganen des Kantons Tessin unter der Ver- fahrensnummer 2005/7028 geführten Verfahren gegen diverse Personen (cl. 1

- 3 - pag. 1.4). Den Beschuldigten wurde Betrug, Urkundenfälschung, ungetreue Amts- führung und Bestechung schweizerischer Amtsträger sowie Anstiftung und Gehil- fenschaft hierzu vorgeworfen – alles begangen im Zusammenhang mit Liegen- schaftsverkäufen der SUVA. C. Mit Entscheid SK.2007.6 vom 30. Januar 2008 erklärte die Strafkammer des Bun- desstrafgerichts A. wegen mehrfacher Anstiftung zu qualifizierter ungetreuer Ge- schäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB in Verbindung mit Art. 24 und 26 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Frei- heitsstrafe von 18 Monaten und einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessät- zen à Fr. 3'000.–. D. A. führte gegen diesen Entscheid Beschwerde in Strafsachen und beantragte dessen Aufhebung im Schuld- und im Strafpunkt. Er – A. – sei der mehrfachen Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung schuldig zu spre- chen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten zu bestrafen; eventualiter sei er zusätzlich mit einer unbedingten Geldstrafe von nicht mehr als 10 Tagessätzen à Fr. 3'000.– zu bestrafen. Mit Urteil vom 21. August 2009 (6B.912/2008) hiess die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Beschwerde teilweise gut, hob den Entscheid des Bundesstrafgerichts vom

30. Januar 2008 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurück. E. Die Strafkammer setzte nach Eingang des Rückweisungsentscheids des Bundes- gerichts das Verfahren in bisheriger Besetzung unter der neuen Geschäftsnum- mer SK.2009.16 fort. Die Mitteilung an die Parteien erfolgte am 2. September 2009 (cl. 93 pag. 93.160.1 f.). Der Präsident gab den Parteien Gelegenheit, sich im Hinblick auf die neue Entscheidung des Bundesstrafgerichts zu äussern (cl. 93. pag. 93.410.1). A. und die Bundesanwaltschaft reichten ihre begründeten Anträge mit Schreiben vom 28. und 29. September 2009 ein (cl. 93 pag. 93.510.2 f.; pag. 93.521.1 ff.). F. Es wurde keine neue Hauptverhandlung durchgeführt.

- 4 - Die Strafkammer erwägt: 1.

1.1 Gemäss Art. 107 Abs. 1 BGG darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen. Es kann den angefochtenen Entscheid nur in jenen Punk- ten überprüfen, die ausdrücklich gerügt worden sind (DONZALLAZ, Loi sur le Tribu- nal fédéral, Commentaire, Bern 2008, Art. 107 N. 4284). Eine allfällige Aufhebung kann in diesem Sinne nur diejenigen Teile des Entscheides betreffen, in welchen die Beschwerde gutgeheissen wurde. Für diese Teile ist die mit der Neubeurtei- lung befasste Instanz an die rechtliche Beurteilung des Bundesgerichts im Rück- weisungsurteil gebunden und hat diese dem neuen Entscheid zugrunde zu legen (Urteil des Bundesgerichts 4C.46/2007 vom 17. April 2007, E. 3.1; SEILER/ VON WERDT/GÜNGERICH, Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 107 N. 9). Aufgrund dieser Bindungswirkung ist es dem erkennenden Gericht wie den Parteien verwehrt, der Neubeurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtpunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (Urteil des Bundesge- richts 4C.46/2007 vom 17. April 2007, E. 3.1 mit Hinweisen; ferner MEYER, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2008, Art. 107 BGG N. 18). Das Bundesgericht hat die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz geschützt (E. 2). Die Beschwerde des Angeklagten wurde einzig in Bezug auf die Bemes- sung der als Verbindungsstrafe unbedingt ausgesprochenen Geldstrafe gutge- heissen (E. 3.4.2). Somit ist auf den bereits festgestellten Sachverhalt abzustüt- zen und lediglich über die Verbindungsstrafe neu zu entscheiden. Damit ist die von der Bundesanwaltschaft beantragte Bestätigung des erstinstanzlichen Ent- scheids in dem „Teil, für welchen die Beschwerde abgewiesen wurde“, gegen- standslos. Hingegen ist das Urteil vom 30. Januar 2008 mit Bezug auf den Ange- klagten im Ganzen neu zu verkünden, da es formell aufgehoben worden ist. 1.2 Mit Bezug auf die als gegenstandslos abgeschriebene Zivilklage der SUVA blieb der Entscheid vom 30. Januar 2008 unangefochten, weshalb die SUVA als Privat- klägerin im Rückweisungsentscheid nicht mehr Partei ist. 1.3 Das Gesetz enthält keine Regel über das Verfahren, welches vor der Strafkammer im Falle einer Rückweisung durch die Strafrechtliche Abteilung des Bundesge- richts stattzufinden hat. Insbesondere wird nicht zwingend eine neue Hauptver- handlung vorgeschrieben. Diese dient in erster Linie der Beweiserhebung (vgl. Art. 169 Abs. 2 BStP) und ihre Unmittelbarkeit bezweckt die originäre richter- liche Beweiswürdigung durch das erkennende Gericht (in diesem Sinne

