RR.2009.215

Arrêt du 9 septembre 2009 IIe Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Jean-Luc Bacher , le greffier David Glassey

Parties

A., domicilié en Malaisie, représenté par Me Alain Bruno Lévy, avocat, recourant

contre

JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse

Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la France

Remise en vue de restitution (art. 74a EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2009.215

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La Cour, vu:

- la saisie des avoirs déposés sur le compte n° 1 ouvert en les livres de la Banque B. à Lausanne au nom de A., ordonnée le 16 mai 1997 par le Juge d’instruction du canton de Genève (ci-après: le juge d’instruction), en exé- cution d’une demande d’entraide judiciaire internationale émanant de la Cour d’appel de Paris (act. 1.3);

- la lettre du 20 novembre 2008 par laquelle la société C., siège à Z. (France), a sollicité du juge d’instruction la remise des avoirs déposés sur le compte n° 1, en exécution d’un jugement du Tribunal de Grande instance de Paris du 12 novembre 2003 et d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 12 mars 2005 (dossier fourni par le juge d’instruction, pièce n° 17);

- la décision du 25 mai 2009 par laquelle le juge d’instruction a fait suite à cette requête, sur la base de l’art. 74a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) (act. 1.1);

- le recours formé contre cette décision le 29 juin 2009 par A., concluant à l’annulation de la décision querellée et à la levée de la saisie (act. 1);

- les observations du 31 juillet 2009 par lesquelles l’Office fédéral de la jus- tice conclut à l’admission du recours, au motif que la société C. ne serait pas habilitée à présenter une demande de remise par le canal de l’entraide judiciaire internationale en matière pénale (act. 10);

- les observations du juge d’instruction du 31 juillet 2009 (act. 11);

considérant que:

en vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF, mis en relation avec les art. 80e al. 1 EIMP et 9 al. 3 du Règlement du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clô- ture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité cantonale d’exécution;

l’entraide judiciaire entre la Confédération suisse et la République fran- çaise est prioritairement régie par la Convention européenne d’entraide ju- diciaire en matière pénale (CEEJ; 0.351.1), entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 21 août 1967 pour la France, et par l’Accord du

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28 octobre 1996 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française en vue de compléter la CEEJ (RS 0.351.934.92), en- tré en vigueur le 1er mai 2000;

l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) règlent les questions qui ne sont pas régies, explicitement ou implicitement, par les traités (ATF 130 II 337 consid. 1 p. 339; 128 II 355 consid. 1 p. 357 et la ju- risprudence citée);

la procédure d'entraide, de nature administrative, met en jeu les relations d'Etat à Etat et ne constitue pas le simple prolongement, sur le territoire de l'Etat requis, de la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.254/2000 du 4 janvier 2001, consid. 3d);

il en découle que les autorités étatiques sont seules habilitées à requérir l’entraide judiciaire internationale en matière pénale (art. 3 ch. 1 CEEJ et 75 al. 1 EIMP);

la décision querellée se fonde sur l’art. 74a EIMP;

selon l’art. 74a al. 1 EIMP, «sur demande de l’autorité étrangère compé- tente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent lui être re- mis au terme de la procédure d’entraide (art. 80d), en vue de confiscation ou de restitution à l’ayant droit»;

en l’espèce, il ne ressort pas du dossier que les autorités françaises aient jamais présenté à la Suisse une demande tendant à la remise des avoirs li- tigieux en vue de restitution à l’ayant droit, de sorte que la condition d’une «demande de l’autorité étrangère compétente» au sens de l’art. 74a EIMP n’est manifestement pas réalisée;

aux termes de l’art. 75 al. 2 EIMP, «si le droit de l’Etat requérant donne aux parties la compétence d’accomplir des actes de procédure, les autorités suisses peuvent également donner suite à leurs requêtes»;

selon la jurisprudence, cette disposition tient compte de certains cas parti- culiers du droit anglo-américain, dans lesquels la citation et l’audition des parties, des témoins et des experts, les demandes tendant à l’obtention d’une expertise, à l’édition de documents, à l’aménagement d’une vision lo- cale, etc. ne relèvent pas de la compétence des autorités, mais des par- ties (arrêt du Tribunal fédéral 1A.246/1999 du 20 décembre 1999, consid. 2b);