- 5 - HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 51 N. 10; zum Ganzen TPF 2007 60 E. 1.4). Entsprechend ist nach einer Rückweisung eine neue Hauptverhandlung vor allem dann durchzuführen, wenn neue Sachverhaltselemente abgeklärt werden müssen. Das ist vorliegend nicht der Fall. 1.4 Die Parteien hatten Gelegenheit, sich hinsichtlich der neuen Entscheidung schrift- lich zu äussern; das rechtliche Gehör ist ihnen auf diese Weise gewährt worden. 1.5 Die Akten des Verfahrens SK.2007.6 bilden zusammen mit den Eingaben der Parteien (lit. E hievor) die Grundlage für die Neuentscheidung. 2.

2.1 Gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden. Die Verbindungsgeldstrafe innerhalb der schuldangemessenen Strafe erlaubt eine täter- und tatangemesse- ne Sanktion, wobei die Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe in ih- rer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2). Das Bun- desgericht kam im Rahmen der Überprüfung der dem Angeklagten auferlegten Sanktionen zum Schluss, eine Strafe mit einem Zeitäquivalent von 24 Monaten sei dem Verschulden des Angeklagten angemessen. Sie erscheine jedoch in Würdi- gung der gesamten Umstände als milde (Urteil vom 31. August 2009 6B.912/2008, E. 3.4.1). Ferner dürfe die unbedingte Verbindungsstrafe nur unter- geordnete Bedeutung haben (E. 3.4.2), wobei deren Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel der Gesamtsanktion festzulegen sei (E. 3.4.4). Da vorliegend nur noch über die Höhe der Verbindungsstrafe zu entscheiden ist (vgl. oben E. 1.1) und die bedingte Freiheitsstrafe aufgrund des Verbots der reformatio in peius auf 18 Monate beschränkt ist, muss zwangsläufig auf eine Sanktion erkannt werden, welche tiefer anzusetzen ist als die im Urteil vom 30. Januar 2008 (SK.2007.6) als schuldangemessen erachteten 24 Monate. Die Strafkombination dient spezialpräventiven Zwecken, wobei mit der unbedingt ausgesprochenen Verbindungsstrafe ein spürbarer Denkzettel verabreicht werden soll (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2). Mit Bezug auf den Angeklagten bedeutet dies, dass die Verbindungsstrafe so zu bemessen ist, dass deren Drohpotenzial geeignet ist, diesen von weiterer Delinquenz abzuhalten. 2.2 Der Angeklagte stellt den Antrag, auf eine Verbindungsstrafe in Form einer Geld- strafe sei gänzlich zu verzichten; eventualiter sei die Geldstrafe auf maximal 10 Tagessätze festzusetzen. Als Begründung macht er sinngemäss geltend, die mit Entscheid SK.2007.6 vom 30. Januar 2008 ausgefällte Freiheitsstrafe von 18 Mo-

- 6 - naten sei für ihn Warnung und Denkzettel genug, weshalb es hierzu keiner zu- sätzlichen Geldstrafe mehr bedürfe. Überdies habe das Urteil für ihn schwere Fol- gen gezeitigt, da er aufgrund der Prozessberichterstattung in den Medien von den Banken zur „persona non grata“ erklärt worden sei, was die künftige Finanzierung der auf seinen Liegenschaften lastenden Hypotheken „höchst unsicher“ werden lasse. Überdies müsse er in den kommenden Jahren Steuerschulden in der Höhe von ca. Fr. 5 Mio. aus seinem laufenden Einkommen begleichen, womit ihn die oberwähnten Einschränkungen umso härter treffen würden. 2.3 Das Drohpotential einer bedingten Freiheitsstrafe ist sowohl unter spezialpräventi- ven als auch unter generalpräventiven Gesichtspunkten nur begrenzt (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2 und 134 IV 60 E. 7.3.1 S. 75). Der Angeklagte mag durch das Straf- verfahren und die Reaktionen darauf durchaus beeindruckt sein. Er belegt jedoch nicht schlüssig, inwiefern ihn der Verzicht auf eine Verbindungsstrafe vor weite- rem Delinquieren abzuhalten vermag. Das Gericht erachtet den durch die Verbin- dungsstrafe angestrebten Denkzettel-Effekt als unverzichtbar, da sich der Ange- klagte nach wie vor im selben beruflichen Umfeld bewegt, in welchem er delin- quiert hat. Die von ihm geltend gemachten, jedoch nicht belegten, drohenden Li- quiditätsprobleme und die grosse Steuerschuld vermindern das trotz guter Prog- nose verbleibende Restrisiko für einen Rückfall in keiner Weise. Dennoch redu- ziert sich das Mass der Verbindungsstrafe gegenüber dem aufgehobenen Ent- scheid aus „technischen Gründen“ (vorne E. 2.1). Auch durch die neu resultieren- de Sanktion soll der Angeklagte veranlasst werden, sich künftig wohl zu verhalten. 2.4 Somit ist lediglich über das Mass der Verbindungsstrafe zu befinden. Das Bun- desgericht hat in concreto ein Zeitäquivalent der Gesamtsanktion von 24 Mona- ten, wie es im Urteil vom 30. Januar 2008 bestimmt wurde, als bundesrechtskon- form erachtet; dieses steht hier folglich nicht mehr zur Disposition. Sodann hat es in abstracto entschieden, dass „die Obergrenze [der Verbindungsstrafe] grund- sätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20 % festzulegen“ sei (E. 3.4.4), ohne freilich anzugeben, auf welche Grösse sich dieser Fünftel beziehe: auf die schuld- angemessene Gesamtsanktion oder auf die bedingte Hauptstrafe. Für den ersten Fall spricht, dass der Richter die Gesamtsanktion nach Massgabe von Art. 47 StGB bestimmen muss und diese erst darnach in bedingte Haupt- und un- bedingte Verbindungsstrafe aufteilen kann; auf diese Weise käme man hier auf 20 % von 24 Monaten, also 144 Tage (Monate zu 30 Tagen errechnet) respektive 146 Tage (2 Jahre zu 365 Tagen errechnet). Im zweiten Falle dürfte eine Summe der beiden Strafanteile von 120 % nicht über das Sanktionsmaximum von 24 Mo- naten hinausgehen, der Anteil der Verbindungsstrafe daher nicht über 120 Tage (720 : 120 x 20) respektive 121,7 Tage.