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toujours selon la jurisprudence, l’art. 75 al. 2 EIMP doit être interprété de manière restrictive, en ce sens qu’une demande d’entraide ne peut être formée qu’exceptionnellement par une partie à la procédure étrangère, par exemple lorsque cette partie ne peut obtenir la remise d’une demande d’entraide à la Suisse de la part des autorités étrangères concernées (arrêt du Tribunal fédéral 1A.246/1999 du 20 décembre 1999, consid. 2b; v. aussi ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3e éd., Berne 2009, n° 292);

en l’espèce, il ne ressort pas du dossier que le droit français autorise les parties à accomplir des actes de procédure;

il ne ressort pas non plus du dossier que la société C. ait jamais présenté aux autorités françaises une requête tendant à ce que ces autorités sollicitent la remise, par les autorités suisses, des avoirs déposés sur le compte n° 1 en vue de confiscation ou de restitution;

il s’ensuit que la décision querellée doit être annulée, au motif que la resti- tution des avoirs litigieux à la société C. ne peut être ordonnée en applica- tion de l’art. 74a EIMP, en l’absence d’une demande d’entraide dans ce sens émanant des autorités françaises;

contrairement à l’avis du recourant, cela ne signifie toutefois pas que le blocage des avoirs litigieux doive être levé;

en effet, à teneur de l’art. 33a OEIMP, «les objets et valeurs dont la remise à l’Etat requérant est subordonnée à une décision définitive et exécutoire de ce dernier (art. 74a, al. 3, EIMP) demeurent saisis jusqu’à réception de ladite décision ou jusqu’à ce que l’Etat requérant ait fait savoir à l’autorité d’exécution compétente qu’une telle décision ne pouvait plus être rendue selon son propre droit, notamment en raison de la prescription»;

en l’occurrence, vu le degré de complexité de la procédure française, la durée de la saisie litigieuse est loin d’atteindre la durée considérée comme critique par la jurisprudence (v. à ce sujet TPF 2007 124 consid. 8);

le recours est par conséquent admis, dans le sens des considérants qui précèdent;

dans le cas d’espèce, la société C. dispose de la faculté d’intervenir auprès des autorités françaises afin que celles-ci sollicitent, par la voie de

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l’entraide, la remise, par les autorités suisses, des avoirs déposés sur le compte n° 1 en vue de confiscation ou de restitution;

il incombe par ailleurs à l’OFJ, en sa qualité d’autorité de surveillance pour l’application de l’EIMP au sens de l’art. 3 OEIMP, de suivre attentivement l’avancement de la procédure pénale et de la procédure de confiscation en France (v. TPF 2007 124 consid. 8.2.4);

en l’espèce, l’OFJ interpellera au besoin les autorités françaises sur le sort qu’elles entendent réserver aux avoirs déposés sur le compte n° 1 bloqués à leur demande;

les frais de procédure sont en principe mis à la charge de la partie qui suc- combe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF);

aucun frais de procédure ne peut être mis à la charge des autorités infé- rieures (art. 63 al. 2 PA);

l’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA);

les dépens alloués sont supportés par la collectivité ou par l’établissement autonome au nom de qui l’autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA);

en l’espèce, vu le sort du recours, l’ampleur et la difficulté de la cause, il se justifie d’allouer au recourant une indemnité de dépens fixée selon l’appréciation de l’autorité de céans (art. 3 al. 2 du règlement du 26 sep- tembre 2006 sur les dépens et indemnités alloués devant le Tribunal pénal fédéral [RS 173.711.31]) à Fr. 1'000.-- (TVA comprise), à la charge de la partie adverse.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est partiellement admis, dans le sens des considérants. La déci- sion querellée est annulée en tant qu’elle ordonne la remise à la société C., en application de l’art. 74a EIMP, des avoirs déposés sur le compte n° 1 ou- vert en les livres de la Banque B. à Lausanne au nom de A.

2. La saisie, prononcée dans le cadre de la procédure d’entraide, des avoirs déposés sur le compte n° 1 ouvert en les livres de la Banque B. à Lausanne au nom de A. est maintenue.

3. Le présent arrêt est rendu sans frais. L’avance de frais de Fr. 7'000.-- versée par le recourant lui sera restituée par la caisse du Tribunal pénal fédéral.

4. Une indemnité de Fr. 1'000.-- (TVA comprise) est allouée au recourant, à la charge de la partie adverse.

Bellinzone, le 10 septembre 2009

Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

La présidente:

Le greffier:

Distribution

- Me Alain Bruno Lévy, avocat - Juge d'instruction du canton de Genève - Office fédéral de la justice Unité Entraide judiciaire

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Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art.84 al. 2 LTF).