- 7 - Das Bundesgericht hat das Maximum der Verbindungsstrafe – ausgehend von der Hauptsanktion (18 Monate bzw. 540 Tage), welcher ein Äquivalent von 80 % der Gesamtsanktion zugeordnet wird – mit 135 Tagen beziffert; daran ist das Bundes- strafgericht gebunden. Da nach dem in E. 2.2 Gesagten keine Gründe vorliegen, die Verbindungsstrafe im neuen Urteil noch weiter zu reduzieren, ist sie auf dieser Höhe festzusetzen. 2.5 Die Höhe des Tagessatzes wurde vor Bundesgericht nicht angefochten, von die- sem folglich nicht beanstandet. Das Mass von Fr. 3'000.– ist daher in das neue Urteil zu übernehmen. 3. Das Rückweisungsverfahren ist nicht vom Angeklagten verursacht worden, wes- halb ihm hiefür keine Kosten auferlegt werden. Eine Entschädigung wurde nicht beantragt.

- 8 - Die Strafkammer erkennt: I.

1. A. wird freigesprochen von der Anklage

- des Bestechens gemäss Ziffer 3.1.1 der Anklageschrift,

- der Anstiftung zu ungetreuer Amtsführung im Fall der Liegenschaft Herzogen- buchsee gemäss Ziffer 3.1.4 der Anklageschrift,

- des Betrugs gemäss Ziffer 3.1.5 der Anklageschrift.

2. A. wird schuldig gesprochen der mehrfachen Anstiftung zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB in Verbindung mit Art. 24 und 26 StGB.

3. A. wird bestraft mit 18 Monaten Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe von 135 Tages- sätzen zu je Fr. 3'000.–.

Für die Freiheitsstrafe wird ihm der bedingte Strafvollzug mit einer Probezeit von 2 Jahren gewährt. Im Falle eines Widerrufs ist ihm die ausgestandene Untersu- chungshaft von 98 Tagen anzurechnen.

Mit dem Vollzug der Geldstrafe wird der Kanton Tessin beauftragt. Der Betrag ist an die Eidgenossenschaft abzuliefern.

4. Die beschlagnahmten StWE-Anteile 11044 bis 11066 der Parzelle Nr. 338 RFD Luga- no-Paradiso und der Nettoerlös aus der Vermietung der Garageplätze 11044 bis 11066 der Parzelle Nr. 338 RFD Lugano-Paradiso werden an die SUVA als recht- mässige Eigentümerin zurückerstattet, indem

- das Grundbuchamt Lugano verpflichtet wird, die Schweizerische Unfallversiche- rungsanstalt (SUVA) mit Sitz in Luzern als Eigentümerin der StWE-Anteile 11044 bis 11066 der Parzelle Nr. 338 RFD Lugano-Paradiso einzutragen;

- das Grundbuchamt Lugano angewiesen wird, die auf den StWE-Anteile 11044 bis 11066 der Parzelle Nr. 338 RFD Lugano-Paradiso angemerkte Verfügungsbe- schränkung (Grundbuchsperre) zu löschen;

- die Firma D. SA, Lugano, angewiesen wird, den Nettomietertrag aus diesen StWE-Anteilen, soweit dies nicht bereits geschehen ist, an die SUVA zu überwei- sen.

- 9 -

5. Die Zivilklage der SUVA gegen A. wird als gegenstandslos abgeschrieben.

6. A. werden an Kosten auferlegt:

Fr. 15’750.00 Anteil Gebühr für das Ermittlungsverfahren

Fr. 10’500.00 Anteil Gebühr für die Voruntersuchung

Fr. 7’000.00 Anteil Gebühr für die Anklageerhebung und -vertretung

Fr. 15’317.90 Anteil Auslagen im Vorverfahren

Fr. 17’500.00 Anteil Gerichtsgebühr

Fr. 3’140.90 Anteil Auslagen Gericht

Fr. 69’208.80 Total

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7. Die Kosten für das Verfahren SK.2009.16 verbleiben beim Bund.

8. A. wird keine Entschädigung ausgerichtet.

II. Dieser Entscheid wird der Bundesanwaltschaft sowie Rechtsanwalt Lorenz Erni eröffnet.

Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident Der Gerichtsschreiber Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an:

- Bundesanwaltschaft als Vollzugsbehörde

- 10 - Rechtsmittelbelehrung Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Urteilsausfertigung Be- schwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).